臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第379號上 訴 人 蔡雅雯訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 賢德開發股份有限公司法定代理人 葛世祥訴訟代理人 徐志明律師
曾允斌律師楊承翰律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第573號第一審判決提起上訴，本院於103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零捌萬捌仟伍佰柒拾玖元，及自民國九十六年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人供擔保新台幣陸拾玖萬陸仟元後得假執行，但被上訴人預供擔保新台幣貳佰零捌萬捌仟伍佰柒拾玖元後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人原董事長鄭家軒（原名鄭玉華、鄭瑜萱）於民國（下同）96年9月5日代表被上訴人以鄭家軒所持有之股票256萬7543股質押向伊借款新臺幣（下同）1700萬元，簽有借據（下稱系爭借據），約定利息按月2分利率計算，借款期間3個月，並簽發本票1張（下稱系爭本票），發票人：賢德開發股份有限公司鄭瑜萱、發票日期：96年9月5日、票面金額：1700萬元，伊業已交付該等款項如附表1~4，詎被上訴人屆期未依約返還，履經催討未獲置理，故先立依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付1700萬元本息。縱認系爭借款為鄭家軒個人向伊借貸，先位請求為無理由，然借款為被上訴人所用，依公司法第192條第4項、民法第546條第1項、第2項規定，應返還借款予鄭家軒，因借款期限已屆滿，鄭家軒怠於行使權利，並已陷於無資力，伊自得請求被上訴人返還該等款項予鄭家軒，並由伊代位受領，爰備位請求被上訴人給付鄭家軒1700萬元本息，由伊代為受領之判決。
二、被上訴人則以：與上訴人成立消費借貸法律關係者為鄭家軒，上訴人所提出之原證7號、原證12號之匯款單據無法佐證有將系爭款項交付。至伊帳戶於96年8月22日、同年10月18日、同年11月20日、同年年12月21日雖曾分別受有署名蔡雅雯（即上訴人）、雅城營造有限公司（下稱雅城公司）匯入共4筆款項（如附表1），然該4筆款項係鄭家軒與伊間之股東往來款項，非上訴人與伊間之消費借貸款項。且上訴人於原審補充理由狀㈢狀所提之14筆匯款單、存款憑條，其中編號1至13（即附表2編號1-13）匯款單、存款憑條之日期均係在系爭借據簽立之前，自難以證明兩造間有成立消費借貸法律關係。又縱使上訴人對鄭家軒有借貸債權存在，因鄭家軒與伊間之股東往來款項，業於97年9月3日讓與訴外人陳培成，鄭家軒對於伊已無任何債權存在，上訴人代位請求伊給付鄭家軒1700萬元本息由其代為受領，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：伊於96年9月5日以前匯款給被上訴人，由訴外人鄭家軒代表收受之款項，包括附表2編號1至12所示金額合計720萬7000元、附表4編號1至13所示金額合計977萬8500元，已達1698萬5500元，加上附表1編號1所示金額64萬2974元、附表3編號1所示金額360萬元，已超過1700萬元，原為上訴人對被上訴人之投資，鄭家軒代表被上訴人與伊約定，改為被上訴人向伊借款1700萬元，並代表被上訴人簽發原證3系爭本票及原證4系爭借據交付。又伊於96年9月5日以後亦匯多筆款項至被上訴人及前法定代理人鄭家軒帳戶，伊交付被上訴人之借款金額已超過1700萬元，惟伊僅依系爭本票、系爭借據所載金額1700萬元請求。附表1所示4筆款項係由伊及伊經營之雅城公司匯入被上訴人帳戶，原判決認定上開4筆匯款係鄭家軒之股東往來款，有違證據法則及論理法則。另依原證16號證物所載，鄭家軒代被上訴人墊款之金額計1980萬3229元，超過系爭借款金額，且鄭家軒與訴外人陳培成於97年9月3日所簽立之讓渡書所載股東往來款1890萬6457元，並非鄭家軒為被上訴人處理委任事務支出之必要費用及應由被上訴人代償之債務。鄭家軒依公司法第192條第4項、民法第546條第1、2項規定，得請求被上訴人給付1700萬元本息，伊自仍得行使民法第242條代位權等語，上訴聲明：㈠先位請求：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1700萬元，及自96年12月6日起至清償日止，按年息20%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位請求：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付訴外人鄭家軒1700萬元，及自96年12月6日起至清償日止，按年息20%計算之利息，由上訴人代為受領。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人補陳：向上訴人借款者為鄭家軒個人，並非代表伊向上訴人借款，伊與上訴人未成立消費借貸法律關係。鄭家軒雖證稱係代伊向上訴人借款1700萬元，惟與事實不符，不足為採。原證16號證物為鄭家軒片面製作文書，無任何單據佐憑，伊否認其形式上及實質上之真正。又鄭家軒於97年9月3日已將對於伊之權利讓渡予陳培成，並無鄭家軒所稱讓與陳培成的不包括公司支出之股東往來款。又上訴人並未舉證對鄭家軒有借款債權、鄭家軒對伊有民法第546條第1、2項之請求權及鄭家軒怠於行使權利，代位請求亦無理由等語，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人鄭家軒（原名鄭玉華、鄭瑜萱）擔任被上訴人董事長任期為95年5月15日至98年5月14日。。
