臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第378號上 訴 人 陳柯舜英訴訟代理人 陳健志上 訴 人 陳銘賢訴訟代理人 王彩又律師複 代理 人 蔡麗雯律師訴訟代理人 許美麗律師
張淑美律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第8號第一審判決各自提起上訴，上訴人陳柯舜英並為訴之追加，經本院於105年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命陳銘賢給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命陳銘賢負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，陳柯舜英在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
陳柯舜英之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審命陳銘賢負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用（含追加之訴部分），均由陳柯舜英負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。上訴人陳柯舜英（下稱陳柯舜英）原起訴主張其依民國99年7月25日分業協議書（下稱分業協議書）之內容贈與上訴人陳銘賢（下稱陳銘賢）馬上發國際企業股份有限公司（下稱馬上發公司）股票特別股59萬股、普通股44萬9,000股，嗣撤銷該贈與，依民法第416條第1項第1款、第419條第2項規定，請求陳銘賢返還陳柯舜英：㈠馬上發公司股票特別股59萬股或等值金額新臺幣（下同）425萬8,083元，及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡馬上發公司股票普通股44萬9,000股或等值金額312萬2,364元，及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於本院審理中陳柯舜英主張其前所購買而借名登記於陳銘賢名下之馬上發公司股票特別股5萬2,000股、普通股3萬2,500股，因分業協議書簽立後轉為贈與，基於同一撤銷贈與事由，請求陳銘賢如數返還，並追加起訴請求：㈠陳銘賢應將馬上發公司股票特別股5萬2,000股返還予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英等值金額52萬元及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡陳銘賢應將馬上發公司股票普通股3萬2,500股返還予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英等值金額32萬5,000元及自99年09月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第98至99頁、卷三第178至183頁、卷四第144至147頁），核其追加之訴與原起訴請求之基礎事實同一，均源於陳柯舜英撤銷其對陳銘賢之贈與所為之請求返還，就原起訴請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴中亦得加以利用，且無害於他造程序權之保障，依首揭規定，應予准許。
二、陳柯舜英主張：伊與配偶即訴外人陳國禎共育有3子，分別為長子陳崇賢、次子陳銘賢、么子陳碩賢。伊為擴展業務，曾於64年10月17日以陳崇賢名義成立崇賢國際興業股份有限公司（下稱崇賢公司），並於68年10月29日籌資設立大乘興業股份有限公司（下稱大乘公司），因受限斯時之公司法規定，僅能借用配偶陳國禎及陳銘賢、陳碩賢名義，將其等登記為公司股東，伊則出任公司監察人，負責管理帳務。嗣90年間，伊考量配偶陳國禎罹病，且自身年事亦高、欲與陳崇賢進行財產分割等因素，遂於訴外人吳昌伯協助下擬訂分業協議書，將伊所有、借名登記在諸子名下之財產作分配，並由陳崇賢、陳銘賢、陳碩賢3人正式簽名而成立生效。爾後，伊即依分業協議書內容將馬上發公司之特別股59萬股、普通股44萬9,000股（下合稱系爭股票，其價值經財政部臺灣省北區國稅局分別核定為425萬8,083元、312萬2,364元）陸續贈與陳銘賢，迄98年12月31日全數移轉完畢。