臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第377號上 訴 人 杜宗洋訴訟代理人 簡旭成律師視同上訴人 杜許尾吉
杜素玲杜宗賢杜淑敏莊 顥上 一 人法定代理人 莊威玲上 一 人訴訟代理人 郭瑋萍律師被 上訴人 杜良明訴訟代理人 陳鵬光律師
趙書郁律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第734號第一審判決提起上訴，本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○號、建物門牌臺北市○○街○段○○號建物、權利範圍4分之1、民國92年3月7日所為之所有權分割繼承登記予以塗銷，並移轉登記為杜太和全體繼承人即兩造公同共有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；前條規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第2項分別定有明文。又部分共有人起訴請求回復共有物時，所受之本案判決對於他共有人亦有效力，如部分共有人共同起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定，為類似必要共同訴訟（最高法院81年度台上字第2769號裁判意旨參照）。另訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中1人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款亦有明定。復以民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中1人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上第1930號判例要旨參照）。查本件乙○○（下逕稱其名）與原審共同原告己○○○、丁○○、丙○○、戊○○及庚○（下合稱原審共同原告，或各自逕稱其名）起訴主張附表所示不動產（下稱系爭不動產）為兩造被繼承人杜太和生前所有，因借用其三男杜宗民名義登記所有，嗣杜宗民於民國（下同）89年7月16日死亡，渠等間借名登記契約消滅，然系爭不動產卻登記為杜宗民之繼承人即被上訴人所有，杜太和嗣於95年8月20日死亡，兩造又皆為杜太和之全體繼承人，爰依繼承、借名登記與不當得利之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭不動產所有權登記並將之移轉登記為杜太和之全體繼承人公同共有。案經原審判決乙○○與原審共同原告敗訴，僅乙○○聲明不服，提起上訴（見本院卷㈠第12頁），依上開說明，應視乙○○提起之上訴係為原審共同訴訟人全體所為，爰增列原審共同原告為視同上訴人（與乙○○計6人合稱上訴人）。至丙○○到庭陳稱不願上訴等語，並具狀表明撤回原審之訴（見本院卷㈠第112頁反面、第114頁），係不利於其他共同訴訟人，揆諸前開規定，係對全體不生效力，併予敘明。
二、己○○○、丁○○、丙○○、戊○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰准甲○○之聲請，對其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、乙○○、己○○○、丁○○及庚○主張：杜太和與己○○○為夫妻關係，育有長子丙○○、長女丁○○、次子乙○○、三男杜宗民。杜宗民於89年7月16日死亡，甲○○、戊○○為其繼承人；嗣杜太和於95年8月20日死亡，己○○○、丙○○、乙○○、丁○○為其繼承人。而庚○於杜宗民、杜太和死亡後，以甲○○、戊○○為被告，另案訴請確認其為杜宗民之非婚生子，及杜宗民應為認領，業經本院97年度家上更㈠字第2號及最高法院98年度台上字第94號判決庚○勝訴確定，故甲○○、戊○○及庚○於杜太和死亡時，均可依代位繼承法律關係，繼承杜宗民對於杜太和遺產之應繼分。又甲○○雖於杜宗民死亡後，因繼承登記為系爭不動產之權利人，然系爭不動產均為杜太和生前所有，僅借用杜宗民名義登記於其名下（下稱系爭借名登記契約），亦經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）96年度重訴字第172號及本院97年度重上字第76號判決（下稱另案不當得利事件）認定在案。
