臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第39號上 訴 人 朱世中
朱世華朱世貴朱世榮追 加原告 朱林阿珠特別代理人 朱世魁共 同訴訟代理人 陳思合律師被 上訴人 朱世梅訴訟代理人 陳玉玲律師上列當事人間請求移轉登記等事件，上訴人等對於中華民國102年11月20日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1028號第一審判決提起上訴，並追加原告，本院於103年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加原告之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人等及追加原告負擔。
事 實
壹、程序方面查上訴人於本院追加朱林阿珠為原告，並聲請為追加原告朱林阿珠選任特別代理人，經本院於民國103年9 月1日裁定准許追加，並選任朱世魁為追加原告朱林阿珠之特別代理人（見本院卷第180-181頁），合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人及追加原告（下稱上訴人等）主張：訴外人梁長富於61年5月6日、王辜寶玉於62年7 月24日各與臺北市政府簽訂整建住宅承購契約，依序取得如原審判決附表一編號2、編號1 所示地號及門牌號碼房屋（下稱系爭4、2樓房屋）之承購權利，訴外人朱玉言於62年12 月7日與王辜寶玉簽訂委任繳款契約，由朱玉言代繳款項，並於完成後將系爭2 樓房屋登記予朱立言指定名義人。另梁長富將系爭4 樓房屋承購權讓渡予訴外人孫陳秀英，孫陳秀英又於65年8 月25日與朱玉言簽訂房屋使用權利讓渡書，由朱玉言取得承購系爭4 樓房屋及使用權利。嗣朱立言於68年3月2日死亡，由附表二所示之人繼承上揭指定移轉登記系爭2樓、4樓房屋之權，惟朱世魁業已拋棄其權利，且渠等為免全體繼承人辦理繼承登記之複雜，乃由原審判決附表三所示之人同意以借名登記方式辦理登記，於91 年間將系爭4樓房地登記於被上訴人名下，於93年間將系爭2 樓房地登記於上訴人等朱世中名下，嗣上訴人等朱世中再以贈與為原因將系爭2 樓房屋變更借名登記於被上訴人名下。系爭2樓、4樓房屋及系爭土地地既因借名契約關係（以下合稱系爭借名契約）登記於被上訴人名下，伊等自得類推民法第549條終止契約，伊等於101年2 月間已對被上訴人口頭表示終止借名契約，且於102年3月11日以民事準備㈠狀繕本交付被上訴人當庭為終止系爭借名契約之意思表示，因系爭借名登記契約既已終止，被上訴人自應移轉系爭2、4樓房屋及系爭土地登記予附表三所示之人公同共有。
況且被上訴人拒不移轉登記系爭2樓房屋、4樓房地所有權，顯已侵害伊等繼承權，自應回復，爰依民法第828條第2項準用第821 條、第767條、第179條、第184條第1項、第1146條及終止借名登記契約後之法律關係，請求擇一判決上訴人等勝訴等語，並聲明：被上訴人應將其名下如原審判決附表一所示不動產，移轉登記為原審判決附表三所示之人公同共有。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加
朱林阿珠為原告，業如前述。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應將其名下如原審判決附表一所示之不動產，移轉登記為原審判決附表三之人公同共有。
另追加原告之訴聲明：被上訴人應將其名下如原審判決附表一所示之不動產，移轉登記為原審判決附表三之人公同共有。
