臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第301號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 吳甲元律師被 上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 黃光慶律師
王柏泰律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年2月26日臺灣士林地方法院102年度重訴字第390號第一審判決提起上訴，本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為歐晉德， 嗣於民國（下同）103年3月13日變更為范志強，有被上訴人所提股份有限公司變更登記表影本附卷可查（見本院卷第28至30頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）被上訴人為籌措興建台灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金， 於92年1月27日發行「甲種記名式可轉換特別股」（下稱系爭甲種特別股），依甲種特別股發行及轉讓辦法（下稱系爭發行及轉讓辦法）規定，每股面額新臺幣（下同）10元，股息率為年息5％依面額計算， 於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算之。上訴人於92年1月27日向被上訴人認購系爭甲種特別股5000萬股，總金額共5億元。系爭甲種特別股之96年度特別股股息，因被上訴人96年間仍屬「興建期」，依公司法第234條規定，不論盈虧均應分派， 於被上訴人開始營業後始回歸公司法第232條規定，詎被上訴人於100年間僅分派96年1月1日起至4日之特別股股息， 而未發放其餘96年度特別股股息，顯已違約。
（二）系爭甲種特別股股息係屬公司法第234條第1項規定之建業股息，被上訴人雖辯稱： 公司法第234條規定之「開始營業」，應以實際營運開始之日為準，非以「預估」日期為開始營業日，並主張其已自96年1月5日開始營業云云，惟：
１、上訴人於92年1月29日以（92）新壽證券字第0002號 函詢被上訴人有關股息發放疑義，雖未明確定約定以經濟部函示之解釋為主，惟兩造當時約定發行期間至98年為止，且依高鐵本身規劃計畫於完成苗栗、彰化、雲林等三站後始為全線通車，上訴人於92年當時並無可能預估被上訴人公司將於發行後4 年即片面以部分通車為由中斷發放股息，自未於該函文中詳細詢問何時營業。然探求雙方當事人真意，當時上訴人乃針對「系爭建業股息如何適用公司法第234條」之問題要求被上訴人公司答覆， 就此被上訴人函覆「本公司業已行文經濟部申請釋示在案」。故被上訴人於招募甲種特別股時，實際上應係同意以「當時目的事業主管機關所認定之公司法第234條釋義」 為分派股息之依據，而依經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函及該函檢附之交通部94年 4月19日交路㈠字第0000000000號函以觀， 本案適用公司法第234條發放股息之給付條件，應以當時事業主管機關「交通部」之事實認定為準，而依交通部相關函文解釋，足認被上訴人「全線通車開始營業時間」， 係98年7月被上訴人完成苗栗、彰化、雲林各站工程，並全線通車後，始為被上訴人開始營業之日期。
２、被上訴人以「於96年已部分通車」之事實狀態，作為止付建業股息之理由，然細觀當初交通部與被上訴人公司簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，本有包含接續辦理新增苗栗、 彰化及雲林等3站之規劃、設計與施工，且依被上訴人公司於甄審階段所提投資計畫書， 該3站完工時程亦預估為98年7月，並開始所有車站全面營業， 可見被上訴人公司於開始營運之前，即有將苗栗、彰化及雲林等3站完成始為全線通車之規劃，並預估時間為98年7月，又上訴人92年認領系爭甲種特別股時，其發行辦法上不但明白規定發行期間為至少6年(到98年)， 完全未有建業股息將以「實際部分通車」作為止付日期之規定；甚者，經濟部、交通部於94年時，更明白承認至少預估在全線通車前應皆可發放建業股息以吸引投資，是以，系爭甲種特別股股東於招募當時，係善意信賴被上訴人公司將「不論盈虧」，持續發放股息至98年發行期滿收回為止，完全無法預見日後將會遭被上訴人公司以「片面決定通車」之事實，至96年即停止發放建業股息。故基於當事人真意、誠信原則及禁反言原則，被上訴人應受上開交通部函釋拘束，且依系爭發行及轉讓辦法，至少應在系爭甲種特別股98年1月26日到期前發放建業股息，方屬兩造締約真意。 被上訴人因可歸責於己之事由，無法在98年完成全線通車，嗣後以部分通車主張已開始營運為由而停止發放建業股息，違反上訴人當初認股之目的。被上訴人於苗栗、彰化、雲林等各車站工程竣工完成前，均屬興建期，仍應依公司法第234條第1項規定，發放系爭甲種特別股股息予上訴人。
