臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第314號上 訴 人 李國城訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師被 上訴人 李復達
李泰易李國耀李國慶李國陣李宥萱上 一 人法定代理人 蔡麗渝共 同訴訟代理人 林讌珍律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年2月21日臺灣新北地方法院102年度重訴字第346號第一審判決提起上訴，上訴人並減縮上訴聲明，本院於民國103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。又按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。民事訴訟法第459條第1項亦有明文。查上訴人最初上訴聲明係請求被上訴人塗銷坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱317之1地號）應有部分1萬分之2222、同段420地號土地（下稱420地號）應有部分1萬分之1139、同段422地號土地（下稱422地號，與317之1地號合稱系爭土地）應有部分16分之1之繼承登記，並移轉登記予上訴人所有。嗣上訴人將其請求改為317之1地號超過2萬分之3333、420地號超過4萬分之3417、422地號超過64分之3部分（即317之1地號請求2萬分之1111）、420地號請求4萬分之1139、422地號請求64分之1）塗銷繼承登記及移轉登記（見本院卷第31頁）；嗣再將317之1地號應有部分改為請求超過10萬分之13476（即317之1地號請求10萬分之8774），另420地號則不再請求（見本院卷第215頁，至上訴人於103年12月29日所提民事辯論意旨狀所載聲明雖有不同，惟上訴人於本院103年12月30日言詞辯論時當庭所為聲明仍係引用103年12月15日書狀所載（見本院卷第215頁、第237頁），上訴人之聲明仍應以本院103年12月30日言詞辯論筆錄記載為準）。核上訴人所為係就317之1地號應有部分減縮再擴張，另撤回就420地號之上訴聲明，及減縮422地號之應有部分，上訴人所為減縮及擴張應受判決事項之聲明，及撤回一部上訴，毋庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人與被上訴人李國陣、李國慶、李國耀及訴外人李國濱（李國濱即被上訴人李泰易、李復達之父、李宥萱之祖父，李泰易、李復達、李宥萱下稱李泰易等3人；李國陣、李國慶、李國耀下稱李國陣等3人，與李國濱下稱李國陣等4人）之祖父即訴外人李化（下稱李化）於生前即民國54年間將317之1地號如附圖所示A部分之紅磚屋（換算應有部分為10萬分之8774）及422地號如附圖所示B部分之鐵皮屋（換算應有部分為64分之1）（下合稱系爭應有部分）贈與長孫即上訴人。嗣李化於59年3月26日死亡後，上訴人之父即訴外人李開璧（下稱李開璧）於76年間辦理李化遺產之繼承登記時，由上訴人與李開璧約定將系爭應有部分借名登記李開璧名下，惟李開璧死亡前未將系爭土地應有部分與上訴人，李開璧死亡後，借名登記契約當然消滅，兩造均為李開璧之繼承人，自應類推適用委任關係，由被上訴人於塗銷繼承登記後，移轉登記予上訴人。爰依民法第767條、第179條規定，請求被上訴人將系爭應有部分於98年4月2日以繼承為原因辦理之繼承登記塗銷，並移轉登記為上訴人所有等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院減縮上訴聲明，故就上訴人減縮上訴聲明部分已告確定，該部分未繫屬本院。）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分廢棄。㈡上訴人與被上訴人李國慶、李國陣、李國耀、及被上訴人李復達、李泰易、李宥萱之被繼承人李國濱於98年4月2日向新北市三重地政事務所，以繼承為原因辦理317之1地號應有部分超過10萬分之13476及422地號之土地應有部分超過64分之3之繼承登記應予塗銷，並移轉登記為上訴人所有。