二、被上訴人則以：伊否認與上訴人等間成立借名契約關係，況且上訴人等未能舉證渠等業於101年2月間為終止借名契約之意思表示，至102年3 月7日書狀並非原審判決附表二除被上訴人以外之人全體所為，尚且朱世魁於80年10月30日是否已拋棄借名契約借名人之權利，尚有疑義，而追加原告朱林阿珠欠缺為終止契約意思表示之能力，難認系爭借名契約業已終止。實則，系爭2 樓房屋乃因上訴人等朱世中贈與伊取得，而系爭4 樓房地係伊與梁長富簽立讓渡書而單獨取得權利並辦理所有權第一次登記，上訴人及追加原告均非共有人，無得依民法第828條第2項準用第821條、767條規定請求返還，渠等亦無權利受侵害或因伊受有利益致受損害之情，無得依民法第184條第1項、第179條規定請求。又縱認系爭4樓房地屬被繼承人朱玉言之遺產，上訴人等享有繼承權，惟渠等民法第1149條繼承回復請求權已因時效完成而消滅，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人王辜寶玉於62年7 月24日與臺北市政府簽訂整建住宅
承購契約，取得系爭土地上之系爭2 樓房屋。訴外人朱玉言並於62年12 月7日與王辜寶玉簽訂委任繳款契約，雙方約定由朱玉言代繳款項，並於完成後將系爭2 樓房屋登記給朱立言指定之人名義。
㈡嗣因朱立言於68年3 月2日死亡，其請求王辜寶玉將系爭2樓
房屋移轉登記給朱玉言之債權，即由朱玉言之繼承人即附表二所示之人繼承。
㈢訴外人梁長富於61年5月6日與臺北市政府簽訂整建住宅承購契約，取得坐落於系爭土地上之系爭4 樓房屋之承購權利。
㈣訴外人梁長富與訴外人孫陳秀英簽訂讓渡書將系爭4 樓房屋
承購權讓渡給孫陳秀英，孫陳秀英再與朱玉言於65年8 月25日簽訂房屋使用權利讓渡書，約定由朱玉言取得系爭4 樓房屋之使用權利。
㈤被上訴人於91年6月25日以第一次登記為原因登記為系爭4樓
房屋之所有權人，於91年9 月9日以買賣為原因登記為系爭4樓土地之所有權人，而上訴人朱世中於98年9月3日以買賣為原因登記為系爭2樓土地之所有權人，於98年4月21日為系爭2樓房屋之第一次登記，復於98年7月29日以贈與為原因移轉登記所有權予被上訴，故系爭2樓房屋、4樓房地目前之所有權人均登記為被上訴人名義。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人等主張：渠等將系爭2樓房屋及4樓房地借名登記於被上訴人名下，惟渠等業已終止系爭借名登記契約關係，被上訴人拒不返還，爰依民法第828條第2項準用第821條、第767條、第179條、第184條第1項、第1146 條及終止借名登記契約後之法律關係，請求被上訴人移轉登記云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭2 樓房屋、4 樓房地，是否為上訴人等借名登記在被上訴人名下？㈡若是，上訴人等是否已合法終止借名登記契約關係？㈢上訴人等依民法第828 條第2項準用第821條、第767條、第179條、第184條第1項、第1146條及終止借名登記契約後之法律關係，請求被上訴人移轉登記，是否有理？茲分別論述如下：㈠關於系爭2樓房屋及4樓房地，是否為上訴人等借名登記在被上訴人名下之爭點：
⒈按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人
名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」（最高法院98年台上字第990號裁判意旨參照 ），又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。…倘就系爭房地之權利及義務向由一方享受及負擔等間接事實觀之，是否不足以推認其始為系爭房地之權利人及兩造間存在有借名登記關係，非無斟酌之餘地。（最高法院98年台上字第1048號裁判意旨參照）。準此，借名登記契約之成立，須有當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然仍由自己管理、使用處分為要件，且主張借名登記關係存在之人，應就其要件事實負舉證之責，或就借名財產之權利及義務向由借名人享受及負擔之間接事實為相當之證明，始得推認有借名登記關係存在。