㈡上訴人、雅城公司分別於96年8月22日、同年10月18日、同
年11月20日、同年12月21日匯款如附表1編號1至4所示金額至被上訴人帳戶。
㈢上訴人於96年6月25日至97年1月21日匯20筆款項如附表2編號1至20所示金額至訴外人鄭家軒帳戶。
㈣上訴人於96年9月5日匯1筆款項如附表3編號1所示金額至訴外人輔穎建設有限公司（下稱輔穎公司）帳戶。
㈤上訴人於95年11月7日至96年8月10日匯13筆款項如附表4編號1至13所示金額至訴外人鄭家軒帳戶。
五、上訴人主張被上訴人原董事長鄭家軒於96年9月5日代表被上訴人向伊借款1700萬元，被上訴人屆期未還，爰依消費借貸法律關係，先位請求被上訴人返還，如認系爭借款為鄭家軒個人向伊借貸，則代位鄭家軒依民法第546條第1項、第2項規定請求被上訴人返還該等款項予鄭家軒，並由伊代為受領等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是以本件主要爭點在於：㈠兩造間有無成立消費借貸法律關係？㈡上訴人匯款到被上訴人公司帳戶、鄭家軒個人帳戶、輔穎公司帳戶，是否均係上訴人借貸與被上訴人之款項？上訴人先位請求被上訴人給付有無理由？㈢上訴人備位代鄭家軒請求被上訴人給付並由其受領之（包括鄭家軒是否已經將對於被上訴人之債權轉讓）有無理由？茲論述如下。
六、兩造間有成立消費借貸法律關係：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文，解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）。又消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨同此見解，是主張消費借貸關係存在之上訴人，除被上訴人自認外，應就金錢交付及消費借貸契約意思表示合致存在各節舉證證明，始得信其主張為真實。
㈡經查，鄭家軒原為被上訴人公司之董事長，有公司變更登記
表可參（見原審卷一第7頁），依公司法第208條第3項規定，對外代表公司，乃為法人機關，其對於他人為行為，或接受他人之行為，自為法人之行為。依據上訴人提出，與鄭家軒於96年9月5日簽立之系爭借據載明：「立據人：賢德開發股份有限公司（00000000）法定代理人鄭瑜萱（Z000000000，即鄭家軒）。茲就向蔡雅雯調借1,700萬元正，於96年9月5日起以每月2分利率計算，並提供本人所持有賢德開發股份有限公司之股份及股權百分之五十作為擔保，本人鄭瑜萱清償上開借款及利息完畢時，蔡雅雯應持本人所提供之股份及股權歸還，本借款時間約定為3個月，恐口無憑，特立此據為證。」等字（見原審卷一第15頁），雖然其中有「提供本人所持有....之股份及股權百分之五十作為擔保，本人鄭瑜萱清償上開借款及利息完畢時」等文字，但系爭借據明載立據人為被上訴人公司，法定代理人是鄭家軒，並蓋有被上訴人公司及鄭家軒印文，明白表示鄭家軒是代表被上訴人公司向上訴人借款。而鄭家軒亦證稱「原證3、原證4就是我以被告（被上訴人公司）負責人身分替被告公司向原告（上訴人）借款時開立的本票跟借據」、「整個借款都是公司用，本來我們合作的協定是永泰要出資，因永泰沒有陸續出資才會由我代表公司去籌借款項，而且款項也有包括我的股份裡面要去清償的，所以我是代表公司去借款的，我也沒有能力用我個人的名字去借款來給公司用」等語（見原審卷一第117頁背面、第119頁筆錄）。則探求當事人真意，兩造間已經成立借貸之意思表示無誤。至上揭「本人鄭瑜萱清償上開借款及利息完畢時」等文字只是表明鄭家軒願意代為清償債務，仍不得否定向上訴人借款之鄭家軒係基於被上訴人公司法定代理人之身分代表被上訴人向上訴人借款。
㈢又上訴人98年2月13日所寄發予訴外人陳哲銘之三重正義郵
局934號存證信函，雖復記載：「賢德開發股份有限公司股東鄭玉華（即鄭瑜萱）積欠本人債務，於97年1月間即將其持有賢德公司之股份9,166,667元及許永和先生持有之股份1,833,333元、蔡耀昌先生持有之股份2,750,000元質押予本人，並交付賢德公司之股票。嗣因鄭玉華小姐未能清償債務，乃同意將股份移轉為本人所有。」等字（見原審卷一第49頁），有「賢德開發股份有限公司股東鄭玉華（即鄭瑜萱）積欠本人債務」之文字，但其文義只是表明鄭家軒因提供擔保故為債務人，應負責清償。況上訴人99年10月1日三重正義郵局第2446號存證信函則向被上訴人及鄭家軒表示：「台端於中華民國96年9月5日以台端所任職董事長之賢德開發股份有限公司法定代理人之身份，並以該公司名義及百分之五十股票股權，合計0000000股，向本人調借....」等文（見原審卷一第17頁），經核兩份存證信函都是由上訴人自行發函，並未透過律師事務所為之，因上訴人非精嫻法律之人，其遣詞用字自非精準，仍不得因此以詞害意執其中部分文字而斷章取義，致失真義。況98年2月13日所寄發之三重正義郵局934號存證信函是上訴人對於訴外人陳哲銘所發函，只是表達被上訴人公司股票已經鄭家軒移轉上訴人，不得再移轉他人等事，文中夾雜「賢德公司」「股東鄭玉華（即鄭家軒）」，顯不得遽認上訴人已經承認借款之人為鄭家軒，自難否定兩造間有借貸意思表示合致之情。