３、訴外人財團法人中技社訴請被上訴人給付96年度丙(九)種特別股股息之案件，最高法院100年度台上字第665號判決已明確認定被上訴人公司於私募丙(九)種特別股時，已具體向中技社陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，與被上訴人目前已實際營運者不同，嗣訴外人航發會亦針對同樣特別股股息，訴請被上訴人給付，經判決被上訴人敗訴後，被上訴人亦撤回上訴並給付完畢。前案與本案事實相同，法律上事實應皆為相同，被上訴人應為相同處理。
４、被上訴人雖提出投資計畫書、興建營運合約、建設計畫、及媒體報導等，證明其確已於96年1月5日開始事實上營運，惟上開文件並無法證明兩造間於「認股當時」之當事人真意。蓋本案招募特別股為「私法債權契約」，關於何時發放建業股息此重要之點，如未約定「以事實上營運時點」為認定標準，而另有特別約定時，自不得以法院職權解釋法規，刻意排除兩造當事人之真意。被上訴人所提之前開計畫書、興建營運合約、建設計畫等等，皆屬證明被上訴人「實際營運」上之文件，而非「針對認股爭議之雙方往來文件」，對於兩造關於開始營運之約定真意之爭執，並無實益。
（三）「建業股息」是否發放是以被上訴人是否開始營業為要件，而「每年股東常會承認財務報表」、「董事會決議訂定基準日應發放之股息」僅不過為債務履行之方式及發放股息之程序，要與發放股息之債務成立與否無涉，故建業股息之發放與否，無須由股東常會及董事會決定。再者，被上訴人於101年公佈之財務報告中特別明列承認「100及101年度開始營業後之特別股股息估計均為1,923,733仟元，將於未來股東會決議分配時認列。截至101年及100年12月31日止，累計尚未分配之特別股股息分別為10,164,630仟元及8,240,897仟元」， 顯見被上訴人已於財報中自承於96年1月5日後有積欠特別股股息之債務，被上訴人董事會決議不予發放，不過係被上訴人公司債務履行之方式，不影響上訴人請求之正當性。縱認甲種特別股股息之給付條件係須經股東常會承認、董事會決議，然被上訴人既有依系爭發行及轉讓辦法給付特別股股息之義務，被上訴人公司未決議通過，應認係被上訴人故意阻止條件成就，依民法第101條第1項應視為條件成就，被上訴人仍不免除其給付義務，不得以此拒絕發放系爭甲種特別股股息。
（四）被上訴人依約應給付上訴人96年之特別股股息，然僅給付96年1月1日至4日共計4日股息，尚有2472萬6027元【計算式：5億×5％÷365日×361日 （扣除96年1月1日至4日）=2476萬6027元】之特別股股息未為給付， 又依系爭發行及轉換辦法第8條及被上訴人公司章程第36條第3項規定，96年度甲種特別股股息至遲應於97年12月底前發放，被上訴人藉詞不發放，應自98年1月1日起負給付遲延責任等情，為此，依公司法第234條、系爭發行及轉換辦法、 被上訴人公司章程等規定，求為判決：被上訴人應給付上訴人2472萬6027元及法定遲延利息等語。
（五）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,472萬6,027元， 及自98年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）股東盈餘分派請求權必須由公司依公司法第228條第1項第3款、第230條第1項規定，於每年會計年度終了， 由董事會編造盈餘分配之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，且經股東常會通過，於公司通知分派股息時始發生，未經股東會決議前，股東逕行起訴請求公司分派股息之情形，尚非法之所許。又建業股息乃提前發放之盈餘，於公司法並無明文規定建業股息之發放無須經股東會決議之情況下，建業股息之分派自仍應經股東會之決議。查上訴人訴請被上訴人給付系爭甲種特別股96年度股息，惟96年度會計表冊等事項，雖經97年召開之股東會中提請股東承認可決，但該年之股東會中均無特別股股息分派之決議，上訴人亦未異議，上訴人之股息請求權尚未發生，自不得逕行起訴請求被上訴人給付股息。
（二）被上訴人已於96年1月5日開始營業，此業經公司主管機關經濟部及目的事業主管機關於101年 審酌各項事實後予以認定：
１、上訴人認被上訴人目前尚未開始營業之主要理由無非以最高法院100年度台上字第665確定判決，認定被上訴人與持有丙(九)種特別股之股東間發行條件上約定以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成為公司法所稱「開始營業」，因而該三站現未完成興建營運，被上訴人有支付建業股息之義務，然債權契約之效力僅及於契約雙方當事人，不及於契約以外之第三人，被上訴人之特別股計有甲、乙、丙一、丙二…至丙九等11種，與各特別股股東間存有個別之認股契約，最高法院100年度台上字第665號確定判決僅認定於丙(九)種特別股之發行認股契約特別約定以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成始為開始營業，以此特別約定履行給付股息之義務，效力僅及於丙(九)種特別股，不及於其他特別股。且上開判決係因被上訴人於丙(九)種特別股發行認股契約內具體允諾於苗栗、彰化及雲林等新增三站完成前得給付股息，本乎契約誠信原則，認被上訴人應給付丙(九)種特別股股東股息。上訴人為系爭甲種特別股股東，與被上訴人間並無以苗栗、彰化、雲林新增三站完工後為開始營業之約定，自應以被上訴人經公司主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部認定之96年1月5日為被上訴人開始營業日為準。