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。經查，本件被上訴人為系爭2樓房屋及4樓房地所有權登記名義人，此有土地、建物登記謄本（見原審卷第44-45 頁及外置鑑定報告書）及土地、建物所有權狀（見原審司北調卷第21、29-30 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述，再參酌土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則屬違反社會通念之變態事實。基此，上訴人等主張：渠等與被上訴人始為系爭2樓房屋及4樓房地之實際所有權人，兩造間成立借名登記契約關係，僅借用被上訴人之名義登記等情，自應由渠等就此法律關係存在之事實，及登記情形與實際所有權歸屬不符之變態事實，負舉證之責。
⒉上訴人等主張：系爭2樓房屋、4樓房地原為兩造之被繼承人
朱玉言向第三人購買承購權或讓渡取得使用權，因朱玉言死亡而由附表二之人繼承，經朱世魁拋棄繼承不動產權利後，由附表三之人協議將系爭2 樓房地借名登記於上訴人等朱世中名下，復再變更系爭2 樓房屋借名登記於被上訴人名下；另附表三之人又協議將系爭4 樓房地借名登記於被上訴人名下云云，並提出62年7 月24日訴外人王辜寶玉承購整建住宅契約（見原審司北調卷第10-11 頁）、王辜寶玉與朱玉言62年12 月7日所簽立委任繳納承購整建住宅價款及辦理所有權登記契約（見原審司北調卷第12-13 頁）、68年3月2日死亡診斷書（見原審司北調卷第14頁）、83年7月1日分割協議書（見原審司北調卷第16 頁）、臺北市政府都市發展局93年7月21日書函（見原審司北調卷第17頁）、所有權贈與移轉契約書（見原審司北調卷第19-20頁）、61年5 月6日訴外人梁長富承購整建住宅契約（見原審司北調卷第22-23 頁）、梁長富於61年6 月29日所簽立讓渡書及其附件（見原審司北調卷第23之1-25頁）、徐秀英與朱玉言於65年8 月25日所簽立房屋使用權利讓渡書（見原審司北調卷第26-27 頁）、臺北市政府國民住宅處91年5 月21日書函（見原審司北調卷第28頁）、80年10月30日朱氏家族遺產繼承分割會議紀錄（見本院卷第83頁）為證。然依上開王辜寶玉承購整建住宅契約、王辜寶玉與朱玉言所簽立委任繳納承購整建住宅價款及辦理所有權登記契約、梁長富承購整建住宅契約、梁長富所簽立讓渡書及其附件、徐秀英與朱玉言所簽立房屋使用權利讓渡書及死亡證明書，僅得證明王辜寶玉向臺北市政府承購系爭
2 樓房地，嗣與朱玉言約定由朱玉言代為繳納承購價款，繳清後得持契約為授權之證明，向主管機關申請所有權登記予朱玉言或指定人名義。另梁長富向臺北市政府承購系爭4 樓房地，嗣輾轉讓渡房地權利予徐秀英再讓渡予朱玉言等情，是朱玉言業已購得系爭2樓、4樓房地之權利，然朱玉言於68年3月2日死亡後，則上開朱玉言對王辜寶玉、梁長富之債權即由朱玉言之全體繼承人（即附表二所示）繼承甚明。
⒊又按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定