七、上訴人匯款到被上訴人公司帳戶、鄭家軒個人帳戶、輔穎公司帳戶，只有匯款到被上訴人公司帳戶得認係上訴人借貸與被上訴人之款項：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。因稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，故消費借貸契約，必主張消費借貸關係存在之原告，除被告自認外，應就金錢交付舉證證明，始得信其主張為真實。
㈡上訴人主張其業已交付1,700萬元予被上訴人云云，並據提
出銀行匯款單、存款憑條、存款往來對帳單、存摺影本等件相佐，主張有交付如附表1至附表3之款項予被上訴人云云（見原審卷一第82頁至第107頁）。惟查，如附表1至附表3所示之款項共計為2,410萬1,553元（計算式：2,731,553元＋17,770,000元＋3,600,000元＝24,101,553元)，並非1,700萬元，金額已有不合。且其中除如附表1所示4筆款項匯至被上訴人公司帳戶外（另詳後述），如附表2所示之款項係匯予鄭家軒，附表3之款項則係匯予訴外人輔穎公司，附表2、3所示之款項既然非匯入被上訴人公司帳戶，已難認上訴人有交付該等款項予被上訴人。雖然上訴人另引證人王素鳳於鄭家軒偽造文書刑案審理時證稱：「（賢德公司有請被告處理廣告費用的支付嗎？）應該是有。」等語（見本院卷第72頁），主張有附表3所示之借款云云。惟查當時王素鳳已接著同時證稱：「我要回去查一下，我沒有印象有拿到輔穎建設（公司）360萬廣告費的憑據」等語（見本院卷第72頁背面）。況縱然上訴人有匯款輔穎公司360萬元，其原因多端，縱如上訴人主張是公司股東往來款，仍不得當作借款（詳後述）而依據借貸法律關係訴請返還。而證人鄭家軒於原審到場具結證稱：上訴人所提出之匯款單匯到伊個人的帳戶部分，是伊個人另外向上訴人借款的款項，但是那個款項已經還了，只要是匯到伊個人的帳戶，就是伊個人的借款等語（見原審卷一第118頁背面筆錄）。且衡諸常情，如附表2之款項係被上訴人向上訴人借款所匯款項，並無須均先匯至鄭家軒帳戶，再由鄭家軒轉給被上訴人使用之必要。至如附表3匯予輔穎公司之款項部分，上訴人亦陳明係依鄭家軒之指示匯入，亦難據以即認屬被上訴人向上訴人之借款。從而，附表2、3之款項不得認係匯給被上訴人之借款。
㈢上訴人嗣後雖復提出匯款單及存款憑條主張如附表4所示之
款項，亦為上訴人依前開借據交付與被上訴人之款項云云。然觀諸該等匯款單及存款憑條（見原審卷一第166頁至第180頁），可知如附表4之款項均係匯至鄭家軒帳戶，而鄭家軒就上訴人匯至其帳戶之款項，均為其另與上訴人之借款，業已證述如前，自亦難認上訴人有交付該等款項予被上訴人。
上訴人雖稱附表2、4原為股東投資款，後來改為借款云云。
然上訴人始終未舉證證實，純以鄭家軒事後於另案102年度訴字第233號刑事案之供述為憑。經核投資款應負責公司之盈虧，借款則單純收取利息，不負責盈虧，兩者對於出資人及公司之利害關係完全不同，影響甚大，自應會以書面明白表示哪部分是原為投資款改為借款，而鄭家軒於另案102年度訴字第233號刑事案之供述（見本院卷第33頁）及刑事答辯狀（見本院卷第96至98頁），是因為涉嫌偽造文書經被上訴人提出告訴，已經其供述並未經公司同意，其為脫免刑責之供述，迄無其他證據證明，自難以信實。上訴人更以被上訴人102年7月25日在原審準備程序陳稱：「鄭瑜萱以被告公司法定代理人名義對外借款（1,700萬元）的部分，已經被告（被上訴人公司）提出告訴，經台北地方法院檢察署（對鄭家軒）起訴」等語（見原審卷一第57頁背面筆錄），主張被上訴人已自認鄭家軒以被上訴人公司法定代理人名義向上訴人借款1,700萬元。然查，被上訴人訴訟代理人於原審所為上述抗辯是表明鄭家軒上揭行為已經被上訴人提起告訴並經檢察官起訴，並無自認之意思，此觀當日筆錄前後文句可知，上訴人執以稱被上訴人已經自認，顯然誤會，而不可採。綜上，上訴人亦無匯給被上訴人附表4之借款。
㈣上訴人雖復以上揭鄭家軒於原法院102年度訴字第233號刑事
案件中，基於刑事被告身分，於102年5月6日準備程序筆錄所述，主張其確實有交付1700萬元予被上訴人云云。惟查，核諸該準備程序筆錄可知，鄭家軒所陳上訴人有交付1700萬元部分，與本件上訴人主張係交付之款項，並不相符，已說明如前，且證人鄭家軒於原審審理時到場具結證稱：上訴人1700萬是陸續匯到公司帳戶，有的工程款是由雅城公司自己承作的，所以由雅城公司直接匯給他們的承包商，雅城公司承作的工程款項是大概是385萬元，還有工地廣告銷售360萬元，每個月管銷匯到板信八德分行，管銷部分大概是200多萬元，其餘部分是利息。有的（借款）伊也有還上訴人了，所以才寫1,700萬元，但款項是陸續借款的，當時上訴人是把修繕的款項及工程的款項及他要給付一年的公司管銷及利息費用，所以才簽1,700萬元等語；復又結證稱：上訴人其實是一般我們所稱的金主，利息的部分是由上訴人預扣，利息本來是約定2分，後來是3分，也就是1,700萬元一個月要50幾萬元的利息，先預扣3個月的利息及加上後3個月的利息，其餘的部分才依被上訴人公司每個月的需求借款。後來上訴人只有付半年，所以後來管銷跟利息上訴人只有借給被上訴人400多萬元，大概是406萬元等語（見原審卷一第117頁、第118頁背面）。顯見，鄭家軒對於上訴人是否有交付1,700萬元予被上訴人，前後證述多所不一，且與本件上訴人主張係交付如附表1至附表4之款項，亦非相符，自無從僅以其於前開刑事案件所述，遽認上訴人確有交付1,700萬元予被上訴人。
