臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第31號上 訴 人 龍雲建設開發有限公司法定代理人 陳志鴻訴訟代理人 高進發律師
陳志誠律師被 上訴人 楊振芳訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師複 代理人 黃敬唐律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年11月12日臺灣基隆地方法院101年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人起訴主張：
（一）坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（下稱系爭土地）原為原審共同被告楊明國、被上訴人楊振芳之被繼承人楊水泉 （已於民國94年12月4日死亡）、另案被告楊明雄、楊明川、楊平（已死亡，由藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌繼承）、楊阿仁（已死亡，由楊啟文、楊啟龍、楊啟維、楊惠玲繼承）、楊明宗（已死亡，由楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯繼承）等7兄弟分別共有(以上除楊明國、被上訴人外，其餘均由臺灣臺北地方法院另案審理中)。 楊水泉及楊明國、楊明雄、楊明川、楊平、楊阿仁、楊明宗7兄弟原與訴外人亙城建設股份有限公司(下稱亙城公司)就系爭土地簽訂合建契約， 嗣上訴人承接該合建案， 乃於：㈠88年7月23日與楊水泉以外之楊明國、楊明雄、楊明川、楊平、楊阿仁、楊明宗等6兄弟 （下稱楊明國等6人）簽訂「協議書」，其第3條約定由上訴人於88年7月31日前先給付楊明國等6人新臺幣(下同)11,043,430元，以償付亙城公司因解約所提求償支付清單中之一部分金額。㈡同年月25日，上訴人法定代理人陳志鴻應系爭土地代表人即楊明國之要求與系爭土地地上權人陳德圓等10人簽訂「地上權權利買賣契約書」， 以370萬元之代價取得陳德圓等10人之地上權並交由楊明國另覓代書辦理塗銷登記。 ㈢同年11月13日與楊明國等7兄弟簽訂「承諾書」，上訴人並依承諾書第1條約定，簽發支票票號BB00000000號、 面額1,905,512元支票1紙交付被上訴人楊振芳，承諾書第3條明訂「楊水泉等7位及楊振芳必須配合辦理地上權塗銷事宜，地上權塗銷日期必須在領得建照後、開工前塗銷 (必須在第1條所述資金全數歸還後，才可塗銷)」。
㈣89年5月27日與楊明國等人簽訂「合建分屋契約書」（下稱另案合建契約）， 約定由楊明國等6人提供系爭土地所有權應有部分各7分之1，合計7分之6，由上訴人出資進行合建事宜，契約第3條第3款載明「甲方（ 即楊明國等6兄弟）提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢」。 ㈤89年8月25日與楊水泉簽訂「合建分屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由楊水泉提供系爭土地所有權應有部分7分之1，由上訴人出資進行合建事宜，契約第3條第3款載明「楊水泉提供之土地尚有地上權未塗銷部分，楊水泉負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢」。㈥同年10月28日，上訴人寄發通知函請楊明國等 7兄弟儘速將系爭土地上之地上權塗銷。㈦90年3月間，由楊明國代表楊明國等7兄弟與林顯丞、陳林理、上訴人簽訂「協議書」，由上訴人以借支名義給付林顯丞30萬元，作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金。 ㈧92年5月27日，被上訴人寄發存證信函催告楊明國等7兄弟應於7日內與地上權人黃雪珠完成地上權塗銷，如置之不理，同時解除系爭合建契約及另案合建契約，為求慎重，復以起訴狀繕本之送達作為解除另案合建契約及系爭合建契約之意思表示之送達。
（二）系爭合建契約及另案合建契約既已合法解除，被上訴人前依：㈠88年7月23日「協議書」第3條之約定，先行給付楊明國等6兄弟共11,043,430元， 扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額為7,043,430元。㈡依同年11月13日「承諾書」第1條約定，簽發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付被上訴人楊振芳，扣除已歸還700,000元之餘額為1,205,512元。 依民法第259條第2款之規定、繼承及不當得利之法律關係，請求楊明國及被上訴人楊振芳返還之，就上開㈡部分併依不當得利法律關係為請求。