２、公司法未規定何謂「開始營業」，求諸其他法律，依照加值型及非加值型營業稅法第1條 「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」， 第3條就營業加以立法定義為「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務」，被上訴人於96年1月5日，在高鐵南北全線當中之車站即板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、左營已開始販售車票提供載客勞務予他人之營業行為，同年3月5日臺北站加入營業，至同年12月底共計有135億278萬8000元之營業收入，有經會計師簽證、全體股東承認之損益表及被上訴人繳納96年1、2月營業稅之稅額申報書可憑，上訴人於股東會對於前揭財報亦無異議。
３、行政院90年1月15日核定之「建設南北高速鐵路計畫----建設計畫」8.1.3條規定被上訴人得分段通車營運；8.1.1條規定乙方（被上訴人）應於完成高速鐵路之興建工程，並經主管機關履勘合格即核准營運後，始得開始營運。因此交通部95年底就被上訴人高速鐵路及場、站履勘完畢，認無安全疑慮後，於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准許被上訴人開始營業，其後96年5月2日交會㈠字第0000000000號函 亦再明確認定被上訴人之營業日為96年1月5日。 財政部高雄關稅局亦據此認定被上訴人確實自96年1月5日開始營運，而依「民間參與重大公共建設進口貨物免徵即分歧繳納關稅辦法」第10條要求被上訴人自高鐵營運通車即96年1月5日後，開始辦理應繳納之關稅事宜。
（三）至於被上訴人94年4月13日台高法發字第01162號、 94年9月27日台高法發字第03935號函 僅係被上訴人單方對開始營業日之期待，或單純陳述交通部、經濟部之函文內容，不能替代主管機關應依法認定開始營業日之公權力行使。交通部94年4月15日交路㈠字第00000000000號函亦僅係「預估」開始營業日。綜上，被上訴人已於96年1月5日開始營業，依公司法第234條、第232條規定，停止發放建業股息洵屬正當等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決願供現金或等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本院卷第136頁背面)：
（一）不爭執事項：
１、上訴人認購被上訴人於92年1月間 辦理私募發行之「甲種記名式可轉換特別股」5000萬股，每股面額10元，股款共計5億元，並已領得被上訴人分派之92至95年度、96年1月
1 日起至1月4日止之甲種特別股股息。
２、被上訴人於96年1月5日後，未再給付上訴人甲種特別股股息。
３、被上訴人迄至96年12月31日尚未完成苗栗、彰化及雲林站之車站工程。
（二）兩造爭點：
１、兩造就公司法第234條規定「開始營業」之時點， 有無合意以經濟部函之解釋為準？
２、被上訴人何時「開始營業」？
３、被上訴人股東會未決議分派股息前，上訴人得否起訴向被上訴人主張給付股息？
４、上訴人請求被上訴人分派96年1月5日至同年12月31日之建業股息，有無理由？及金額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）兩造就公司法第234條規定「開始營業」之時點， 有無合意以經濟部函之解釋為準？
１、按公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。前項分派股息之金額，應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之， 公司法第234條定有明文。又按股份有限公司指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份，股東就其所認股份，對公司負其責任之公司；又股東對於公司之責任，除第二項規定外，以繳清其股份之金額為限。 公司法第2條第1項第4款、第154條第1項分別定有明文，是以，股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套。而所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，以保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。又依公司法第232條規定，公司開始營業後， 應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，但對部分需較長創業準備期間，始克開始營業之公司，例如：礦業、水電、鐵路等大型投資事業而言，因準備期間長且需鉅額資金投資挹注，若嚴守前開規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利， 故公司法第234條乃例外規定建業股息之發放。