外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，遺產之協議分割既係為廢止遺產之公同共有關係所為之處分，自應經全體繼承人之同意，未經全體繼承人同意所為之分割協議，當屬無效。依前揭上訴人等所提出80年10月30日遺產繼承分割會議紀錄（見本院卷第83頁）所載，雖已將含系爭2樓、4樓房地在內之不動產列為遺產項目，並記載朱世魁除金飾及銀元外，放棄遺產分配之意旨，並經證人朱世魁於原審證稱：有看過80年10月30日遺產分割會議紀錄。當天六個兄弟姊妹全部都在場；當時大家決議要把首飾及現金拿出來分配，不動產部分我全部放棄，由他們五人自行分配等語（見原審卷第74頁）可稽。惟朱玉言之繼承人為附表二所示之7 人，已如前述，且為兩造所不爭執，然上開分割會議紀錄僅上訴人等4 人、被上訴人及朱世魁之簽名，未見追加原告親自簽名用印或有委任他人出席，自難認該遺產分割會議紀錄業經全體繼承人之同意而生效力，揆諸上開說明，該遺產之分割協議既未經公同共有人全體之同意，自屬無效，尚難遽認朱玉言之繼承人全體業經於該次會議中達成分割遺產之協議。
⒋關於系爭2樓房屋部分：依上訴人等提出前揭83年7 月1日分
割協議書（見原審司北調卷第16頁）已記載全體繼承人同意將系爭2 樓房地由上訴人朱世中全部繼承，其餘繼承人均拋棄等意旨，並經全體繼承人簽章，自生協議分割遺產之效力。雖朱世魁於原審證稱未看過83年7月1日分割協議書，也未參與云云（見原審卷第74頁）。然朱世魁於本院復稱：該分割協議書是我簽名、蓋章的，可能是隔太久我忘了等語（見本院卷第196 頁），應認朱世魁業已同意該分割協議。然觀諸該分割協議書之內容，已明白記載就系爭2 樓房地權利之遺產為分割意思，並同意由上訴人朱世中全部繼承，未見全體繼承人與朱世中就系爭2 樓房地有成立借名契約內容之記載，豈可僅憑上訴人等單方之指述，遽認上開分割協議書之真意係附表二之繼承人與朱世中成立借名契約關係。再參酌前揭臺北市政府都市發展局93 年7 月21 日予上訴人朱世中書函載明：「台端申請核發本市○○路○ 段○○○○○號信維整建住宅產權移轉同意書乙案…該屋原配售予王辜寶玉，王辜君62年12月7日讓售朱玉言，朱君於68年3 月2日死亡，經由全體繼承人協議由台端繼承本案整宅，又查該戶已繳清貸款本息，故本局原則同意以台端名義辦理建物所有權第一次登記…」等語，可見朱玉言之全體繼承人係向臺北市政府都市發展局表示朱玉言之全體繼承人業已將關於系爭2 樓房地之權利協議分割由上訴人朱世中取得，故臺北市政府都市發展局始同意由上訴人朱世中名義辦理建物所有權第一次登記，由此堪認上訴人朱世中登記為系爭2 樓房地之所有權人，乃基於朱玉言全體繼承人之分割協議所為，難謂兩造間有何借名登記契約關係存在。況且被上訴人取得系爭2 樓房屋所有權，係因上訴人朱世中贈與之因，亦與其他繼承人無關，從而，上訴人朱世中既是本於分割協議而取得系爭2 樓房地權利並為登記，尚與借名登記契約無涉，遑論有全體繼承人終止與上訴人朱世中間之借名契約關係，復再與被上訴人另成立借名契約之可能，則上訴人等主張：系爭2 樓房地係由附表三之人協議借名登記於上訴人朱世中名下，復再變更將系爭2樓房屋借名登記於被上訴人名下云云，難認可採。
⒌至系爭4 樓房地部分：依證人梁長富於原審證稱：當時是被
上訴人帶他媽媽來找我，說他們向前手買系爭4 樓房地，但市政府說過戶必須由原始承購人同意，才可以申請自取房屋。我不認識他們，本來我不願同意，但因他們多次來訪，我內人也勸我做做好人，所以我才同意；當時沒有說要將房屋過戶給誰。我也沒有問。因為他們又有兄弟、又有姊妹、還有媽媽也來，我覺得這是他們一家人的事。兄弟姊妹間也沒有爭議房屋要登記在誰名下；…第一次有一個兄弟來，後來就只有被上訴人和媽媽來；被上訴人大概拜訪我兩、三次。後來還有陪被上訴人去辦房屋稅的事一次。我先前完全不認識等語（見原審卷第63 頁反面-64頁）所示，可見證人梁長富已將系爭4樓房屋讓渡他人，但後手買受系爭4樓房屋為辦理所有權登記時，尚需證人梁長富同意，故證人梁長富係受被上訴人之請而配合完成系爭4 樓房屋所有權登記事宜，但其對於系爭4 樓房屋登記於被上訴人名下，究為何因，未有所聞，是單憑證人梁長富所述，尚難遽認朱玉言全體繼承人有借被上訴人名義登記系爭4 樓房地所有權之意思存在。