詎陳銘賢受贈系爭股票後，不改其遊手好閒本性，自98年起不斷要求伊應依分業協議書之承諾移轉贈與其他資產，經伊拒絕後，自此不再與伊交談，甚至還於99年6月28日侵占伊第一商業銀行新竹分行帳戶內之存款500餘萬，此後更常以「怎麼不去死一死」、「死人」、「不要臉」、「賊仔」、「死死剛好埋在大兒子旁邊」、「妳吃我，不要臉」、「氣乎妳死」、「做啥ㄒㄧㄠˇ老母（台語發音）」等惡毒字眼，吆喝、嘶吼、公然侮辱伊。更甚者，趁伊於99年9月10日由孫子陳健志（陳銘賢之子）、孫女陳理江、陳聖惠（均為陳銘賢之女）及媳婦張美華（陳碩賢之配偶）等人陪同前往接管大乘公司及東南工業原料有限公司（下稱東南公司）之際，不斷以吆喝、嘶吼之方式，使用「賊仔」、「不要臉」、「吃我的住我的」、「給我的東西又要要回去！」等語（台語發音）辱罵伊，並阻止公司職員提出客戶名冊、會計等資料，致伊於100年間崩潰，造成憂鬱性疾病、無法入眠。而陳銘賢上開辱罵伊之行為，業經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）101年度易字第31號、本院101年度上易字第2328號刑事判決，判處陳銘賢公然侮辱罪成立，處拘役59日確定在案。另陳銘賢對伊及陳理江、陳健志、張美華所為之侵擾行為，亦經原法院核發100年度家護字第173號民事通常保護令在案。伊已以99年9月20日竹北六家郵局第367號存證信函（下稱367號存證信函）撤銷分業協議書對陳銘賢所為之贈與，依民法第419條第2項規定，伊自得請求陳銘賢返還所受之贈與。此外，陳銘賢還意圖使陳健志、許立人（陳銘賢之女婿）受刑事處分，誣指其2人曾於100年6月7日對陳銘賢辱罵「幹你娘」等髒話，而向檢察機關提出妨害名譽告訴，致臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官啟動偵查程序，而犯誣告罪，經新竹地院刑事庭以102年度審訴字第495號刑事判決處有期徒刑2月在案。此部分行為係對贈與人即伊之直系血親及二親等內姻親所為之故意侵害，為刑法所明文處罰，亦構成民法第416條第1項第1款撤銷贈與事由，伊並以102年11月11日民事聲明狀繕本之送達，為撤銷分業協議書對陳銘賢所為贈與之意思表示。系爭股票自始即係伊出資購買，屬伊所有，非陳國禎所有。爰依民法第416條第1項第1款、第419條第2項規定，請求陳銘賢應返還陳柯舜英：㈠馬上發公司股票特別股59萬股或等值金額425萬8,083元，及自99年9月23日起加計之法定遲延利息；㈡馬上發公司股票普通股44萬9,000股或等值金額312萬2,364元，及自99年9月23日起加計之法定遲延利息。並願供擔保請准宣告假執行等語。原審為陳柯舜英一部勝訴，一部敗訴之判決，判命陳銘賢應將：㈠馬上發公司股票特別股29萬5,000股返還陳柯舜英，如無法返還時，應給付陳柯舜英212萬9,042元，及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡馬上發公司股票普通股22萬4,500股返還陳柯舜英，如無法返還時，應給付陳柯舜英156萬1,182元，及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並就判命陳銘賢給付部分諭知准、免假執行之宣告；駁回陳柯舜英其餘之訴及假執行之聲請。陳柯舜英不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決關於不利陳柯舜英部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈陳銘賢應再將馬上發公司股票特別股29萬5,000股移轉登記予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英212萬9,041元及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉陳銘賢應再將馬上發公司股票普通股22萬4,500股移轉登記予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英156萬1,182元及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。復於本院審理中主張：其前於83年9月13日、87年3月20日分別借用陳銘賢名義購買馬上發公司股票特別股各3萬股、5萬股，於88年1月12日減資成5萬2,000股；於87年3月20日借用陳銘賢名義購買馬上發公司股票普通股5萬股，於88年1月12日減資成3萬2,500股。