而系爭借名登記契約其性質為委任契約，依民法第550條規定，契約關係因杜宗民死亡而消滅，甲○○應依民法第541條規定將系爭不動產移轉登記為杜太和之全體繼承人公同共有。又甲○○為杜宗民之繼承人，然系爭不動產權利並非杜宗民之遺產，其登記為系爭不動產之權利人，亦屬無法律上之原因而受有利益，亦應依據不當得利之法律關係，塗銷系爭不動產所有權登記並將之移轉登記為杜太和之全體繼承人公同共有。爰訴請就上開權利請求擇一為有利於杜太和全體繼承人之判決，並起訴聲明：甲○○應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並登記為杜太和全體繼承人即兩造公同共有。
二、丙○○主張：乙○○、己○○○、丁○○及庚○等人已取得杜太和甚多產業，而甲○○既為杜姓子孫，系爭不動產權利既登記為杜宗民所有，於杜宗民死亡後，由甲○○繼承取得並無不妥等語
三、戊○○主張：杜宗民過世後，伊與甲○○即依法申報遺產稅並辦理遺產分割登記，如系爭不動產權利確為杜太和所有，杜太和應於彼時即請求回復登記為杜太和所有並請求返還之，然迄至杜太和過世，杜太和均未為此主張，可見杜太和亦認系爭不動產並非其所有。況杜宗民生前以新北市○○區○○段不動產經營「青獅大旅社」，工作勤奮，系爭不動產應非杜太和所有等語。
四、甲○○則以：系爭不動產登記於杜宗民名下，即屬杜宗民所有，杜宗民與杜太和間並無系爭借名登記契約存在。而伊前訴請乙○○就系爭不動產出租與使用，應給付相當於租金之不當得利，雖經新北地院96年度重訴字第172號、本院97年度重上字第76號判決伊敗訴確定，然該確定判決並未認定杜太和與杜宗民間有系爭借名登記契約存在。乙○○、己○○○、丁○○及庚○，依系爭借名登記契約與不當得利之法律關係，請求伊應將系爭不動產所有權移轉登記為杜太和全體繼承人公同共有，為無理由等語置辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決，乙○○聲明不服，提起上訴，與己○○○、丁○○、庚○併同上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭不動產所有權登記塗銷，並移轉登記為杜太和全體繼承人即兩造公同共有。被上訴人則答辯聲明：：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：㈠附表編號1建物，門牌號碼為臺北市○○街○段○○號1至5樓（
下稱系爭武昌街房屋），所坐落臺北市○○段○○段○○○○號之基地全部及其上原有建物係於44年間以己○○○名義購入並登記為己○○○所有，後於46年間新建系爭武昌街房屋完成亦登記為己○○○所有，己○○○於47年以買賣為原因關係，將該房屋所有權應有部分4分之3移轉登記予訴外人林楊石質（即己○○○之弟媳，見本院卷㈡第165頁），嗣由林楊石質先於48年12月11日各登記應有部分4分之1予丙○○、乙○○，再於50年1月20日以買賣原因關係登記應有部分4分之1予杜宗民（見原審卷㈢第65-68、13-14頁系爭武昌街房屋登記謄本、該房屋及坐落基地異動索引表）。被上訴人於92年3月7日以繼承為原因關係登記為所有權人，權利範圍為4分之1（原審調字卷第10頁）。另丙○○所有前開建物應有部分4分之1業已拍賣，由乙○○以債權人聲請法院執行（案列臺北地院100年度司執字第109407號）並以共有人身分優先承買之，而有關己○○○應有部分4分之1中32分之7部分亦由其贈與予乙○○在案（見原審卷㈢第53-54頁之執行法院函、本院卷㈡第205頁反面、第211至212頁）。㈡附表編號2至6建物，門牌號碼依序為新北市○○區○○路0
段00號1至5樓（前為臺北縣永和市○○路○段○○號1至5樓，下稱系爭87號房屋），由被上訴人於92年3月24日以繼承為原因關係登記為所有權人，權利範圍均為全部（見原審調字卷第11-15頁、本院卷㈡第222-226頁），該建物坐落基地即新北市○○段○○○號（見前開建物謄本所載）權利範圍全部，登記為杜太和所有，並列入杜太和遺產中（見原審卷㈢第206頁之杜太和遺產稅核定通知書）。
㈢附表編號7至17建物，門牌號碼依序為新北市○○區○○路0
段00號、51號2樓至11樓房屋（前為臺北縣永和市○○路○段○○號、51號2樓至11樓房屋，下稱系爭51號房屋），系爭51號房屋坐落基地為附表編號18土地，被上訴人於92年3月24日以繼承為原因關係登記為所有權人，權利範圍如附表編號7至18「權利範圍」欄位所載（見原審調字卷第16-27頁、本院卷㈡第227-238頁）。又附表編號18土地權利範圍1/2，登記為杜太和所有，並列入杜太和遺產中（見原審卷㈢第206頁之杜太和遺產稅核定通知書）。