（三）又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定有明文， 被上訴人前依：㈠88年7月25日「地上權權利買賣契約書」， 給付370萬元作為塗銷地上權之代價，連同土地代書費33,000元，合計3,733,000元。㈡依90年3月間「協議書」之約定，由上訴人以借支名義給付林顯丞30萬元，作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金。㈢依系爭合建契約及另案合建契約之約定，支出如附件求償明細表編號4、5、6、7、9~46部分之設計費、 施工費(訂金、違約金)、地政規費、郵票等共9,574,325元，依系爭合建契約第9條違約罰則第1款及88年11月13日承諾書第8條約定，請求楊明國、被上訴人賠償。
（四）另就另案合建契約、系爭合建契約之履行，楊明國及被上訴人楊振芳之被繼承人楊水泉等人非僅提供系爭土地為已足，尚須於開工前塗銷地上權，方符債之本旨，是以楊明國及被上訴人楊振芳之被繼承人楊水泉無法於開工前塗銷地上權，即有未依債之本旨提出給付之債務不履行情事，且88年11月13日「承諾書」及另案合建契約、系爭合建契約均約定「甲方提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢」，則於開工前塗銷地上權，乃楊明國、被上訴人楊振芳之被繼承人楊水泉所應負之不可分履約債務，參照最高法院99年度台上字第1300號判決意旨，楊明國與被上訴人楊振芳之被繼承人楊水泉就前述債務不履行（即無法於開工前塗銷地上權）之違約責任（即回復原狀與損害賠償），亦屬不可分，被上訴人楊振芳與楊明國就前開回復原狀與損害賠償之金額應負連帶給付責任等情。爰聲明請求：楊明國與被上訴人楊振芳應連帶給付上訴人21,856,267元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。 並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）另案合建契約與系爭合建契約係楊明國等6兄弟、 被上訴人之被繼承人楊水泉分別與上訴人訂立，其當事人與內容均不同，彼此間互無拘束力。 且上訴人與楊明國等6人於89年5月27日簽訂另案合建分屋契約書後，另與楊明國等6人另簽訂僅載「89年」、 未載「月日」之被上證1協議書第10條「特約條款」第1、2款分別載有：「有關地主楊水泉未簽立部分，由建商自行簽訂契約」、「有關合建分屋契約書及本協議書內容所載，楊水泉之條款悉依與建商所簽立之合建分屋契約為準，甲方不受其簽訂約束…」，已明定上訴人與楊水泉、 上訴人與楊明國等6人間之系爭合建契約與另案合建契約互不受拘束。此外，另案合建契約與系爭合建契約均未明示楊水泉須與楊明國等6人 就契約履行或解約等，對上訴人負連帶履行責任。系爭合建契約與另案合建契約並無給付不可分之問題，上訴人請求被上訴人與楊明國應負回復原狀及損害賠償之連帶責任，顯無理由。
（二）上訴人主張其依88年7月23日「協議書」第3條之約定，先行給付楊明國等6兄弟共11,043,430元， 扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額7,043,430元，被上訴人應負回復原狀責任云云。惟被上訴人楊振芳或其被繼承人楊水泉均非88年7月23日「協議書」之當事人， 該協議書自無拘束被上訴人楊振芳或其被繼承人楊水泉之效力。且系爭合建契約第6條第6款 「特約事項」約定：「關於承諾書第2條，建商所承擔之一切費用與楊水泉無關」，88年11月13日承諾書第2條 亦約定：「建商合建條件，以立體對抽方式及承擔亙城建設公司所列求償支付清單內扣除第二、七、八項外餘款， 計新臺幣13,011,412元(含500萬元保證金)，地主同意由楊明國全權處理合建事宜」等語，足認被上訴人之被繼承人楊水泉 與上訴人已依系爭合建契約書第6條第6款之特別約定， 將上訴人承擔亙城公司所列求償支付清單內扣除第二、七、八項外餘款計13,011,412元之一切費用，排除被上訴人之被繼承人楊水泉之相關責任。至於上訴人得否向楊明國等6兄弟求償， 則為另一法律問題。