嗣因分業協議書之簽立轉為贈與，基於同一事由撤銷贈與，請求陳銘賢如數返還該受贈股票（即馬上發公司特別股5萬2,000股，普通股3萬2,500股，下合稱追加股票）等語，追加起訴，追加之訴聲明求為：㈠陳銘賢應將馬上發公司股票特別股5萬2,000股返還予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英52萬元及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡陳銘賢應將馬上發公司股票普通股3萬2,500股返還予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英32萬5,000元及自99年09月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。對於陳銘賢之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
三、陳銘賢則以：系爭股票並非陳柯舜英依分業協議書內容而贈與伊者，分業協議書上所載資產均為陳國禎所有而析分予3子。系爭股票係陳國禎所贈與，非陳柯舜英之財產，亦非陳柯舜英與陳國禎共有之財產，就系爭股票陳柯舜英無權主張撤銷贈與。否認陳柯舜英所稱原登記於陳國禎名下之財產包括系爭股票，均係其借名登記於陳國禎名下者，並否認伊有何辱罵陳柯舜英之行為，兩造間發生衝突，係因財產糾紛，與民法第416條第1項第1款規定之「故意侵害之行為」有間。另自始即登記在伊名下之追加股票，兩造間並無借名關係存在，陳柯舜英主張依民法第416條第1項第1款規定撤銷贈與，請求伊返還系爭股票及追加股票，均為無理由等語。原審為陳銘賢一部勝訴、一部敗訴之判決（詳前述），陳銘賢不服提起上訴，上訴聲明求為：原判決不利於陳銘賢部分廢棄。上開廢棄部分，陳柯舜英在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳銘賢對於陳柯舜英之上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠陳銘賢係自陳柯舜英名下移轉受讓系爭股票。
㈡陳銘賢曾於90年7月25日，與陳碩賢、陳崇賢簽立分業協議書，其中第4條記載馬上發公司股票歸陳銘賢經管。
㈢陳柯舜英曾以陳銘賢於99年9月10日，在大乘公司、東南公
司新竹市○○路○○○號、433號1樓之營業地點，因不滿陳柯舜英接管公司經營權，而在會議室門口對陳柯舜英辱稱「賊仔」、「住我的、吃我的」、「不要臉」等語，而對陳銘賢提出公然侮辱罪告訴，於新竹地檢署檢察官提起公訴後，經新竹地院刑事庭101年度易字第31號判決判處拘役59日、本院刑事庭101年度上易字第2328號判決駁回陳銘賢之上訴而告確定。
㈣分業協議書於90年7月5日簽署，由陳柯舜英主導贈與財產，
再由第三人吳昌伯擬定後，分別交由陳崇賢、陳碩賢及陳銘賢簽訂，其上有見證人陳山澤簽名。
㈤陳銘賢因對陳柯舜英之孫子陳健志及孫女婿許立人犯有刑法
誣告罪，經新竹地檢署檢察官以101年度偵續字第177號案件提起公訴，並經新竹地院於102年10月31日以102年度審訴字第495號判決認定陳銘賢誣告罪有罪，處有期徒刑2月定讞。
五、陳柯舜英主張：系爭股票自始即為其出資購買，原借名登記於陳國禎名下，嗣因欲將陳柯舜英所有、借名登記在3子名下之財產作分配，於吳昌伯協助下擬訂分業協議書，由陳崇賢、陳銘賢、陳碩賢3人正式簽名而成立生效。陳國禎將系爭股票返還陳柯舜英，陳柯舜英依分業協議書內容將系爭股票陸續贈與陳銘賢等語，為陳銘賢所否認，並以前詞置辯，本院審酌分述如下：
㈠本院首應審酌者為：系爭股票是否為陳柯舜英所有，而贈與陳銘賢者，茲析述者：
⒈按民法第1017條第1項規定曾於74年6月5日修正為夫或妻
於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產為夫或妻之原有財產，各保有其財產權；嗣於91年6月26日修正為夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。另依74年6月5日修正公布施行之民法親屬編施行法第1條後段規定，關於親屬事件，在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應承認其法律效力，惟如為他造所否認，則主張借名登記關係存在者，自應就借名契約存在之利己事實，負舉證責任。又按證人就其非親身經歷或在場聞見，而係自他人之處所得知或所暸解之事，在審判上所作之供述，即所謂之傳聞證據，民事訴訟法並無明文禁止之規定，即尚不能排除其證據能力。至其證明力（證據力或證據價值），則不妨參酌其他之佐證及是否賦予對造當事人程序保障之情形（如是否命證人具結及給予他造質問之機會等），依自由心證判斷之，以利於追求真實之發現。故民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。