２、依被上訴人公司章程第7條之1、 第36條第3項規定（見原審卷第73頁背面、第77頁）、被上訴人公司92年3月6日（03高財融發字第00519號) 函及被上訴人公司91年11月5日第二屆第13次 董事會議紀錄（節錄本）（見原審卷第189至191頁）， 堪信被上訴人有經主管機關經濟部許可，得依章程規定於開始營業前分派股息，並據以辦理系爭甲種特別股之私募。又依系爭發行及轉換辦法之規定（原審卷第70至77頁），堪認上訴人主張被上訴人得於開始營業前分派系爭甲種特別股之股息， 核其性質應屬公司法第234條規定之建業股息應屬無訛。 查上訴人於92年1月間認購被上訴人發行之系爭甲種特別股，為兩造所不爭，則本件上訴人請求被上訴人給付之96年1月5日至96年12月31日止之特別股股息，為屬建業股息之性質，應無疑義。
３、又「建業股息」之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在「開始營業前」，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定， 不得發放建業股息。然觀之系爭發行及轉換辦法、被上訴人章程及公司法，對於何謂「開始營業」，均無特別約定。上訴人主張兩造就系爭甲種特別股股息之發放， 有關公司法第234條規定「開始營業」之時點，已合意以經濟部函之解釋為準，既經被上訴人所否認，自應由上訴人就此負舉證責任。被上訴人雖據被上訴人於92年3月6日 (03台高財融發字第00519號)函， 及91年11月5日被上訴人公司第二屆第13次董事會紀錄（節本），主張兩造就系爭甲種特別股股息之發放，有關公司法第234條規定「開始營業」之時點， 已合意以經濟部函之解釋為準，而依經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函及101年9月21日 經商字第00000000000號函，可知經濟部認應以目的事業主管機關交通部之認定為準，交通部94年4月19日 交路㈠字第0000000000號函則預估被上訴人將於98年7月完成苗栗、 彰化及雲林等車站工程後，全線通車開始營運， 故兩造已合意於98年7月被上訴人完成各車站工程後，全線通車開始營運時，始為公司法第234條規定之「開始營業」云云。 惟查被上訴人係依證券交易法第43條之6 規定發行系爭甲種特別股私募資金，上訴人依此認購而與被上訴人成立認購系爭甲種特別股契約，則兩造就此甲種特別股契約之權利義務，自應以被上訴人公司為私募系爭甲種特別股而向上訴人提出之內容經上訴人承諾部分，或上訴人提出之要求經被上訴人承諾部分，方可確認為兩造意思表示合致之內容。而查上訴人係於92年1月27日認購系爭甲種特別股， 但上訴人僅提出系爭發行及轉換辦法、被上訴人章程，並未提出認股前，經雙方合意之認購條件之資料，上訴人主張兩造92年間認股契約合意以經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函、交通部94年 4月19日交路㈠字第0000000000號函釋作為適用公司法第234條「開始營業之認定」，已難遽採。
４、又91年11月5日被上訴人公司第二屆第13次 董事會紀錄，該次會議討論事項為「為本公司91年擬私募發行之甲種記名式可轉換特別股之股息分派疑義事宜，擬具建議因應措施，敬請核議」，而其決議內容為「請繼續與經濟部溝通，爭取經濟部認定本公司之開始營業，係指包含高速鐵路及站區開發業務均已開始營業之日；或請同意本公司之特別股得於高鐵開始營運後，尚未彌補虧損及依法提列法定盈餘公積之前分派股息」（見原審卷第191頁）， 僅係被上訴人公司內部之意見討論，非被上訴人於募股前對外向上訴人所為之要約內容，且上開董事會決議亦僅能證明於私募系爭甲種特別股前，被上訴人董事會有決議向經濟部爭取「開始營業」之認定或同意「開始營業後得否未彌補虧損及提列法定盈餘公積前即分派特別股股息」，不足證明被上訴人已以此承諾向上訴人將以經濟部或交通部之函釋作為其「開始營業」之認定，上訴人以此主張兩造已合意以經濟部之解釋為認定標準云云，尚非可取。