㈤關於如附表1所示4筆款項，均由上訴人及上訴人一人負責之
雅城公司匯入被上訴人帳戶，為兩造所不爭執，並為被上訴人對於原法院准許上訴人假扣押裁定提起之抗告狀所承認，且有存摺影本為證（見本院卷第35至41頁），堪信被上訴人確實有收到如附表1所示4筆款項。被上訴人雖以證人王素鳳之證詞及轉帳傳票（見原審卷一第151、152頁）之記載，主張此4筆款項為（鄭家軒之）股東往來款等語。然查證人王素鳳是證稱：「(為何賢德公司的存摺及往來明細會有蔡雅雯及雅城營造進來的錢？)因為當初我通知股東即被告(註：
指鄭家軒)就跟我說有錢會匯到公司的哪壹個帳戶，叫我去核對，我核對的結果就是以蔡雅雯及雅城營造的名義匯進來，這是算成被告的股東往來。」等語(見本院卷第72頁），足見所謂股東往來款是王素鳳自己推測為鄭家軒之股東往來款，然附表1所示4筆款項既然由上訴人匯入，並非鄭家軒匯入，王素鳳僅因鄭家軒令其核對即認為是鄭家軒之股東往來款，顯然是其推測之詞，與事實不合，而不可採。不過，本件上訴人係依前開借據主張被上訴人於96年9月5日向上訴人借款，而前開借據係於96年9月5日簽立，且約定自96年9月5日起以每月2分利率計算利息，借款時間為3個月，已如前述，衡情當係指96年9月5日為借款期間，而證人鄭家軒復證稱：「（提示原證3、原證4是否都是96年9月5日簽立的？）是，但我是從96年6月開始跟他（指上訴人）借款」等語（見原審卷一第118頁背面筆錄），顯然簽完借據後才開始向上訴人借款。且衡諸常情，借貸行為自係先簽立借貸契約，就利息、還款等相關事項有所約定之後，再將款項匯入交付借用人，則如附表1編號1之部分，匯款時間96年8月22日係在96年9月5日系爭借據簽立之前，益徵該等款項要與系爭借據毫無關涉。則上訴人借給被上訴人之款項，自限於附表一編號2、3、4部分，其金額經核計為208萬8,579元（計算式：
642,944+783,847+661,788=2,088,579)。
㈥綜上，208萬8579元部分，因兩造於系爭借據已經約定利息
為每月二分，則上訴人按年息百分之二十請求應予准許，除外上訴人未能提出其他證據以實其說，上訴人主張其餘1,491萬1,421元（計算式：17,000,000-2,088,579=14,911,421)已交付予被上訴人，堪難信實，委難採信。其依消費借貸之法律關係，先位請求被上訴人返還系爭借款及自96年12月6日起至清償日止之本息，除其中208萬8,579元本息外，其餘並無理由，礙難准許。
八、上訴人備位代鄭家軒請求被上訴人給付並由其受領之（包括鄭家軒是否已經將對於被上訴人之債權轉讓）並無理由：
㈠關於208萬8,579元本息部分，本院既然認為上訴人依據借貸
法律關係訴請給付為有理由，則此部分上訴人備位依據債權讓與法律關係代位訴請給付部分，無再論究必要，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文，故主張權利存在者，應就權利發生要件事實負舉證責任。次按，債權人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參照）。申言之，債權人為保全其債權，以自己之名義，代位債務人行使權利，所代位行使者，乃債務人之權利，非自己之權利，故必債務人有該項權利存在，且債務人怠於行使，債權人始有代位行使之可言。
㈢查上訴人既依民法第242條規定主張代位行使鄭家軒依民法
第546條第1項、第2項規定對被上訴人之請求權，既經被上訴人否認，則上訴人除須證明其對鄭家軒有借款債權外，因此為代位行使之要件，上訴人自尚應就鄭家軒對被上訴人有民法第546條第1項、第2項之請求權及鄭家軒怠於行使等節負舉證之責（最高法院86年度台上字第3010號判決意旨參照），上訴人稱應由被上訴人即第三債務人舉證證明鄭家軒已有行使權利乙事舉證，尚有誤解。本件上訴人就其主張鄭家軒基於委任關係為被上訴人公司處理事務支出必要費用及應由被上訴人代償之債務，固提出代墊金額明細表、代墊板信利息明細表、廣告預算表、損失統計表等件為佐（見原審卷一第199頁至第202頁）。惟上揭資料形式真正已為被上訴人否認，況縱然形式真正，因均鄭家軒自己製作作為刑事答辯狀所用，已非可採。況縱如上訴人主張鄭家軒積欠上訴人之借款已經逾3個月迄未清償，但上訴人迄未舉證鄭家軒有何怠於行使對於被上訴人之債權之情，已難信憑。又被上訴人辯稱鄭家軒與被上訴人間之股東往來款項，業於97年9月3日讓與訴外人陳培成，鄭家軒對被上訴人已無債權存在等語，業據提出讓渡協議書在卷可稽（見原審卷一第153頁），而觀諸該讓渡協議書係於97年9月3日簽立，且載明鄭家軒讓與陳培成之標的包含鄭家軒對被上訴人公司之股權2,567,543股及股東往來款1,890萬6,457元，且經證人陳培成到場具結證稱：伊有簽立系爭讓渡協議書，因為鄭家軒欠伊很多錢，所以就鄭家軒的被上訴人公司股份還有股東往來款讓與給伊，鄭家軒總共欠伊5千多萬，是鄭家軒主動讓渡給伊的，讓渡協議書所載股東往來款，是被上訴人公司欠鄭家軒的錢，全部讓與給伊，變成公司欠伊的錢，原本鄭家軒與被上訴人公司股東往來款，變成伊與被上訴人公司股東往來款，除此之外，鄭家軒還有欠伊很多錢等語明確（見原審卷一第242頁至第243頁背面筆錄）。足見所謂鄭家軒對於被上訴人公司得請求之款項已經讓與陳培成。