（三）上訴人請求其依88年11月13日「承諾書」第1條約定， 簽發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付被上訴人楊振芳，扣除已歸還700,000元之餘額為1,205,512元部分：
１、查88年11月13日承諾書之承諾人為楊明國等6人， 楊水泉與楊振芳為被承諾人， 該承諾書乃楊明國等6人就之前與亙城公司合建契約解除後，有關退股及後續合建事宜（被上訴人楊振芳為亙城公司之股東之一，合建案結束，亙城公司解散，有退股款等清算事宜），對被上訴人楊振芳及其被繼承人楊水泉承諾履行承諾書所約定事項，即被上訴人依承諾書第1條取得楊明國等6人交付之投資亙城公司持有股份資金405萬元（含亙城公司1,905,512元及上訴人支付楊水泉2,144,488元）。
２、上訴人並非88年11月13日承諾書之當事人，況依系爭合建契約第6條第5款「特約事項」約定，縱因被上訴人之被繼承人楊水泉之違約致無法開工，僅「楊振芳須無息退還205萬元」予上訴人，405萬元部分並未約定楊水泉須返還。
上訴人依承諾書請求被上訴人楊振芳給付上開405萬元 中之1,905,512元扣除70萬元之餘額1,205,512元，顯無理由。
３、又上開405萬元中之2,144,488元部分，於系爭合建契約另有約定，上訴人亦已另案以楊水泉未於其申報開工前塗銷合建土地上黃雪珠之地上權為由， 依系爭合建契約第9條第1項之約定訴請楊水泉給付2,144,488元、 加計100萬元之違約金，合計3,144,488元， 並經本院94年度上更㈠字第104號、 最高法院95年度台上字第2641號民事判決判令楊水泉如數給付，楊水泉亦已依上開確定判決履行完畢。
（四）上訴人主張其依88年7月25日 「地上權權利買賣契約書」，給付370萬元作為塗銷地上權之代價， 連同土地代書費33,000元，合計3,733,000元部分：查88年7月25日地上權權利買賣契約書，其當事人為陳德圓等10人與陳志鴻，既非上訴人，亦非被上訴人楊振芳或楊水泉，且系爭合建契約於89年8月25日簽立時， 上訴人之法定代理人為廖凱平亦非陳志鴻，而自然人與法人分屬不同人格，上訴人前法定代理人以個人名義所為之法律行為，與上訴人無關，上訴人據之請求被上訴人楊振芳損害賠償，顯無理由。
（五）上訴人主張其依90年3月間「協議書」之約定， 由上訴人以借支名義給付林顯丞30萬元，以作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金部分：被上訴人或其被繼承人楊水泉並非90年3月間協議書之當事人， 不受協議書之拘束。況依協議書第2 條約定：「丁方龍雲建設開發有限公司願意借支乙方(林顯丞)30萬元……」等語，顯然上訴人支付30萬元與林顯丞，乃上訴人履行其與林顯丞間消費借貸契約所生之義務，與被上訴人或其被繼承人楊水泉均無關係，上訴人據之請求被上訴人賠償，亦無理由。
（六）上訴人主張其依系爭合建契約及另案合建契約之約定，支出如附件求償明細表編號4、5、6、7、9~46部分之設計費、施工費（訂金、違約金）、地政規費、郵票等共9,574,325元部分：
１、關於附件求償明細表編號14之施工費 (益力營造有限公司)-- 違約金1,302,000元部分：
上訴人以本件合建工程之地下室開挖安全設施工法變更為由（原為預壘樁工法與鋼板樁工法，擬變更為鋼軌樁工法），要求楊水泉同意蓋章，楊水泉以新的工法僅有節省成本之優點，但增高對於鄰損之或然性，不同意蓋章，上訴人拒絕進場施工， 以楊水泉違反系爭合建契約第5條約定，訴請賠償給付益力營造有限公司（下稱益力公司）之損害賠償金1,302,000元，業經原法院90年度訴字第321號民事判決駁回上訴人之訴，並經本院91年度上易字第1156號民事判決駁回上訴人上訴確定。上訴人就已有確定判決部分，再起訴請求，顯非適法。又系爭合建契約第6條第1款固約定「楊水泉應於本契約簽訂日起算30日內○○○區○○○路○○○號地上物 及現有房屋交由乙方全部拆除清理，不得遲延，其拆除之材料全部歸乙方所有」等語，惟楊水泉所有前開房屋本即空屋，隨時得拆除，此觀楊水泉90年4月24日 基隆七堵郵局第1027號存證信函覆上訴人：「頃接台端來函， 有關貴我雙方因建物坐落門牌明德一路168號地上物點交事宜，特說明如下：本人可隨時將地上物點交予台端，並無台端來函所謂違約事宜，特予函覆」等語自明，上訴人據益力公司90年6月1日函，請求被上訴人賠償至90年5月10日止計104日之停工損失計728,000元， 亦非有理；況上訴人於前開訴訟，除主張楊水泉不同意地下室工法變更為違約理由外，從未主張楊水泉遲延將上開房屋交付拆除，上訴人臨訟杜撰，亦非可取。