㈣杜太和於95年8月20日死亡，其生前與己○○○育有長子丙
○○、長女丁○○、次子即上訴人乙○○、三子杜宗民（見原審調字卷第29-34頁）。
㈤杜宗民於89年7月16日死亡，生前育有長子即被上訴人與長
女戊○○，而杜宗民死後，庚○經本院97年度家上更㈠字第2號、最高法院98年度台上字第94號判決確認其為杜宗民之非婚生子，及杜宗民應為認領（見原審調字卷第35-36頁、原審卷㈡第112-122頁）。
㈥杜太和之遺產業由其繼承人按應繼分比例分割並登記為分別
共有，此有新北地院103年度家移調字第18號之杜太和遺產分割調解筆錄可稽（本院卷㈡第172-175頁）。
七、兩造爭執事項：㈠杜太和與杜宗民間有無系爭借名登記契約存在一事，是否業
經本院97年度重上字第76號確定判決理由中予以判斷而於本案有爭點效之適用？㈡杜太和與杜宗民間就系爭武昌街房屋如附表編號1部分有無
系爭借名登記契約關係存在？㈢杜太和與杜宗民間就系爭87號房屋如附表編號2-6部分有無
系爭借名登記契約關係存在？㈣杜太和與杜宗民間就系爭51號房屋及坐落土地如附表編號7
-18部分有無系爭借名登記契約關係存在？
八、有關杜太和與杜宗民間有無系爭借名登記契約存在一事，是否業經本院97年度重上字第76號確定判決理由中予以判斷而於本案有爭點效之適用部分：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號裁判要旨參照）。故杜宗民與杜太和間就系爭不動產是否有系爭借名登記契約關係存在，是否已受爭點效力所拘束，應視確定判決理由中，是否已經本於當事人就上開爭點之辯論，作成判斷而定。
㈡經查，被上訴人於新北地院96年度重訴字第172號案件、本
院97年度重上字第76號案件主張乙○○就系爭武昌街房屋、系爭51號房屋及系爭87號4樓房屋之使用、收益，應返還相當於租金之不當利益，乙○○雖以杜太和與杜宗民間有系爭借名登記契約存在資為抗辯，上開第172案件並據此為甲○○敗訴之判決（見原審調字卷第71頁反面至第73頁之判決理由），甲○○不服提起上訴，本院97年度重上字第76號判決駁回其上訴確定，觀諸上開第76號判決書所載，其對於杜太和與杜宗民間就系爭不動產有無成立借名登記契約一事並未予以判斷，而係以下列理由：（1）己○○○因系爭武昌街房屋出租而收取租金，乙○○並未受有利益，且甲○○並未舉證證明乙○○因佔用系爭武昌街房屋而受有利益；（2）甲○○並未舉證證明乙○○就系爭51號2樓房屋之使用收益而獲得利益；（3）乙○○抗辯甲○○同意青獅大旅社使用系爭51號1、3至10樓及11樓部分，與11樓其他部分係杜太和、己○○○使用，為可採信；（4）甲○○仍得向系爭87號4樓房屋承租人請求給付租金。故認甲○○主張乙○○就上開房屋有不當得利而負返還利益之義務，為不可採，故判決駁回甲○○之上訴（見原審調字卷第76頁反面至第79頁該判決理由所載）。據此，上開確定判決既然並未就杜太和與杜宗民間有無成立系爭借名登記契約之爭點，於理由中予以判斷，則揆諸上開說明，自無爭點效力可言。
㈢至該案前審之新北地院96年度重訴字第172號判決雖於理由
中已判斷杜太和與杜宗民間已成立系爭借名登記契約，如前所述，惟按第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，民事訴訟法第448條有明文規定，且依同法第447條前段規定，當事人在第二審原則上得提出新攻擊或防禦方法，故第二審程序實為第一審程序之續行，又同法第449條第2項亦規定，原判決以其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由，可見第二審判決認為上訴無理由之理由，不必與第一審相同，且第二審判決駁回上訴，亦僅針對主文而言。故具爭點效之事項，應指經最後事實審法院於判決理由中所判斷者為限。據此，上開第172號判決雖因本院上開第76號判決駁回甲○○之上訴，而與上開第76號判決一併確定，然上開第76號判決理由與第172號判決理由並不相同，本院以第76號案件接續審理後，判決理由中就杜太和與杜宗民間是否成立系爭借名登記契約一事，並未予以判斷，已如前所述，則依據前揭說明，自難謂杜太和與杜宗民間是否成立借名登記契約，已經確定判決理由予以判斷而具爭點效。