⒉查馬上發公司係於79年2月23日設立登記，於設立當時陳
國禎即取得馬上發公司股票普通股100萬股，特別股180萬股，並擔任馬上發公司之董事。嗣馬上發公司於88年1月12日減資換發新股，換發比率65%，陳國禎名下馬上發公司股票普通股由100萬股減為65萬股，特別股由180萬股減為117萬股等情，有馬上發公司資料查詢、股東名冊、馬上發公司減資換發股票暨退還股款公告、通知書等影本可稽（見本院卷三第194頁、卷一第41至44頁），並經本院向經濟部商業司調取馬上發公司之公司登記卷核閱無訛。而陳柯舜英與陳國禎係於39年1月1日結婚，雙方並未約定夫妻財產制，依民法第1005條規定，以法定財產制，為其等夫妻財產制，依系爭股票取得時之規定即74年6月5日修正後91年6月26日修正前之民法第1017條規定：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。」是依該修正前民法第1017條之規定，法定財產制原則上係以個人作為財產權利之歸屬的主體，除無法證明為何人所有之財產外，並無夫妻共同所有之情形。馬上發公司於79年2月23日設立之初，系爭股票即登記於陳國禎名下，屬陳國禎婚姻關係存續中取得之財產，依系爭股票取得時之民法第1017條規定，應屬陳國禎所有。雖民法親屬編於91年修正時，增訂民法親屬編施行法第6條之2規定，惟增訂之該第6條之2規定僅係將夫妻財產於舊法聯合財產制中所稱之「特有財產」與「原有財產」，在現行法中予以定性，將「特有財產」與「結婚時之原有財產」於修正施行後視為夫或妻之「婚前財產」，將「婚姻關係存續中取得之原有財產」於修正施行後視為夫或妻之「婚後財產」，並適用民法親屬編於91年修正後關於婚前財產與婚後財產之有關規定。然在民法親屬編91年修正前適用聯合財產制之夫妻，於91年修正前所取得之財產，究竟係屬特有財產或原有財產，以及其所有權依法應屬夫或妻所有等問題，仍應視該財產係在民法親屬編74年修正前或修正後取得，而依民法親屬編施行法第6條之1、民法親屬編74年修正前之舊法規定，以及74年修正後之舊法條文等規定認定之。系爭股票既於79年2月23日馬上發公司設立時，即登記於陳國禎名下，依法應屬陳國禎所有，並不因91年6月26日修正民法第1017條規定，而有不同。⒊陳柯舜英主張系爭股票係其所有而借名登記於陳國禎名下
，為陳銘賢所否認，依上開說明，自應由陳柯舜英就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
①陳柯舜英主張：陳國禎於79年2月10日即帶著孫女陳理
江前往加拿大就醫，不可能承購系爭股票云云。惟查，依馬上發公司登記資料，馬上發公司核准設立日期雖為79年2月23日（見本院卷三第193頁），然公司設立流程並非一蹴可幾，股份有限公司不論為發起設立或募集設立，於申請設立登記前，公司皆需收足股款，並由會計師辦理公司設立資本額查核，故各股東繳納股款時間通常未必在核准設立當日，亦即79年2月23日未必係股東實際投資繳納股款之日。且依本院向經濟部商業司調取之馬上發公司登記卷資料，馬上發公司係於79年1月14日即已開會訂立章程，並於同年月17日選任陳國禎為董事，當時陳國禎名下即有普通股100萬股、特別股180萬股，自難以陳國禎於79年2月10日即前往加拿大，即據認系爭股票係陳柯舜英借名登記予陳國禎者。
②陳柯舜英主張：陳國禎自48歲即不管事，名下財產均係
陳柯舜英所有云云。惟無論崇賢公司、大乘公司或東南公司均屬陳國禎之家族事業，依社會上一般情形，家族企業通常由家中成員互相分配職掌，無論陳國禎是否自48歲即退居幕後，或購買系爭股票之資金為何人出資，均無從據此逕認陳柯舜英與陳國禎間就系爭股票有借名登記關係存在。
③陳柯舜英主張：因陳國禎名下系爭股票係陳柯舜英所有
，而是陳柯舜英要贈與陳銘賢，故陳國禎才先將之歸還陳柯舜英，再由陳柯舜英陸續贈與陳銘賢云云，惟查：
若系爭股票係陳柯舜英所有欲贈與陳銘賢者，直接由陳國禎名下移轉過戶予陳銘賢即可達目的，根本無須先從陳國禎名下移轉至陳柯舜英名下再移轉予陳銘賢。況其中特別股部分係陳國禎於91年10月15日先移轉117萬股予陳柯舜英，陳柯舜英於93年3月29日再由其名下分別移轉30萬股予陳國禎、10萬股予陳銘賢；嗣陳國禎再於94年11月17日、95年3月15日分別移轉10萬股、20萬股予陳銘賢，陳柯舜英再於94年11月18日、95年2月24日分別移轉3萬4,000股、19萬6,000股予陳銘賢，有馬上發公司股東持有股份資料表影本可佐（見本院卷一第