２、關於附件求償明細表編號6之施工費(益力公司)--訂金700萬元部分：
被上訴人並否認上訴人所執上開施工費之真正。且系爭合建契約第9條「違約罰則」第1款約定：「楊水泉如違約時，除將乙方所承擔亙城公司計新台幣2,144,488元整 （含100萬元保證金）退還，並應加付新台幣100萬元整予乙方作為違約金」。顯然違約罰責已於契約明訂，約定如楊水泉違約，除應退還2,144,488元外，並加罰100萬元之損害賠償額預定性違約金。系爭合建契約既已約定違約之損害賠償， 並以加付100萬元作為損害賠償預定性之違約金，則上訴人額外起訴請求被上訴人楊振芳賠償施工費700 萬元，顯然無據。
３、附件求償明細表編號4、5、7、9~46部分：㈠編號4之建築執照費49,054元， 其繳款人為訴外人陳火
塗，繳款日期為89年2月1日，當時楊水泉尚未與上訴人簽訂系爭合建契約，上開款項亦非上訴人支付，上訴人如代陳火塗支付上開款項，此乃上訴人與陳火塗間之法律問題，上訴人據之請求被上訴人給付，並無理由。㈡編號5之89年10月25日地質鑽探費70,000元、編號7之89
年12月15日結構分析檢討及深開挖安全變更設計62,000元、編號9之90年6月16日設計費（宏宇）、監造費280,300元、編號11之91年8月6日鑑定費5,000元、編號12之91年8月13、16日鑑定費308,920元、編號13之91年10月31日鑑定費110,000元、編號15之90年10月8日設計費、測量規費2,400元、編號16~40之89年11月14日至90年12月2日地政規費部分： 上訴人89年10月26日申報開工後，並未實際進場施工，上訴人上開支出，依其日期及其性質判斷， 乃為另案即原法院90年度訴字第375號及90年度訴字第321號民事事件之訴訟需要而支出， 上訴人據之請求，亦無理由。
㈢編號10之施工費(永大電機)-訂金380,000元部分：被上
訴人否認其真正， 系爭合建契約於89年8月25日簽訂，90年間起，兩造系爭土地合建案之進行已生窒礙，焉有10年後即99年12月31日再購買電梯支出訂金之理？㈣編號41計程車費、編號42~46之購買票品證明單部分：
被上訴人否認其真正，上訴人就上開支出與系爭合建契約有關，須負舉證之責，否則，請求難謂有理等語，資為抗辯。
三、原審判決：原審被告楊明國應給付上訴人21,856,267元，及自100年11月4日起至清償日止按週年5%計算之利息；而駁回上訴人請求被上訴人就楊明國上開給付負連帶給付之部分。
上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應與楊明國連帶給付上訴人21,856,267元，及自100年11月4日起至清償日止按週年5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定， 整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷第122背面至123頁背面)：
（一）不爭執事項：
１、坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地原為被上訴人之被繼承人楊水泉、及楊平、楊阿仁、楊明雄、楊明宗、楊明川、楊明國7兄弟分別共有， 應有部分各1/7。
２、楊水泉與楊平等6兄弟分別於86年2月1日就系爭3筆土地與訴外人亙城公司各自訂立合作興建契約書，嗣楊水泉與楊平等6兄弟分別與亙城公司解除契約。
３、上訴人和楊明國等6人於88年7月23日簽立協議書，楊明國等6人負責提供系爭3筆土地所有權全部由上訴人興建商業住宅大樓， 上訴人同意給付楊明國等6人11,043,430元，用以償付因解除與亙城公司間之合建契約亙城公司之求償中之一部分。
４、楊明國等6人於88年11月13日 出具承諾書予被上訴人及楊水泉，約定亙城公司楊振芳所持有股份資金405萬元， 楊明國同意代為處理，日期88年12月31日前，現金全數歸還楊振芳(含亙城公司1,905,512元及新建商支付楊水泉2,144,488元)。 並約定被上訴人、楊水泉、及楊明國等6人必須配合辦理地上權塗銷事宜，如有任何人不配合辦理，致使其他人權益受損時，其權益受損之賠償後果，須由不提出文件配合之人負責。