㈣此外，爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，本案與
上開第172號、第76號案件之當事人並非同一，亦無爭點效之適用，自不待言。
九、有關杜太和與杜宗民間就系爭武昌街房屋如附表編號1部分有無系爭借名登記契約關係存在部分：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號裁判意旨參照）。
㈡附表編號1不動產所在之系爭武昌街房屋及其坐落土地原係
44年間以己○○○名義購入，後於46年間新建系爭武昌街房屋完成後亦登記為己○○○所有，己○○○於47年以買賣為原因關係，將該房屋所有權應有部分4分之3移轉登記予其弟媳林楊石質，嗣由林楊石質先後於48年12月11日、50年1月20日分別以買賣原因分別登記應有部分4分之1予丙○○、社宗洋、杜宗民等情，如前開不爭執事項㈠所載。兩造均不爭執杜太和生前為公務員，退休後到巴西幫其弟弟創業，其配偶己○○○從未工作而為家管等情（見本院卷㈡第254頁），合先敘明。
㈢查丙○○於85年間以其為系爭武昌街房屋共有人之一，請求
第三人大象服飾企業股份有限公司（下稱大象公司）遷讓房屋（案列臺北地院85年度訴字第3034號，該案卷業已銷毀，見本院卷㈠第139-140頁），杜太和以證人身分到庭陳稱：
該屋原係2樓，與坐落土地係44年間用太太（即己○○○）名義買的，伊買給丙○○時他只有12歲，該屋伊出租大象公司已15年了等語（見本院卷㈡第177-179頁），杜太和並當庭提出土地、建物持分表為憑（見本院卷㈡第180頁），該案中亦提出己○○○、乙○○出具之聲明書載明該房地使用收益均授權杜太和為之等語（見本院卷㈡第181-183頁）；再依卷附之臺北地院85年度訴字第3034號民事判決（見本院卷㈠第141-143頁）記載，杜宗民於該案證稱：系爭武昌街房屋係杜太和以兒子即丙○○、乙○○、杜宗民名義購買，因為年幼，故該屋之稅、租金均由杜太和處理等語；丙○○亦於該案中陳稱：伊係00年00月0日出生，伊不知何時擁有該屋應有部分4分之1等語（見本院卷㈠第142頁反面、第143頁）。而己○○○於另案不當得利事件中亦證稱：系爭武昌街房屋係杜太和買的，土地登記在伊名下，房屋分成4份由伊與3個兒子各分1份，杜太和係因遺產稅問題才如此登記，50年為買賣登記時杜宗民只有8歲；該屋係伊與娘家兄弟蓋的，伊分土地，兄弟分房子，後來伊向兄弟陸續買回，房租均為伊收取等語（見原審調字卷第38-39、45頁）；被上訴人亦自陳前開系爭武昌街房屋應有部分分別登記予當時僅12歲（48年）之丙○○、10歲（48年）之乙○○及11歲（50年）之杜宗民等情（見本院卷㈡第190頁）。又兩造均不爭執系爭武昌街房屋1-3樓由己○○○出租及4、5樓目前閒置中等情（見本院卷㈡第144頁反面）。綜前所述，可知杜太和出資購買系爭武昌街房地，而以無工作所得之己○○○名義登記所有，嗣再出資與其妻舅新建該建物，並向合建人購回該建物應有部分，依序登記於其尚屬年幼之未成年兒子名下，並由其實際管理、使用、收益，迄杜太和死亡後仍由其配偶己○○○繼承出租而為管理、使用、收益，杜宗民於生前甚至於前開遷讓系爭武昌街房屋訟爭中均未曾異議，復核與乙○○自陳其名下所有系爭武昌街房屋應有部分係杜太和借名登記等情（見本院卷㈡第205頁反面），是系爭武昌街房屋應有部分確實由杜太和借名登記在其包括杜宗民之未成年兒子名下至明。至丁○○另案不當得利訴訟一審中雖曾證稱：系爭武昌街房屋係母親己○○○與其兄弟合建的，是該屋應係己○○○的等語（見原審調字卷第58頁），然其於該案二審時亦證稱：武昌街房屋係父親為避稅借名登記在年幼之三兄弟名下，父母親稱將來大家都可以分等語（見原審調字卷第61頁），可知其最後仍確認該屋係父親借名登記在年幼之三兄弟名下；又雖其前開證詞就系爭武昌街房屋究屬父親或母親實質所有，略有不同，然實不影響本院前開依己○○○無購屋、建屋資力所為杜太和始為借用他人名義登記之人的認定，是丁○○於另案之證述，亦不足為不利於上訴人之認定，併予敘明。
㈣至前開臺北地院85年度訴字第3034號民事判決（見本院卷㈠
第141-143頁）雖係以杜太和得到系爭武昌街房屋之所有共有人同意而出租大象公司使用，然該判決依據並不足以否定本院前開依系爭武昌街房屋及其坐落基地係由杜太和實際出資，僅以其無資力之配偶及未成年子女登記為所有權人，並由其實際管理、使用、收益，所為借名登記之認定，自不足為被上訴人有利之認定。
㈤另乙○○以代墊杜太和遺產稅為由，起訴請求丙○○返還不