106、109、110頁），不僅與陳柯舜英上開主張不符，且如此轉輾移轉股份亦顯非單純係陳柯舜英為履行贈與或陳國禎欲返還借名登記股票之正常情形，陳柯舜英此部分主張顯悖於社會常情，而難盡信。又稽諸證人即負責辦理系爭股票移轉過戶事宜之代書彭忠義於本院103年10月3日準備程序證述略謂：系爭股票移轉過戶係依據分業協議書辦的，因當時陳國禎想要直接過戶給陳銘賢，但因陳國禎年紀比較大，身體狀況不好，怕逐年贈與時間拉太長，所以就先過到陳柯舜英名下，再由陳柯舜英逐年過戶給陳銘賢。原來的意思是陳國禎想要給陳銘賢的，因為後來陳國禎身體不好時，馬上發公司開董事會時，董監事都是由陳銘賢擔任，是從92、93年後陸續過戶給陳銘賢。系爭股票是陳國禎所有，這些事情都是依照陳國禎的意思處理的，要辦過戶時，伊去他們家，陳國禎及兩造都有在場，陳柯舜英沒有權利。後來陳國禎說這樣過戶很慢，一年才100萬元贈與稅的免稅額，問伊如何處理，伊才說你是否將股票從你太太陳柯舜英那邊再過戶給你自己，再由你與你太太每年都作移轉股票給陳銘賢，這樣會比較快一點，所以在93年3月29日才又將一部分的股票過戶到陳國禎名下等語（見本院卷一第138頁反面至139頁）。雖陳柯舜英主張：陳國禎於87年即被診斷出罹患帕金森氏症，90至92年間因罹患帕金森氏症、重鬱症及高血壓等疾病多年，且有癡呆症，已無法言語，並經裁定禁治產宣告，可見證人彭忠義之證詞不實云云，惟查：陳國禎於88年至91年4月間仍有多次出國紀錄（見本院卷一第192頁），且陳國禎係於93年間始受裁定為禁治產宣告，尚難認其於分業協議書成立後之90、91年間意識已不清楚。且稽諸陳柯舜英前於新竹地院100年度重訴字第17號對陳銘賢提起請求所有權移轉登記事件訴訟時，起訴主張謂：夫婿陳國禎因身體狀況每下愈況。因此，陳柯舜英與陳國禎商議欲將所有資產進行切割，避免受陳崇賢之累。分割後陳國禎欲將名下資產一併全數贈與陳柯舜英，惟陳柯舜英當年亦已年逾70，陳柯舜英為規避課稅，便以所有權人之名義進行分配家產（包括陳國禎之資產），為規避贈與稅，由彭忠義代書以下列方式進行移轉……等語，有該事件判決書影本可參（見本院卷二第153頁），陳柯舜英承認分業協議書之簽立係陳柯舜英與陳國禎共同商議，且於分業協議書簽立後為規避贈與稅，聽從代書彭忠義之意見進行，另系爭股票自陳國禎名下輾轉過戶至陳銘賢名下之流程，亦確與證人彭忠義所證之流程相符，有馬上發公司股東持有股份資料表影本可佐（見本院卷一第105至114頁），堪認證人彭忠義上開證詞，應堪採信。
④又稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，已如前述。依本院向經濟部商業司函調之馬上發公司登記卷資料，馬上發公司於設立之初至91年間皆係由陳國禎擔任該公司董事，並有陳國禎親自出席之紀錄，系爭股票所表徵的權利並非由陳柯舜英管理、使用、處分，是陳柯舜英主張系爭股票係其借名登記於陳國禎間名下者，亦難盡信。
⑤雖陳柯舜英主張陳銘賢於新竹地院100年度重訴字第218
號、本院103年度重上字第22號判決、最高法院103年度台上字第2358號裁定，均受敗訴裁判，已確認系爭股票之真正權利人為陳柯舜英云云，經查：上開案件係陳銘賢依分業協議書訴請陳柯舜英等人履行協議等事件，本院103年度重上字第22號民事判決係認定：陳銘賢無能提出證據以供調查證明陳柯舜英有將東南公司投資額及馬上發公司特別股份贈與陳銘賢或分業協議書為陳銘賢與陳柯舜英、陳崇賢、陳碩賢及陳國禎等人處分家業財產之行為，以及其等三兄弟係相互交換產業而借名登記為陳柯舜英等人名下情事，則陳銘賢主張依分業協議書、終止借名登記法律關係、無權處分、不當得利等規定請求陳柯舜英應將東南公司100萬元之出資額移轉登記予陳銘賢、將馬上發公司特別股22萬4,000股移轉登記予陳銘賢等，洵屬無據，不應准許等情，有本院103年度重上字第22號民事判決號影本可按（見本院卷二第91反面），並未認定系爭股票之真正權利人為陳柯舜英，自不足為有利於陳柯舜英之認定。另本院102年度重上字第492號民事判決係陳銘賢主張依分業協議書約定，大乘公司股份為陳銘賢所有，借名登記在陳柯舜英、陳健志、陳理江名下，陳銘賢已為終止借名契約之意思表示，請求其等移轉大乘公司股份，法院認並無證據足認陳柯舜英有將大乘公司股份全部讓與陳銘賢之意思，及陳銘賢曾就大乘公司股份與陳柯舜英等人成立借名契約，進而認陳銘賢之請求，為無理由，亦與本件認定之事實無關。
㈡綜此，系爭股票係陳國禎所有，贈與予陳銘賢，而非陳柯舜
英所有，贈與予陳銘賢者，則陳柯舜英以陳銘賢對於伊及陳健志、許立人有故意侵害行為而依刑法有處罰明文為由撤銷贈與，並主張陳銘賢應將系爭股票返還予陳柯舜英云云，自乏所據，不應准許。