５、楊明國等6人於89年5月27日就系爭3筆土地應有部分6/7與上訴人簽立合建分屋契約書， 約定楊明國等6人提供之土地尚有地上權未塗銷部分， 楊明國等6人負責於合建工程向基隆市建管課申報開工之前，塗銷完畢；並約定楊明國等人如有違約時，除將已收之合建保證金退還上訴人外，並應加付同額之保證金予上訴人作為違約金，並應補償上訴人已進行設計、施工、及業務等各項費用 (以上訴人提出之清單為憑)支出之損失。
６、楊水泉於89年8月25日 就系爭3筆土地應有部分1/7與上訴人簽立合建分屋契約書， 並將88年11月13日楊明國等6人出具之承諾書列為契約附件，約定楊水泉提供之土地尚有地上權未塗銷部分，楊水泉負責於合建工程向基隆市建管課申報開工之前，塗銷完畢；並約定楊水泉如有違約時，除將上訴人所承擔亙城公司2,144,488元 (含100萬元保證金)返還，並應加計100萬元給付上訴人作為違約金。
７、上訴人於90年間以系爭合建工程已於89年10月26日開工，楊水泉未將地上權塗銷， 起訴請求楊水泉給付3,144,488元違約金， 經原法院90年度訴字第375號、本院94年度上更㈠字第104號判決楊水泉應如數給付， 並經最高法院95年度台上字第2641號裁定駁回楊水泉之承受訴訟人楊振芳之上訴確定。
８、上訴人已以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，次再於本院103年3月28日準備程序再為解除契約意思表示。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人應否就楊明國等6人 與上訴人簽立之另案合建契約負連帶給付及賠償責任？
２、上訴人可否依民法第259條第2款、繼承及不當得利法律關係， 請求被上訴人給付上訴人前依88年7月23日「協議書」第3條之約定，先行給付楊明國等6兄弟之11,043,430元，扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額7,043,430元？
３、上訴人可否依民法第259條第2款、繼承及不當得利法律關係， 請求被上訴人給付上訴人前依88年11月3日「承諾書」第1條約定簽發交付面額1,905,512元支票票款，扣除亙城公司已歸還70萬元之餘額1,205,512元？
４、本件系爭合建契約第9條第1款約定違約金之性質？
５、上訴人可否依民法第260條及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人前依88年7月25日「地上權權利買賣契約書」給付訴外人陳德圓等10人塗銷地上權之代價370萬元，及代書費33,000元，合計3,733,000元？
６、上訴人可否依民法第260條及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人前依90年3月「協議書」支付訴外人林顯丞遷出系爭土地交屋保證金30萬元？
７、上訴人可否依民法第260條及繼承之法律關係， 請求被上訴人賠償上訴人前依系爭合建契約及另案合建契約，支出如原判決附件明細表編號4、5、6、7、9至46號 之設計費、施工費（訂金、違約金）、地政規費、 郵票等共9,574,325元？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人應否就楊明國等6人 與上訴人簽立之另案合建契約負連帶給付及賠償責任？
１、查系爭3筆土地被上訴人之被繼承人楊水泉與楊明國等7兄弟分別共有，應有部分各7分之1，為兩造所不爭。又上訴人於89年5月27日與楊明國等6人， 就楊明國等6人所有系爭3筆土地應有部分6/7簽定另案合建分屋契約書，另於89年8月25日與楊水泉，就楊水泉所有系爭3筆土地應有部分1/7簽訂合建分屋契約書， 有兩份合建分屋契約書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1111號卷〔 以下稱北院卷〕第17至33頁）。上開兩份合建契約之當事人、標的物，均不相同，當事人之權利義務、違約罰則，亦不盡相同，應屬獨立之兩份契約，且遍觀契約內容，另案合建契約並未約定楊明國等 6人應就系爭合建契約與楊水泉負連帶責任，系爭合建契約亦未約定楊水泉應與楊明國等6人就另案合建契約負連帶責任， 基於債權契約之相對性，契約相關權利義務約定之效力，應只存在於契約當事人之間， 難認被上訴人之被繼承人楊水泉應就楊明國等6人與上訴人簽立之另案合建契約負連帶責任。況上訴人與楊明國等6人並於89年間簽訂協議書， 於第10條特約條款第1、2款分別約定：「有關地主楊水泉未簽立部分，由建商自行簽訂契約」、「有關合建分屋契約書及本協議書內容所載，楊水泉之條款悉依與建商所簽立之合建分屋契約為準，甲方不受其簽訂約束… 」（見北院卷第172頁），已明定上訴人與楊水泉、 及上訴人與楊明國等6人間簽訂之合建契約互不受拘束。各契約之當事人自應各依其契約之約定，負其履行契約之責任。上訴人主張被上訴人應就楊明國等 6人與上訴人簽立之另案合建契約負連帶給付及賠償責任，為不足取。