當得利，經臺北地院100年度重訴字第312號判決丙○○應給付新臺幣（下同）789萬5,182元本息確定（見原審卷㈡第4-9頁），乙○○固執該確定判決聲請執行丙○○名下登記所有之系爭武昌街房屋應有部分4分之1（見本院卷㈡第206頁），並經乙○○以共有人身分優先承買之，如前開不爭執事項㈠所載。乙○○主張丙○○除該借名登記之系爭武昌街房屋應有部分外，別無其他財產，始為前開強制執行之聲請，日後丙○○因此借名登記財產不能返還，應由其自行對其他繼承人負損害賠償責任等語（見本院卷㈡第206頁），為被上訴人所不爭，則乙○○為保全其債權先行執行登記丙○○名下之僅有財產，尚與常情相符，要難認與乙○○所主張系爭武昌街房屋係杜太和實質所有並借名杜宗民之情相違，被上訴人執此抗辯系爭武昌街房屋係杜太和分別贈與丙○○、乙○○、杜宗民兄弟云云，自不足取。
㈥綜上，上訴人主張杜太和與杜宗民間就系爭武昌街房屋如附表編號1部分，有系爭借名登記契約關係存在，實為可採。
十、有關杜太和與杜宗民間就系爭87號房屋如附表編號2-6部分有無系爭借名登記契約關係存在部分：
㈠首依乙○○所提出之69年11月18日協議書記載「城中建設股
份有限公司（下稱甲方）承建杜南田（以下簡稱乙方）、杜太和（以下簡稱丙方）座落於永和市○○路○段○○○○○○○○○○○號房屋，現已全部完工，今三方協議條列如下：一、房屋已全部完工且產權、房屋已交接完竣，以後房屋之任何待修補之處，由乙丙雙方負責。二、建屋時，甲方給付乙丙雙方保證金新台幣一百萬元正，現由乙丙雙方無息退還甲方。甲方：城中建設股份有限公司，董事長：胡益壽。乙方：杜南田。丙方：杜太和。」（見原審卷㈢第41頁），證人即杜南田之子杜時夫到庭亦具結證稱上開土地為杜南田、杜太和其與兄弟杜水木共有，杜水木將其土地應有部分出售予城中公司，杜南田及杜太和則與城中公司簽訂上開協議書，由杜南田、杜太和提供土地應有部分即可，不必出資，城中公司則負責出資興建房屋，房屋興建完成後，由杜南田、杜太和分得部分房屋，期間係由伊代理杜南田，杜宗民則代理杜太和出面與城中公司協議，為避免遭課徵高額之土地增值稅，渠等與城中公司協議土地部分仍登記為杜南田、杜太和所有，房屋則以子女名義登記等情（見原審卷㈣第10頁反面-12頁），核與系爭87號房屋係杜宗民於69年5月1日為所有權第一次登記（見原審卷㈡第220-224頁之該房屋登記謄本），及該屋坐落土地仍登記為杜太和名下（見前開不爭執事項㈡所載）相符，是杜宗民取得系爭87號房屋所有權，確係由杜太和出資而本為杜太和之財產。
㈡被上訴人抗辯杜太和家族於73年間在臺北市○○○路興建房
屋，丙○○、乙○○分別登記為臺北市○○○路○段○○號4樓、同號6樓建物所有權人（被上訴人復稱前開忠孝西路房屋蓋好後沒幾年即經臺北市政府徵收拆除等語，見本院卷㈡第206頁反面）；杜太和及其兄弟於82年間將祖厝即坐落臺北縣永和市○○段○○○○號土地與建商合建12樓建物，杜太和將分得之房子分別登記在丙○○（臺北縣永和市○○路○○巷○○號9樓）、乙○○（同前號10樓）、杜宗民（同前號11、12樓）、丁○○（臺北縣永和市○○路○○巷○○號10樓）名下，該土地仍登記為杜太和所有，嗣丙○○於86間將前開臺北縣永和市○○路○○巷○○號9樓房屋出售予堂兄杜時夫等情，並提出前開建物登記謄本為憑（見原審卷㈢第197-202頁、卷㈣第134-139頁），杜宗民訴訟代理人自陳前開信義路17巷22、24號房屋係杜太和贈與各子女，但該房屋坐落土地仍登記在杜太和名下等語（見本院卷㈡第25頁反面），核與己○○○於另案不當得利事件證稱：祖厝（指永和信義段）蓋屋時，杜太和雖擔心稅金問題，但仍把房子登記在小孩名下，這部分不是借名登記，是要給小孩的等語（見原審調字卷第41頁），乙○○、丁○○對前開臺北市○○○路、臺北縣永和市土地合建房屋登記渠等所有及坐落土地則仍登記為杜太和所有等情，亦不爭執（見本院卷㈡第206頁反面）。
是有關杜太和名下所有土地與他人合建者，包括67年興建之系爭87號房屋、72年興建之臺北市○○○路房屋及82年興建之永和市○○路房屋，其土地均仍登記在杜太和名下，其上建物於各建案中均作不同子女所有之登記，除臺北市○○○路房屋因已徵收拆除外，何能單憑杜宗民訴訟代理人或己○○○片面所述，即就杜太和合建分配房屋為借名登記（指系爭87號房屋）或贈與（指信義路房屋）之不同認定。況且，丁○○於另案不當得利事件證稱：伊於66年移民巴西，在巴西移民置產之資金係杜太和給的，乙○○約64年移民巴西等語（見原審調字卷第61-62頁），乙○○亦自陳伊在巴西首次購屋資金美金3萬元係杜太和付的，永和保福路透天厝係杜太和購買登記伊名下等語（見本院卷㈠第113頁反面），顯然被上訴人抗辯杜太和因其他三個小孩移民巴西並由其提供資金置產，僅杜宗民留在臺灣沒有取得任何不動產，始將系爭87號房屋預作分配登記杜宗民名下等語（見本院卷㈡第206頁）非虛。再參己○○○於另案不當得利事件中證稱：