５、又被上訴人96年3月6日03高財融發字第00519號函 係就上訴人92年1月29日(92)新壽證券字第0002號 函詢事項所為覆函，而上訴人上開函文並非詢問被上訴人開始營業日期之認定標準，而係要求被上訴人每年股息須為累積，且在開始營運後仍應每年發放特別股股息，有上訴人上開函文在卷足憑（見本院卷第192至194頁）， 而被上訴人96年3月6日03高財融發字第00519號覆函之說明欄第三點記載「㈠有關『每年股息5%，須為累積，且在開始營運後之特別股股息仍應每年發放』部分：本公司依公司法第234條第1項規定及經濟部91年9月24日經商字第00000000000號核准函，於開始營業前得每年發放特別股股息，並無疑義。惟於開始營業後得否逕行分派股息乙節，因事涉公司法第234條之解釋，本公司業已行文經濟部申請釋示在案。 本案如獲經濟部認同，本公司將提請股東會研議修正本公司章程第36條，以資配合…」等語（見原審卷第189頁）。 亦即上訴人係於認股契約成立後，函詢有關被上訴人開始營業後「得否繼續分派股息」乙節，而非函詢有關公司法第234條「開始營業」之認定基準。 且被上訴人章程第36條係關於盈餘之分派順序，及特別股股息分派給付條件是否受盈餘分派之限制等之規定（見原審卷第77頁背面），亦與被上訴人「開始營業」之認定無涉，難認被上訴人有以此承諾將以經濟部或交通部之函釋作為被上訴人「開始營業」之認定，且上訴人亦不爭執被上訴人事後並未再答覆有關經濟部或交通部函釋結果 （見原審卷第187頁背面），上訴人主張兩造已合意以經濟部函文之解釋為準，不足採信。
６、上訴人雖舉訴外人中技社與被上訴人公司間給付特別股息案，主張被上訴人開始營業日應為被告完成苗栗、雲林、彰化等各車站工程後，全線通車時云云，然觀諸訴外人中技社與被上訴人間原法院98年度金字第6號、 本院99年度金上字第3號及最高法院100年度台上字第665號 歷審案卷，最高法院100年度台上字第665號確定判決係以訴外人中技社向被上訴人公司認購丙㈨種特別股前，已向被上訴人公司詢問公司法第234條 所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，經被上訴人公司於94年9月27日以05台高法發字第03934號函回覆引述經濟部、 交通部預估被上訴人將於98年7月完成各車站工程後， 全線通車之函文，並強調依經濟部函釋， 將於開始營業前依公司法第234條規定發放「丙㈨種特別股」股息，並無適法疑義等情，因而認被上訴人公司於私募「丙㈨種特別股時」，已具體向中技社陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，而成為中技社與被上訴人公司間認購特別股契約內容之一部分，並據此認定被上訴人應依認股契約約定對中技社負給付特別股股息之義務，業經原審調印上開案件卷宗影印附卷足稽（見外放影卷），並有最高法院100年度台上字第665號判決在卷足憑（見原審卷第79至81頁）。而按債權契約之成立乃特定人間之法律關係（最高法院18年上字第2118號判例要旨參照），是基於債權契約之相對性，契約相關權利義務約定之效力，應只存在於契約當事人之間。兩造間之系爭認股契約，既無相類之情，自無從比附援引，且上訴人並非前開案件之當事人，亦無爭點效之適用，上訴人主張被上訴人未依前案判決給付系爭甲種特別股股息有違公平及誠信原則、禁反言原則云云，均非可採。
７、又被上訴人101年度財務報告第28頁 固載有「101及100年度開始營業後之特別股股息估計均為1,923,733仟元， 將於未來股東會決議分配時認列。截至101年及100年12月31日止，累積尚未分派之特別股股息分別為10,164,630仟元及8,240,897仟元」等語（見原審卷第84頁背面）， 惟未指明該累積未分派之特別股股息為系爭甲種特別股之「建業股息」，已難據為有利上訴人之認定。況系爭發行及轉換辦法第7條規定系爭甲種特別股發行期間係自92年1月27日起至98年1月26日止（見原審卷第70頁）， 該發行及轉換辦法第8條 並規定「本特別股股息率訂為年息年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依本公司章程7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定訂基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。本特別股發生期滿時，本公司應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之」（見原審卷第70頁）， 及被上訴人公司章程第36條第1項規定「本公司年度決算如有盈餘， 依下列順序分派之：……」、第2項規定「就前項一至五款規定提撥後剩餘之提撥百分之一為董事監察人酬勞，百分之一以上為員工紅利，餘額併同以往年度未分派之盈餘，依法由董事會擬具分配案提請股東會決議後分配普通股股息紅利。」、 第3項規定「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之」之規定（見原審卷第77頁正背面），雖堪信系爭甲種特別股到期日屆滿前，縱被上訴人已開始營業，仍得分派特別股股息，但開始營業後特別股息分派程序，應回歸被上訴人章程第36條第1項、第2項盈餘分派之限制，則前開財務報告最後一段所載被上訴人「開始營業後」，尚未分派之特別股股息，自非指被上訴人「開始營業前」應分派之「建業股息」，上訴人以主張被上訴人承認尚積欠上訴人96年1月5日起至96年12月31日止系爭甲種特別股之建業股息云云，難謂有據。
（二）被上訴人何時「開始營業」？上訴人可否請求被上訴人分派96年1月5日至同年12月31日之建業股息？