又參酌前揭臺北市政府國民住宅處91年5 月21日予被上訴人書函（見原審司北調卷第28頁）所載：「台端申請核發本市○○路○段○○○○○號4樓乙戶信維整宅產權移轉同意書乙案…該屋原配售予梁長富君，梁君於90年5 月13日讓售予台端，經查該戶已繳清貸款本息，故本處原則同意以台端名義辦理建物所有權第一次登記…」等語，僅記載梁長富於90 年5月13日讓售予被上訴人，故同意由被上訴人名義辦理系爭4 樓房屋所有權第一次登記之旨，全然未見兩造有何借名登記契約關係存在。況且系爭4樓房屋既不在前揭83年7 月1日分割協議書所列遺產範圍內，復未見上訴人等提出何書面字據以明，倘若系爭4 樓房地係因附表三所示之人成立借名登記契約而登記於被上訴人名下，豈會未有隻字片語足供證明，而任由被上訴人於91年6 月25日逕為辦理該屋所有權第一次登記，復於91年9 月9日以買賣為原因登記為系爭4樓土地所有權人之理，則上訴人等泛稱：係附表三所示繼承人與被上訴人口頭成立借名登記契約云云，顯與事理常情不符，尚難遽採。
⒍至證人李木忠於原審證稱：兩造約定系爭2 樓房屋登記在上
訴人朱世中名下，系爭4 樓房屋登記被上訴人名下，目的是節稅；只是借名登記，因為系爭2 間房屋是國宅，依照法令，登記為單獨所有，程序會比較簡單。而且上訴人朱世華、朱世貴有交通罰單還沒有繳，怕登記所有權時會被查到。還有上訴人朱世榮住高雄，工作很忙，不方便辦登記；系爭2樓房屋本來登記在上訴人朱世中名下，98年以贈與為原因登記在被上訴人名下，是借名，不是贈與，因為我跟上訴人朱世中看到電視上說有中壢的國宅要釋出，我和上訴人朱世中有意承買，但法令限制國宅的承買人名下不能有建物，所以才把系爭2 樓房屋登記給被上訴人。在辦理贈與登記前，上訴人朱世中有跟所有的兄弟姊妹知會過；系爭4 樓房屋登記在被上訴人名下，一開始是上訴人朱世榮去找證人梁長富，要去談4 樓房屋過戶的事，證人梁長富依照稅單的地址到吳興街去找朱世中。至於為何會登記在被上訴人名下，因為大哥不管事，朱世榮在高雄工作、朱世華、朱也貴有罰單未繳、朱世中名下已經登記有系爭2樓房屋，所以系爭4樓房屋的部分就登記給被上訴人等語（見原審卷第71 頁反面-72頁反面），惟查：
①證人李木忠已證稱：於81年間因當兵認識朱世中，但遲至96
年始住到朱世中吳興街家中，故最早分割協議時未有參與等語（見原審卷第71頁反面），則其是否確知朱玉言之全體繼承人就系爭2樓房地、4樓房地為如何之分割、登記，尚非無疑。
②況且依其證述：係上訴人朱世榮先去找梁長富洽談系爭4 樓
房地過戶之事，梁長富再去找上訴人朱世中商議云云，顯與證人梁長富之證述情節不符。復觀諸前揭系爭2樓房屋、4樓房地之土地、建物登記謄本，被上訴人於91年6 月25日以第一次登記為原因登記為系爭4樓房屋之所有權人，於91年9月9日以買賣為原因登記為系爭4樓土地之所有權人，而上訴人朱世中係於98年9月3日以買賣為原因登記為系爭2 樓土地之所有權人，於98年4月21日先為系爭2樓房屋之第一次登記，復於98年7 月29日以贈與為原因移轉登記所有權予被上訴人，可見系爭2樓房地顯然晚於系爭4樓房地為所有權登記，然證人李木忠竟證稱：系爭4 樓房地登記予被上訴人之原因係因系爭2 樓房地已登記於上訴人朱世中名下云云，顯有顛倒錯置而與事實不符，則其證詞自難採信。
⒎再者，系爭4 樓房地係出租收取租金用以支付母親即追加原
告之生活費、系爭2 樓房屋現由上訴人朱世貴居住，業據上訴人陳述在卷（見本院卷第58頁反面），核與被上訴人所述相符（見本院卷第46 頁反面-47頁），惟被上訴人既為上開房地之所有權人，基於照顧至親親人生活，縱其就所有物為使用收益供作母親生活費用或提供兄弟居住使用，亦與常情無悖，難認被上訴人就系爭不動產無享有權利及負擔義務之情。是上訴人等既未能證明全體繼承人與被上訴人就系爭2樓房屋、4 樓房地有借名登記契約之合意、全體繼承人始為實際所有權人等要件事實，復未能就權利及義務向由借名人享受及負擔之間接事實為相當之證明，則上訴人等主張：附表三除被上訴人以外之人與被上訴人就系爭2樓房屋、4樓房地有借名登記契約關係存在云云，尚難採信。