杜太和生前要杜宗民將系爭87號房屋1樓過戶給從巴西回來之乙○○，杜宗民提出相關文件交付杜太和，但仍未辦理等語（見原審調字卷第49頁）；丁○○於該事件亦證稱：78、79年間母親己○○○電稱父親杜太和要伊通知乙○○回臺灣，以便辦理系爭87號1-5樓房屋過戶予乙○○，嗣父母稱杜宗民以乙○○娶巴西女子不可靠為由而暫未辦理等語（見原審調字卷第56頁）；嗣後杜太和於82年間就前開祖產之臺北縣永和市○○路土地合建分配房屋時，仍由杜宗民取得2戶而多於其他子女，益明杜太和就系爭87號房屋登記予杜宗民已不再作更動，而已為杜宗民取得所有。
㈢次查，證人杜時夫證稱：系爭87號房屋蓋好後即由杜宗民負
責出租收取租金，然其並不知該租金是否會交給杜太和等語（見原審卷㈣第11頁）；證人即自72年起任職青獅飯店之候長宏亦證稱：系爭87號1、2樓出租過，3、4樓大部分空著，租金是由杜宗民收取，伊於87年至89年經杜宗民同意居住系爭87號5樓，系爭87號3樓曾經給青獅飯店之經理住過等語（見原審卷㈣第12頁反面、第14頁反面、第15頁）；證人郭余玉瓊於另案證稱：系爭87號4樓係余贊義與杜宗民約定使用，余贊義於74年死亡後，伊開始支付該屋之每月租金8,000元予杜宗民等語（見原審卷㈡第231-232頁）；是系爭87號房屋於杜宗民生前即由杜宗民出租為使用收益。又被上訴人於杜宗民死亡後始終對系爭87號1-3、5樓為使用收益，此觀諸被上訴人於另案不當得利事件中亦僅就系爭87號4樓房屋對乙○○為請求可明。再依乙○○、丁○○（見原審調字卷第59頁）自稱因被上訴人於杜宗民死亡後向法院聲請調解（案列臺灣板橋地方法院89年度板簡調字第252號，見原審卷㈠第73-79頁）請求青獅飯店登記負責人杜太和給付青獅飯店（即附表編號7-18之房地）租金後杜太和之生前手稿，其內記載：杜太和同意進行協調杜宗民名下系爭51號建物租金數額，但必須扣抵杜太和名下○○段00地號土地及…等語（見原審調字卷第63頁），是若系爭87號房屋為杜太和所有並為使用、收益，而僅借名登記在杜宗民名下，則杜太和焉有要求被上訴人負擔系爭87號房屋坐落土地即永和市○○段○○○號土地對價之理。此外，上訴人未能舉證證明系爭87號房屋為杜太和實際管理、使用、收益等，是被上訴人抗辯系爭87號房屋自杜宗民於68年登記所有即由杜宗民使用、收益，迄其繼承後亦如是，應為可採。則上訴人主張系爭87號房屋係杜太和借名登記於杜宗民云云，不符前開借名登記要件，自屬無據。
、有關杜太和與杜宗民間就系爭51號房地如附表編號7-18部分有無系爭借名登記契約關係存在部分：
㈠查杜宗民、杜太和、余贊義於69年間在臺北縣永和市○○段
○○○號土地起造系爭51號房屋，起造當時該25地號土地登記杜宗民應有部分為5分之1（即杜宗民於68年11月23日買賣登記取得，見原審卷㈡第158頁）、登記杜太和應有部分為4分之1（即杜太和於54年1月27日分割轉載取得，見原審卷㈡第152頁）、登記余贊義應有部分為20分之11（即余贊義於67年5月6日買賣登記取得4分之1，67年7月29日繼承登記取得20分之1、68年5月2日買賣登記取得4分之1，見原審卷㈡第
156、157頁），並於72年10月19日建物第一次登記其三人應有部分各3分之1。
Ａ嗣有關房屋移轉登記情形如下：
⒈林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮於76年8月5日繼承余贊
義，取得系爭51號1樓房屋應有部分各12分之1，嗣於76年8月26日以買賣為原因，移轉應有部分各24分之1予杜太和，杜太和連同原應有部分3分之1計取得應有部分2分之1。余玉蓮於81年9月18日以81年9月1日買賣為原因，移轉應有部分24分之1予杜宗民。郭余玉瓊於86年5月2日以86年3月17日買賣為原因，移轉應有部分24分之1予杜宗民。林美悅於88年3月4日以88年2月1日買賣為原因，移轉應有部分24分之1予杜宗民。嗣上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分24分之11之登記。
⒉林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮繼承余贊義，取得系爭