２、上訴人雖主張依系爭土地合建案之性質，非提供系爭土地應有部分6/7之楊明國等6人 與提供系爭土地應有部分1/7之楊水泉全體共同履行另案合建契約及系爭合建契約之義務，並塗銷系爭土地上之地上權，無法達成合建之目的，故楊明國等6人與楊水泉就合建案之履行， 應為不可分債務，依民法第292條準用民法第276條第2項規定， 為楊水泉繼承人之被上訴人應與楊明國等 6人連帶負回復原狀之責任云云。查上訴人欲達成與系爭土地共有人合作於系爭土地上興建大樓之目的，固需取得系爭土地全體共有人合建之同意，方得為之，任一土地共有人不配合履行，合建工程雖即無法完成，惟此事實上之狀況與法律上之給付不可分，尚屬有間。各合建契約之當事人就合建相關之權利義務，仍應依各自之合建契約定之，並不得以整體合建案中部分合建契約之當事人未履行契約義務，致阻礙合建工程之進行，即謂其他合建契約之當事人亦同負違約責任。否則若依上訴人之主張，無異要求同一合建案之全體地主，縱各別與建商簽立合建契約，仍應就其他地主與建築公司之契約關係，同負違約責任之不合理情況，且亦與現今社會地主與建商合建之常情有違。上訴人以此主張被上訴人應就楊明國等 6人與上訴人之另案合建契約負連帶給付及賠償責任，應無可取。
３、上訴人雖又主張其與楊明國等6人及被上訴人、 楊水泉曾於88年11月13日簽訂承諾書， 系爭合建契約第6條並約定該承諾書為系爭合建契約要件之一，與系爭合建契約具同等效力，系爭合建契約與另案合建契約因而合而為一，被上訴人應與楊明國等6人 就另案合建契約之債務不履行負連帶責任云云。惟查，上開88年11月13日承諾書係楊明國等6人於88年11月13日出具予被上訴人及楊水泉， 約定亙城公司楊振芳所持有股份資金405萬元， 楊明國同意代為處理，日期88年12月31日前，現金全數歸還楊振芳 (含亙城公司1,905,512元及 新建商支付楊水泉2,144,488元)；並約定被上訴人、楊水泉、 及楊明國等6人必須配合辦理地上權塗銷事宜，如有任何人不配合辦理，致使其他人權益受損時，其權益受損之賠償後果，須由不提出文件配合之人負責（見北院卷第16頁），並無被上訴人及楊水泉應履行另案合建契約義務， 或楊明國等6人應履行系爭合建契約義務之記載， 亦無被上訴人或楊水泉應就楊明國等6人與上訴人之另案合建契約負同一責任之約定，上訴人主張系爭合建契約與另案合建契約已因上開承諾書而合而為一，被上訴人應與楊明國等6人 就另案合建契約之債務不履行負連帶責任云云，並無足取。
（二）上訴人不可依民法第259條第2款、繼承及不當得利法律關係，請求被上訴人給付上訴人前依88年7月23日協議書第3條之約定，給付楊明國等6兄弟之11,043,430元， 扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額7,043,430元：
１、上訴人主張其已解除系爭合建契約、另案合建契約88年11月13日承諾書及89年協議書 （見本院卷第104頁背面），而其前依88年7月23日協議書第3條之約定，給付楊明國等6人11,043,430元，經扣除藍靜等人沒收保證金400萬元後，尚有餘額7,043,430元， 被上訴人應負返還之責云云。
惟上訴人並未主張及舉證其已解除系爭88年7月23日 協議書，且88年7月23日協議書係上訴人與楊明國等6人簽定，被上訴人並非該協議書之當事人，上訴人上開款項亦非交予被上訴人或楊水泉，基於債權契約之相對性，上訴人應無於解除契約後依民法第259條第2款規定，向被上訴人請求返還之理。上訴人既未交付上開款項予楊水泉，其依繼承及不當得利法律關係請求被上訴人返還，亦非有據。