１、查「建業股息」之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在「開始營業前」，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定， 不得發放建業股息，至為然。系爭發行及轉換辦法、被上訴人章程及公司法，對於何謂「開始營業」，既均無特別約定，則依被上訴人章程第38條規定，應回歸其他相關法令規定為判斷。且公司法第234條規定之「開始營業」， 應係為一事實狀態，於公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入時應即屬之，應不以全面開始營業為必要，且非公司或相關主管機關得恣意延後或提前。
２、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」，又「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內」，加值型及非加值型營業稅法第1條第3條第1、2項定有明文；次按「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。」，所得稅法第3條亦有明文， 可徵於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，並因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認有「營業行為」甚明。 查被上訴人於93年5月填具96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷第153頁），97年5月間並經安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，記載被上訴人公司「於96年1 月5日起開始板橋站至左營站之通車營運， 並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運」，並記載96年度營業收入總額為13,511,026,087元，有會計師查核報告書在卷可稽（見原審卷第165至167頁）。又按「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起十個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納」，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法第10條定有明文。而查被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准備查（見原審卷第158頁）； 交通部又於96年5月2日就財政部高雄關稅局所詢被上訴人公司實際開始營運或完工日期，以交路㈠字第0000000000號函覆：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。……」，財政部高雄關稅局並據以於96年5月15日 致函被上訴人稱「因貴公司已於96年1月5日實際開始營運，惠請貴公司依規定向本局提出繳納應繳關稅之申請」等語，有上開交通部及財政部高雄關稅局函在卷可稽（見原審卷第160至163頁），被上訴人抗辯其已於96年1月5日起已開始營業，應堪信取。
３、被上訴人既已於96年1月5日開始營業，而建業股息是公司在「開始營業前」，依相關規定分派之股息，則上訴人請求被上訴人分派96年1月5日至同年12月31日之建業股息，即難認有理由。
（三）另依系爭發行及轉換辦法第8條 及被上訴公司章程第36條規定，系爭甲種特別股於到期日前，雖於被上訴人開始營業後仍可分配特別股股息，但開始營業後特別股股息之發放，即應回歸公司法第232條規定， 並受被上訴人公司章程第36條第1、2項盈餘分派之限制。而96年度被上訴人尚屬於虧損之狀態，並無盈餘，有被上訴人96年度財務報表在卷可稽（原審卷第165至167頁）， 不符合公司法第232條，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息之規定，又未經被上訴人公司董事會擬具分配案提請股東會決議分派股息，不符合被上訴人公司章程第36條第1、2項之規定，上訴人自亦不得請求系爭甲種特別股96年1月5日至同年12月31日之特別股股息，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張兩造就公司法第234條 規定「開始營業」之時點，已合意以經濟部函之解釋為準，即以98年7月被上訴人完成苗栗、彰化及雲林等車站工程後， 全線通車開始營運時， 為公司法第234條規定之「開始營業」時點，為不足採，被上訴人抗辯兩造無上訴人所稱之合意，且其已於96年1月5日開始營業，尚屬可信。從而，上訴人依公司法第234條、系爭發行及轉換辦法第8條、被上訴人公司章程第7條之1、第36條等規定，請求被上訴人給付96年1月5日起至96年12月31日止系爭甲種特別股建業股息21,726,027元及自98年1月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。