51號2樓房屋應有部分各12分之1。余玉蓮於81年9月18日以81年9月1日買賣為原因，移轉應有部分12分之1予杜宗民。
郭余玉瓊於86年5月2日以86年3月17日買賣為原因，移轉應有部分12分之1予杜宗民。林美悅於88年3月4日以88年2月1日買賣為原因，移轉應有部分12分之1予杜宗民。嗣上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下應有部分12分之7之登記。
⒊林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮繼承余贊義，取得系爭
51號3樓房屋應有部分各12分之1，嗣於76年8月26日以買賣為原因移轉予杜太和，杜太和連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分之1之登記。
⒋林美悅繼承取得余贊義名下系爭51號4樓房屋應有部分3分之
1，嗣於76年8月26日以買賣為原因移轉予杜太和，杜太和連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下系爭51號4樓房屋應有部分3分之1之登記。
⒌郭余玉瓊繼承取得余贊義名下系爭51號5樓房屋應有部分3分
之1，嗣於76年8月26日以買賣為原因，移轉予杜太和，杜太和連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分之1之登記。
⒍林瑞祥繼承取得余贊義名下系爭51號6樓房屋應有部分3分之
1，嗣於76年8月26日以買賣為原因，移轉予杜太和，杜太和連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分之1之登記。
⒎余玉蓮繼承取得余贊義名下系爭51號7樓房屋應有部分3分之
1，嗣於76年8月26日以買賣為原因，移轉予杜太和，杜太和連同原應有部分3分之1計取得應有部分3分之2。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分之1之登記。
⒏余玉蓮繼承取得余贊義名下系爭51號8樓房屋應有部分3分之
1，嗣於81年9月18日以81年9月1日買賣為原因，移轉予杜宗民。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該房屋應有部分3分之2之登記。
⒐林瑞祥繼承取得余贊義名下系爭51號9樓房屋應有部分3分之
1。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該不動產應有部分3分之1之登記。
⒑郭余玉瓊繼承取得余贊義名下系爭51號10樓房屋應有部分3
分之1。又上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該不動產應有部分3分之1之登記。
⒒林美悅繼承取得余贊義名下系爭51號11樓房屋應有部分3分
之1，嗣於88年3月4日以88年2月3日買賣為原因移轉予杜宗民。上訴人於92年3月24日完成分割繼承杜宗民名下該應有部分3分之2之登記。
Ｂ嗣有關25地號土地移轉登記如下：
⒈林美悅、林瑞祥、郭余玉瓊、余玉蓮於76年8月5日繼承余贊
義25地號土地應有部分各80分之11，並於76年9月18日均以買賣為由，共移轉應有之2640分之660予杜太和，另共移轉應有之2640分之352予杜宗民。杜太和連同原應有部分4分之1計取得應有部分2640分之1320（即1/2）。杜宗民連同原應有部分5分之1計取得應有部分2640分之880（即1/3）（見原審卷㈡第159頁）。
⒉余玉蓮於81年9月18日以81年9月1日買賣為原因，移轉應有
部分2640分之110予杜宗民，杜宗民連同原應有部分2640分之880計取得應有部分2640分之990。
⒊郭余玉瓊於86年5月2日以86年3月17日買賣為原因，移轉應
有部分2640分之30予杜宗民，杜宗民連同原應有部分2640分之990計取得應有部分2640分之1020。
⒋林美悅於88年3月4日以88年2月1日買賣為原因，移轉應有部
分2640分之110予杜宗民，杜宗民連同原應有部分2640分之1020計取得應有部分2640分之1130。
以上有系爭51號房屋建造執照、使用執照、土地、建物登記謄本、買賣契約書（見原審卷㈡第149-215頁、卷㈢第137-146頁）、及被上訴人所提之杜宗民取得該土地、房屋經過明細（見原審卷㈡第110-111頁）。