２、況系爭合建契約第6條第6款約定「關於承諾書第二條，建商所承擔之一切費用與楊水泉先先無關」（見北院卷第28頁），而88年11月13日承諾書第2條「建商合建條件， 以立體對押方式及承擔亙城建設公司所列求償支付清單內扣除第2、7、8項外餘款， 計新臺幣壹仟參佰零壹萬壹仟肆佰壹拾貳元（含伍百萬保證金）…」所指建商上訴人承擔部分， 即88年7月23日上訴人與楊明國等6人間協議書第3條「乙方（即上訴人）同意於88年7月31日前 先行給付甲方（即楊明國等6人） 新臺幣一千一百零四萬三千四百三十元，用以償付因解除前合建契約應給付前投資興建人亙城建設股份有限公司所提求償支付清單中之一部分……」所定上訴人先行給付部分，有系爭合建契約、承諾書及協議書在卷，可資比對（見北院卷第13頁）。上訴人既已於系爭合建契約第6條第6款明文約定此部分與楊水泉無關，即免除楊水泉之責任，上訴人自無從再依繼承之法律關係請求被上訴人賠償。
（三）上訴人不得依民法第259條第2款、繼承及不當得利法律關係， 請求被上訴人給付上訴人前依88年11月3日「承諾書」第1條約定簽發交付面額1,905,512元支票票款，扣除亙城公司已歸還70萬元之餘額1,205,512元：
上訴人主張其前依88年11月3日承諾書第1條約定簽發交付面額1,905,512元支票予被上訴人， 其已解除系爭合建契約、另案合建契、及88年11月13日承諾書及89年協議書，被上訴人應返還扣除亙城公司已歸還70萬元後之餘額1,205,512元云云。 惟系爭88年11月3日協議書係楊明國等6人於88年11月13日所出具予被上訴人及楊水泉， 其第1條約定「亙城建設公司楊振芳所持有股份資金405萬元整， 楊明國同意代為處理，日期88年12月31日前，現金全數歸還楊振芳 （含亙城建設公司1,905,512元及新建商支付楊水泉2,144,488元)」，被上訴人並於其簽收註記「收到本承諾書第1項新臺幣405萬元（票號BB0000000）」 （見北院卷第16頁），是依承諾書第1條之記載， 應負交付被上訴人此包含上訴人爭執之1,905,512元之405萬元之義務者為楊明國。上訴人主張其支票為其所簽發交付縱認屬實，惟其既非系爭承諾書之當事人， 縱楊明國依承諾書第1條約定應交付被上訴人之款項，係由上訴人代為交付，亦係上訴人基於與楊明國間關係所為給付，上訴人尚不得逕向被上訴人請求返還。
（四）本件系爭合建契約第9條第1款約定違約金之性質，為損害賠償總額預定性違約金：
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。 民法第250條定有明文。又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年台上字第1620號判決意旨參照）。查系爭合建契約第9條違約罰則第1款約定：「楊水泉如違約時，除將乙方所承擔亙城建設股份有限公司新臺幣貳佰壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾捌元整（含壹佰萬元保證金）退還，並加付壹佰萬元整予乙方作為違約金」（見北院卷第29頁背面），並無上訴人可為其他損害賠償請求之約定，可認此條文約定之違約金，為屬於損害賠償總額預定性之違約金。
２、上訴人雖以88年11月13日承諾書第8條之約定， 主張系爭合建契約第9條第1款約定之違約金為屬懲罰性違約金云云。查系爭88年11月13日 承諾書第8條約定：「以上有關塗銷地上權、或塗銷抵押設定權，不管任何一位代為處理塗銷地上權、塗銷抵押設定權、辦理抵押設定權人，任何有關係之人必須配合辦理；如有任何人不配合辦理，致使其他人之權益受損時，其權益受損之賠償後果，須由其不提出文件配合之人負責」（見北院卷第16頁），而關於此條文「致使其他人之權益受損」中之「其他人」，上訴人主張係指承諾書第3條之楊明國等6人及楊水泉、楊振芳等（見本院卷第37頁背面），被上訴人則陳稱係指「地主即楊平等6人及楊水泉計7人，其中已提出辦理抵押權塗銷文件之人以外之人」等語（見本院卷第71頁），兩造對於條文所約定權益受損害而得請求賠償之人之解讀雖有不同，惟均認不包括上訴人在內。且參諸系爭88年11月13日承諾書係楊明國等6人出具予被上訴人及楊水泉， 上訴人並非承諾書之當事人， 亦可認上訴人非系爭承諾書第8條所稱之可因權益受損而請求賠償之「其他人」。上訴人既非系爭承諾書第8條約定受賠償之對象， 則系爭土地之合建案縱認係因楊水泉未配合辦理塗銷地上權致無法開工，上訴人亦無從據系爭承諾書第8條之約定請求被上訴人賠償。 況除黃雪珠之地上權外，系爭土地上設定之其他地上權及抵押權均已塗銷，為兩造所不爭，而包含楊水泉在內之地主及被上訴人，確曾多次與黃雪珠及上訴人協商地上權塗銷事宜，有三方多次協商之稿件、及三方包含被上訴人均已簽署之意願書在卷可稽（見本院卷第133至142頁），且黃雪珠前於86年1月 18日即與系爭土地代表人楊明國簽立協議書， 約定黃雪珠於系爭土地上興建之大樓6樓施工完成時辦理塗銷，亦有經黃雪珠簽署之協議書在卷足憑（見本院卷第131至132頁），則本件合建案之工程是否僅因楊振芳或其被繼承人楊水泉一人不配合辦理塗銷地上權致無法開工？是否黃雪珠之地上權未塗銷即無法開工？均非無疑。 上訴人以88年11月13日承諾書第8條之約定，主張系爭合建契約第9條第1款約定之違約金係屬懲罰性違約金，應非可取。