⒏另上訴人等主張：被上訴人所稱系爭4 樓房地係受贈自梁長
富，要與前揭臺北市政府國民住宅處91年5 月21日予被上訴人書函載明係買賣及證人梁長富之證詞不符云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件上訴人等既未能先就兩造間存有借名登記契約之事實盡舉證之責，已如前述，則其主張即屬無理而非可採。縱被上訴人未能就其取得系爭2 樓房屋、4 樓房地之原因提出證明，揆諸前揭說明，亦無得遽認上訴人等之主張為有理由，仍應駁回其請求。
㈡承上述，上訴人等既未能證明借名登記法律關係存在，則關
於上訴人等是否已合法終止借名登記契約之爭點，本院即無庸進而審酌。
㈢關於上訴人等依民法第828條第2項準用第821條、第767條、
第179條、第184條第1項、第1146 條及終止借名登記契約後之法律關係，請求被上訴人移轉登記，是否有理之爭點：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第821條、第828條第2項、第767條定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第179條、第184條第1 項亦有明文。上訴人等雖主張：依民法第828條第2項準用第821條、第767條、第179條、第184條第
1 項及終止借名登記契約後之法律關係，請求被上訴人移轉登記云云。惟上訴人等既未能證明附表三除被上訴人以外之人，有與被上訴人就系爭2樓房屋、4樓房地成立借名登記契約，已如前述，難認渠等為系爭2樓房屋、4樓房地之所有權人而受有損害，渠等自無從依上揭所述法律關係請求，或為回復共有物之請求，又被上訴人既為所有權人，亦無涉無法律上之原因受益致他人受有損害，或有不法侵害他人權利之情，渠等亦不得遽向被上訴人請求不當得利或侵權行為之損害賠償。
⒉又按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
。民法第1146 條第1項固有明文。又財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用（最高法院53年台上字第592 號判例意旨參照），準此，民法第1146條第1 項所謂繼承權被侵害，係指於繼承開始時，有自命為繼承人之人，否認真正繼承人之繼承權，而行使遺產上之權，始足當之，故繼承回復請求權尚與因繼承已取得之權利受侵害之回復原狀請求權或損害賠償請求權二者之訴標的不同，法律關係亦異。經查，本件兩造均為朱玉言之繼承人，為兩造所不爭執，已如前述，況且被上訴人於朱玉言死亡繼承開始時，並未有自命為繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧之情，再者，兩造僅就系爭2 樓房屋、4 樓房地是否成立借名登記契約有所爭執，可見被上訴人登記為系爭2樓、4樓房地之所有權人，被侵害者，係上訴人等因繼承而取得之權利，並非渠等之繼承權，此乃事涉渠等因繼承已取得之權利受侵害之回復原狀請求權或損害賠償請求權之範疇，尚與繼承回復請求權無關，則上訴人等遽依民法第1146條第1 項所定繼承回復請求權向被上訴人為請求，於法尚有未合，自難准許。
五、綜上所述，上訴人等依民法第828條第2 項準用第821條、第767條、第179條、第184條第1項、第1146條及終止借名登記契約後之法律關係，請求被上訴人應將其名下如原審判決附表一所示之不動產，移轉登記為附表三之人公同共有，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。追加原告之訴亦無理由，併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。