六、陳柯舜英追加之訴主張其前於83年9月13日、87年3月20日分別借用陳銘賢名義購買馬上發公司股票特別股各3萬股、5萬股，於88年1月12日減資成5萬2,000股；87年3月20日借用陳銘賢名義購買馬上發公司股票普通股5萬股，於88年1月12日減資成3萬2,500股。嗣因分業協議書轉為贈與，基於同一事由撤銷贈與，請求陳銘賢如數返還追加股票即馬上發公司特別股5萬2,000股，普通股3萬2,500股等語，為陳銘賢所否認，經查：
㈠按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任，已如前述。查陳柯舜英不僅未具體說明其與陳銘賢間究係於何時、以何種方式為借名登記契約之意思表示合致，更未提出證據足認追加股票係由其出資購買而借名登記陳銘賢名下者。且陳柯舜英就追加股票之取得登記源由，原主張係於88年1月22日時借名登記於陳銘賢名下（見本卷一第99頁第8至12列），於104年5月5日提出之民事二審辯論意旨㈡狀更敘述謂：「馬上發公司通知於88年1月12日進行減資成65％，換發新股從普通股1,000,000股、特別股1,800,000股，轉換成普通股650,000股、特別股1,170,000股。上訴人陳柯舜英因減資造成股票張數縮水，想再回補些系爭股票，以平衡減資後持股之比例，所以同一時間買回部分系爭股票32,500股（普通股）、52,000股（特別股）。…所以改借名登記予被上訴人陳銘賢名下」（見本卷三第181頁第14至21列）。惟查陳銘賢名下之追加股票，實係於83年9月13日、87年3月20日即購買馬上發公司股票特別股各3萬股、5萬股，於87年3月20日購買馬上發公司股票普通股5萬股，嗣因於88年1月12日馬上發公司減資，方減成特別股5萬2,000股，普通股3萬2,500股，有馬上發公司股東陳銘賢持有股份資料表可稽（見本院卷三第198至199頁），並非於馬上發公司於88年1月12日進行減資後，方因股數縮水，而再添購者。陳柯舜英直至陳銘賢於104年5月21日提出民事辯論意旨續狀暨聲請調查證據狀爭執後，方於其後改稱係陳柯舜英前於83年9月13日、87年3月20日分別借用陳銘賢名義購買馬上發公司股票特別股各3萬股、5萬股，於88年1月12日減資成5萬2,000股；87年3月20日借用陳銘賢名義購買馬上發公司股票普通股5萬股，於88年1月12日減資成3萬2,500股。嗣因分業協議書轉為贈與云云。陳柯舜英不僅連陳銘賢名下追加股票之取得時間不清楚，基至連自己取得追加股票借名登記之動機亦敘述錯誤，是陳柯舜英主張追加股票係由其出資購買而借名登記於陳銘賢名下者，要難採信。
㈡準此，陳柯舜英主張本即登記於陳銘賢名下之追加股票，係
陳柯舜英借名登記於陳銘賢名下，嗣因分業協議書約定轉為贈與，撤銷贈與後，請求陳銘賢如數返還，為無理由，不足採信。
七、綜上各述，陳柯舜英主張依民法第416條第1項第1款撤銷贈與，進而依民法第419條第2項規定，請求陳銘賢應給付陳柯舜英：㈠馬上發公司股票特別股59萬股或等值金額425萬8,083元，及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡馬上發公司股票普通股44萬9,000股或等值金額312萬2,364元，及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；均為無理由，不應准許。從而，原審所為陳銘賢敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，即有未洽，陳銘賢上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，所為陳柯舜英敗訴之判決，核無違誤，陳柯舜英上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又陳柯舜英基於同一請求權在本院追加請求陳銘賢應將馬上發公司股票特別股5萬2,000股返還予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英52萬元及自99年9月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；陳銘賢應將馬上發公司股票普通股3萬2,500股返還予陳柯舜英，如無法返還前開股票時，應給付陳柯舜英32萬5,000元及自99年09月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；亦均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件陳銘賢之上訴為有理由，陳柯舜英之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。