（五）上訴人不可依民法第260條及繼承之法律關係， 請求被上訴人賠償： ㈠上訴人前依88年7月25日「地上權權利買賣契約書」給付訴外人陳德圓等10人 塗銷地上權之代價370萬元，及代書費33,000元，合計3,733,000元、 ㈡上訴人前依90年3月 「協議書」支付訴外人林顯丞遷出系爭土地交屋保證金30萬元、㈢上訴人前依系爭合建契約及另案合建契約，支出如原判決附件明細表編號4、5、6、7、9 至46號之設計費、施工費（訂金、違約金）、地政規費、郵票等共9,574,325元：
按民法第260條規定解除權之行使， 不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（最高法院55年台上字第1188號判例參照）。 故民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極承認債權人因契約解除而發生新賠償請求權，不過規定債權人因債務人給付不能或給付遲延所致損害之舊賠償請求權，不因契約而妨礙其行使，故該條所規定之損害賠償請求權係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院70年台上字第1778號判決意旨參照）。 本件系爭合建契約已於第9條第1款約定被上訴人之被繼承人楊水泉債務不履行 之賠償總額為「返還上訴人所承擔亙城建設股份有限公司之2,144,488元，並加付100萬元」（見北院卷第29頁背面），而上訴人前於90年間已以楊水泉未依約塗銷地上權，依系爭合建契約第9條第1款約定，訴請楊水泉給付違約金3,144,488元，經原法院90年度訴字第375號、本院94年度上更㈠字第104號判決楊水泉應如數給付， 並經最高法院95年度台上字第2641號裁定駁回被上訴人即楊水泉之承受訴訟人楊振芳之上訴確定，被上訴人並已依上開確定判決履行完畢，為兩造所不爭，並有上開各該判決在卷可稽（見北院卷第133至155頁）。被上訴人既已足額賠付上訴人系爭合建契約約定之債務不履行之賠償總額，上訴人自不得再依民法第260條及繼承之法律關係， 對被上訴人為請求。
是上訴人依民法第260條及繼承之法律關係， 請求被上訴人賠償：㈠上訴人前依88年 7月25日「地上權權利買賣契約書」 給付訴外人陳德圓等10人塗銷地上權之代價370萬元，及代書費33,000元，合計3,733,000元、㈡ 上訴人前依90年3月「協議書」 支付訴外人林顯丞遷出系爭土地交屋保證金30萬元、㈢上訴人前依系爭合建契約及另案合建契約， 支出如原判決附件明細表編號4、5、6、7、9至46號之設計費、施工費（訂金、違約金）、地政規費、郵票等共9,574,325元，均非有據。
六、綜上所述， 上訴人主張被上訴人應就楊明國等6人與上訴人簽立之另案合建契約負連帶給付及賠償責任，而應賠償上訴人：㈠上訴人前依88年7月23日「協議書」第3條之約定，給付楊明國等6兄弟之11,043,430元， 扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額7,043,430元、 ㈡上訴人前依88年11月3日「承諾書」第1條約定簽發交付面額1,905,512元支票票款，扣除亙城公司已歸還70萬元之餘額1,205,512元、 ㈢上訴人前依88年7月25日 「地上權權利買賣契約書」給付訴外人陳德圓等10人塗銷地上權之代價370萬元， 及代書費33,000元，合計3,733,000元？㈣上訴人前依90年3月「協議書」支付訴外人林顯丞遷出系爭土地交屋保證金30萬元？㈤上訴人前依系爭合建契約及另案合建契約，支出如原判決附件明細表編號4、5、6、7、9至46之設計費、施工費 （訂金、違約金）、地政規費、郵票等共9,574,325元， 合計21,856,267元為不足採。被上訴人抗辯其不負賠償責任尚屬可信。從而，上訴人依民法第259條第2款、第260條、 繼承及不當得利法律關係，請求被上訴人與原審共同被告楊明國連帶給付上訴人21,856,267元，及自100年11月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。