㈡己○○○於另案證稱：忠孝東路（即門牌號碼臺北市○○○
路○段○○○巷○弄○號2樓）房子係伊買給杜宗民，因杜宗民稱哥哥移民巴西爸爸都買房子，其在臺灣也要有房子，伊即答應買屋予杜宗民；後來杜太和從巴西回來要蓋房子，杜太和出售其父親土地及以前開武昌街房地向銀行貸款，余贊義亦出售房子500萬元為出資，伊叫杜宗民賣掉忠孝東路房子來蓋青獅飯店，但他不願意，然後杜宗民經伊同意以400萬元出售忠孝東路房屋，杜宗民稱旅社蓋了要開業沒錢，才願意賣來蓋青獅飯店等語（見原審調字卷第40、41、48頁）；又乙○○自陳系爭51號房屋於72年登記於余贊義名下時，有1/6借名登記，余贊義過世，由其兄弟姐妹4人繼承，再各歸還各24分之1予杜太和等語（見本院卷㈠第113頁）。再核與前開系爭51房屋及其坐落25地號土地之移轉情形，可知余贊義於74年過世後，由其兄弟姐妹4人於76年8月間辦理繼承登記，旋即於同年9月間移轉系爭25地號土地予杜太和、杜宗民，使其等土地應有部分分別達2分之1（杜太和原1/4）、3分之1（杜宗民原1/5），另系爭51號房屋因余贊義繼承人之移轉而由杜太和取得應有部分1樓達2分之1（原1/3）、3-7樓各達3分之2（原各1/3），然就房屋部分則未見余贊義之繼承人移轉登記予杜宗民，足明系爭51號房屋與其坐落之25地號土地確實係由杜太和、杜宗民、余贊義各出資1/2、1/3、1/6，並於余贊義死亡後由其繼承人依該實際出資情形完成登記。另系爭51號房屋及坐落25地號土地於81年以後由余贊義之繼承人連同房地出售予杜宗民，亦有被上訴人提出之買賣契約為憑（見原審卷㈢第137-146頁），且據證人即郭余玉瓊於另案證稱：伊於86年間出售系爭51號1、2樓應有部分及坐落土地係與杜宗民談並由杜宗民以支票支付價金等語（見原審卷㈡第225-233頁）。復參以杜太和於生前亦曾表示願支付被上訴人、戊○○取得杜宗民名下之系爭51號房屋及坐落土地租金每月30萬元（然渠2人係請求64萬2,000元），並願意繼續協調該租金數額等情，亦有板橋地院89年度板簡調字第252號事件之調解聲請書、調解程序筆錄及乙○○所提出之杜太和生前手稿為憑（見原審卷㈠第73-79頁、調字卷第63頁），益明杜太和生前亦承認此系爭51號房地確為杜宗民所有，是上訴人主張附表編號7-18房地係杜太和借名登記於杜宗民云云，自屬無據。
㈢至乙○○另以杜宗民名下忠孝東路不動產係己○○○出資購
買，且杜宗民係於72年4月間始出售之（見本院卷㈠第217頁之建物登記謄本），以系爭51號房屋於70年間即已完工（見本院卷㈠第216頁之使用執照），實無從以該忠孝東路房屋之出售作為興建青獅飯店之出資云云（見本院卷㈠第207頁）；然依前述己○○○於另案之證述，可知其係回應杜宗民稱其兄長由父親出資置產而買受忠孝東路房屋予杜宗民，縱該價金由己○○○提供，亦為杜宗民因受贈而取得忠孝東路房屋所有權，否則焉要求出售忠孝東路房子以興建青獅飯店之理；再者，己○○○既要求杜宗民賣屋興建青獅飯店，再核與前開系爭51號房屋於起造時之坐落25地號土地所有權人及起造人均登記為杜太和、杜宗民、余贊義3人，暨余贊義死亡後其繼承人所為該房地移轉情形，足明杜宗民就系爭51號房屋之興建確有出資，縱其曾拒絕出售忠孝東路房屋，並於青獅飯店興建完成後始出售作為青獅飯店之營運資金，僅能證明杜宗民興建青獅飯店之資金非來自忠孝東路房屋之出售，然並不能援此認杜宗民就青獅飯店之興建並未出資，自不足為有利於上訴人之認定。
㈣此外，上訴人未能舉證證明系爭51號房地如附表7-17不動產
部分，非杜宗民出資而屬杜太和自己財產，則上訴人主張此部分不動產係杜太和借名登記於杜宗民云云，不符前開借名登記要件，自屬無據。
、依前述最高法院見解，借名登記契約在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。而民法第550條前段規定，委任關係因當事人一方死亡而消滅。本件有關附表編號1之不動產為杜太和借名登記於杜宗民名下，已如上述，而杜宗民業於89年7月16日死亡，被上訴人並於92年3月7日辦理分割繼承登記在案，依上述民法規定，雙方委任關係即歸消滅，故上訴人即杜太和之全體繼承人，依繼承、委任及不當得利之法律關係請求被上訴人塗銷附表編號1不動產之分割繼承登記，並移轉登記為杜太和全體繼承人即兩造公同共有，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。