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭土地之應有部分所有權自始即登記李開璧所有，從未轉登記於上訴人名下，且上訴人並未管理、使用、處分系爭土地，自無與李開壁成立借名登記契約之可能。系爭土地由被上訴人本於繼承之法律關係取得所有權，並非無法律上之原因而受有利益，且上訴人請求已罹於消滅時效，上訴人主張民法第767條、第179條請求被上訴人移轉系爭土地之所有權為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其與被上訴人李國陣、李國慶、李國耀、訴外人李國濱（即被上訴人李泰易、李復達之父即李宥萱之祖父）之父為李開璧，祖父為李化，李化於59年3月2日死亡，李開璧則於89年11月10日死亡，系爭土地原登記李開璧所有，李開璧死亡後，由上訴人與李國陣、李國慶、李國耀、李國濱於98年4月2日將系爭土地辦理繼承登記為上訴人及李國陣等4人公同共有之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、全戶戶籍資料查詢結果、土地登記謄本（見原法102年度補字第265號卷，下稱補字卷，第27至28頁、第35至40頁、原審卷第13至45頁、本院卷第55至174頁）在卷可稽，堪信為真實。至上訴人主張李化於54年間將系爭應有部分贈與予上訴人，嗣李開璧於76年間辦理李化遺產之繼承登記時，由上訴人與李開璧約定將系爭應有部分借名登記於李開璧名下，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人與李化間於54年間就系爭應有部分是否有贈與契約存在？上訴人與李開璧間於76年間就系爭應有部分是否有借名登記契約存在？上訴人得否請求被上訴人塗銷繼承登記後移轉系爭應有部分予上訴人？上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？茲分述如下。
五、上訴人與李化間於54年間就系爭應有部分是否有贈與契約存在？上訴人與李開璧間於76年間就系爭應有部分是否有借名登記契約存在？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張李化於54年間將系爭應有部分贈與予上訴人之事實，為被上訴人所否認，自應由上訴人就有贈與契約存在之有利於己之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張李化於54年間將系爭應有部分贈與上訴人，嗣李
開璧於76年間辦理李化遺產繼承登記時，上訴人復將系爭應有部分借名登記於李開璧名下云云。惟查證人即上訴人及被上訴人李國陣等4人之叔叔李勝春於原審固證稱：有兩三筆土地係其父母親（即李化及其配偶李王英）要留給長子，由長子給長孫。以前地號忘記了，地號講不出來，李化有講起這些都沒有其他兄弟的，要留給長孫。其四兄弟在李化在世時就有做籤分好土地各自耕作。那時說地要給長孫，是說李化過世後要給長孫的，有特定土地，土地上有種植柑橘所以大家都說那塊地是柑地。還有一塊是要給長孫的，上面沒有地上物。另其中一塊土地上有牛棚。李化何時說要給長孫時間太久不記得，其沒注意有何人在場，都是老一輩的且已過世云云（見原審卷第67至68頁）。惟本院勘驗系爭土地時，證人李勝春於現場則證稱：李化要留大孫人之柑地即係黃色鐵皮屋所在（按即本院卷第196頁照片即附圖所示317之1地號B部分），另牛棚及前方供人居住之紅磚屋整塊亦均係留給大孫（上訴人未於本件請求，照片見本院卷第197頁），另有一塊亦留給大孫，只有紅磚屋的部分到裡面云云（按即本院卷第197頁照片即附圖所示422地號A部分）。然查證人李勝春於原審證稱李化何時說要將系爭土地上特定部分即柑地、牛棚、紅磚屋留給長孫因時間太久已不記得，亦未注意何人在場，都是老一輩的人且已過世云云，詎李勝春於本院卻證稱係李化生前將包含系爭土地在內之土地作4個籤分給李開璧、李勝春等4兄弟時，將柑地、牛棚及紅磚屋留給長孫，則證人李勝春究係於李化生前聽李化向老一輩親友表示要留土地予上訴人？或係李化分產予李開璧、李勝春等4兄弟時始將系爭土地或系爭應有部分贈與上訴人？其所述前後出入甚鉅，已難憑信。