㈣又雖證人鄭家軒結證稱：伊簽系爭讓渡書讓渡予陳培成之權
利只有股權跟股份，但伊另外為被上訴人公司支出的股東往來款項部分，其中包括605萬元也就是伊每個月要付給利息及公司的管銷費用，這是算到97年9月9日的本金不包括利息，另外還有其他代墊款及向他人借貸的款項部分等語（見原審卷一第244頁背面至第245頁）。惟查，鄭家軒共積欠陳培成5千餘萬元，業經證人陳培成證述如前，核諸系爭讓渡協議書所載讓與之總價僅為3,579萬元，苟鄭家軒於當時另對被上訴人有其他股東往來款項，衡情要無予以保留，而未一併讓渡予陳培成之情由，是鄭家軒前開證述，顯難採信，應以證人陳培成之證詞為可信，應認被上訴人所辯鄭家軒與被上訴人間之股東往來款項，業於97年9月3日讓與證人陳培成，為可採。
㈤至上訴人復主張鄭家軒明知其所有被上訴人公司股票已提供
上訴人質押借款，竟申報遺失，向法院聲請公示催告、除權判決，再重新領取股票讓渡，觸犯刑事犯罪而屬違反法令所禁止之行為，其所為前開讓渡行為，依民法第71條之規定無效云云。然鄭家軒讓渡被上訴人公司股權部分，縱非合法，亦與其讓與股東往來款部分無涉，上訴人此部分之主張，容有誤會，委不足取。
㈥綜上，上訴人既未提出證據證明鄭家軒就上訴人所主張基於
委任關係為被上訴人公司處理事務支出必要費用及應由被上訴人代償債務之請求權，有何怠於行使之情，且復未能提出其他證據證明鄭家軒對被上訴人確仍有該等權利存在，則其備位請求被上訴人應給付鄭家軒1,491萬1,421元（17,000,000-2,088,579=14,911,421）本息，由上訴人代為受領，亦屬無由，洵難准許。
九、綜上所述，因兩造於96年9月5日系爭借款約定借款時間為3個月，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款208萬8,579元，及自96年12月6日起至清償日止，按年息20％計算之利息，為有理由，應予准許，其餘上訴人先位之請求及備位請求，均無理由，應予駁回。此部分其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本件上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保為准免假執行之宣告，核無不合，爰定相當擔保金額為准免假執行之宣告。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
十、因本件事證已臻明確，鄭家軒於刑案審理時之供述，已經兩造各提出筆錄為證，上訴人再聲請調閱，並無必要。兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳婷玉法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：匯至被上訴人帳戶部分┌──┬──────────┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編號│日期 │金額(元） │匯款人 │匯入帳戶 │備註 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │96年8月22日 │ 642,974 │上訴人 │被上訴人帳戶│原審卷㈠第103 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 2 │96年10月18日 │ 642,944 │雅城公司 │同上 │原審卷㈠第94頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 3 │96年11月20日 │ 783,847 │雅城公司 │同上 │原審卷㈠第107頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 4 │96年12月21日 │ 661,788 │雅城公司 │同上 │原審卷㈠第98頁 │├──┴──────────┴──────┴──────┼──────┼────────┤│ │ 合計│2,731,553元 │└───────────────────────────┴──────┴────────┘附表2：匯至鄭家軒帳戶部分┌──┬──────────┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編號│日期 │金額(元） │匯款人 │匯入帳戶 │備註 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │96年6月25日 │ 462,000 │上訴人 │鄭家軒帳戶 │原審卷㈠第82頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 2 │96年7月5日 │1,000,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第83頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 3 │96年7月5日 │1,000,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第84頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 4 │96年7月5日 │1,000,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第85頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 5 │96年7月5日 │ 300,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第86頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 6 │96年7月23日 │ 560,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第87頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 7 │96年7月31日 │ 350,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第88頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 8 │96年8月3日 │1,205,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第105頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 9 │96年8月20日 │ 300,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第89頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│10 │96年8月21日 │ 280,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第90頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│11 │96年8月30日 │ 450,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第103頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│12 │96年9月5日 │ 300,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第91頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│13 │96年9月6日 │ 230,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第92頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│14 │96年10月17日 │ 200,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第93頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│15 │96年11月6日 │ 390,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第95頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│16 │96年11月7日 │ 500,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第96頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│17 │96年11月15日 │1,158,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第97頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│18 │97年1月7日 │1,225,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第99頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│19 │97年1月7日 │2,810,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第100頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│20 │97年1月21日 │4,050,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第101頁 │├──┴──────────┴──────┴──────┼──────┼────────┤│ │ 合計│17,770,000元 │└───────────────────────────┴──────┴────────┘
附表3：匯至輔穎公司帳戶部分┌──┬──────────┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編號│日期 │金額(元） │匯款人 │匯入帳戶 │備註 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │96年9月5日 │3,600,000 │上訴人 │輔穎公司帳戶│原審卷㈠第103頁 ││ │ │ │ │ │、第106頁 │└──┴──────────┴──────┴──────┴──────┴────────┘附表4：上訴人102年10月2日民事補充理由㈢狀另主張為系爭借
款之款項部分┌──┬──────────┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編號│日期 │金額(元） │匯款人 │匯入帳戶 │備註 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │95年11月7日 │1,200,000 │上訴人 │鄭家軒帳戶 │原審卷㈠第166頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 2 │96年5月31日 │1,000,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第167頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 3 │96年6月6日 │ 300,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第168頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 4 │96年6月6日 │2,000,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第169頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 5 │96年7月6日 │1,619,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第170頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 6 │96年7月10日 │ 470,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第171頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 7 │96年7月10日 │ 80,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第172頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 8 │96年7月10日 │ 450,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第173頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ 9 │96年7月10日 │ 300,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第174頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│10 │96年7月10日 │ 500,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第175頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│11 │96年7月26日 │ 559,500 │同上 │同上 │原審卷㈠第176頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│12 │96年7月27日 │ 100,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第177頁 │├──┼──────────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│13 │96年8月10日 │1,200,000 │同上 │同上 │原審卷㈠第178頁 │├──┴──────────┴──────┴──────┼──────┼────────┤│ │ 合計│ 9,778,500 │└───────────────────────────┴──────┴────────┘