㈢次查李勝春於本院先則證稱李化當時做4個籤讓4兄弟抽，要
留給長孫即上訴人之柑地、牛棚、紅磚屋未在籤裡面，4個籤4兄弟分得土地係一樣大（亦即李化未將留給長孫之土地放入李開璧等4兄弟鬮分之籤中，直接留給長孫）；惟嗣即卻改稱李化將土地分成四塊，大小都一樣，僅係將其中要留給大孫之籤留給李開璧（亦即李化將留給長孫之土地放入籤中，並將該籤直接分給李開璧）；復再改稱分給長孫的籤已經先拿起來，其他土地由兄弟平分，給長孫部分沒有籤，其他土地作成4支籤（亦即李化亦作成分予長孫之籤，惟將該籤拿起），再改稱長孫部分沒有籤，其他土地作成4支籤云云（見本院卷第193至194頁，電腦筆錄見本院卷第191至192頁），是證人李勝春先則稱李化將要留給長孫之土地未放入籤中，嗣卻稱係放入籤中並直接分給李開璧，又再稱分給長孫部分之籤已拿起，其餘土地由兄弟平分，是李勝春就李化分土地予李開璧、李勝春等4兄弟時，是否將要留給長孫之柑地、牛棚及紅磚屋放入李開璧之籤內？或是另作留給長孫之籤？又是否將包含給長孫土地之籤直接分給李開璧？或李開璧亦參與抽籤？李開璧與其他兄弟平分之土地是否包含留給長孫之土地？或將留給長孫之土地扣除後其餘土地由李開璧等4兄弟平分？其所言前後反覆不一，顯難採信。又本院於訊問證人李勝春有關留給大孫之牛棚係鐵皮或紅磚部分時，上訴人在場提示「整塊都是留給大孫的」，證人李勝春亦隨即證稱「整塊都是留給大孫的」（見本院卷第191頁反面、第193頁反面），益證證人李勝春所為證言均僅係附合上訴人之主張，自難以李勝春前後矛盾不一之證詞，認上訴人已舉證證明李化曾於54年間將系爭應有部分贈與上訴人。㈣又查證人李勝春固證稱李化分產之後，即按照李開璧、李勝
春等4兄弟分得之位置過戶土地之應有部分，有交待大孫的爸爸（即李開璧）土地是要留給長孫的，但沒有過戶給長孫，只有直接寄在他爸爸名下，就過戶持分（見本院卷第191頁反面、第193頁）云云。惟查上訴人請求之柑地所在即317之1地號土地於86年5月14日分割自同段317地號而來，317地號重測前為臺北縣蘆洲鄉○○○○○○段000地號，重測前之191地號土地則係李開璧於47年8月27日以買賣為原因，取得所有權應有部分4分之1，有上訴人所提土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第55頁、第68頁、第65頁、第70頁）；另上訴人請求之紅磚屋所在之422地號土地重測前係臺北縣蘆洲鄉○○○○○○段000地號土地，李化於昭和3年（即民國17年）12月24日即以相續（繼承）為原因取得所有權（見本院卷第105頁），嗣李化於36年7月1日總登記時即登記為所有權人，應有部分480分之30（即16分之1）（見本院卷第108至108之1頁），俱無證人李勝春所證稱李化分產後，將李開璧分得包含李化贈與長孫之土地應有部分過戶予李開璧之情形，況依證人李勝春所言，李化於將其所有土地鬮分予李開璧、李勝春等4兄弟後，既已按照各人分得之土地過戶持分，若李化確有將系爭土地之特定部分或其中系爭應有部分贈與予上訴人，自當於分產後將李開璧等4兄弟過戶應有部分時，將贈與上訴人之土地一併辦理過戶，當無獨就贈與上訴人之土地仍保留李化名義不予過戶登記之理，益證李化確未將系爭土地中之特定部分（柑地及紅磚屋）或系爭應有部分贈與上訴人，縱令確有贈與上訴人土地之意，亦絕非上訴人本件請求之系爭應有部分。又上訴人主張李化生前將系爭應有部分贈與上訴人，惟迄未辦理所有權移轉登記，嗣李開璧於76年間辦理李化遺產之繼承登記時，始由上訴人將系爭應有部分借名登記於李開璧名下云云，亦與證人李勝春證稱李化分產予李開璧、李勝春等4兄弟後，即將李開璧等人分得之土地應有部分均予過戶等情迥然不同，況李開璧既早於47年間即已取得317之1地號土地應有部分之所有權，李化亦無從再將李開璧所有之317之1地號應有部分贈與上訴人，足證證人李勝春證稱李化將系爭土地中之柑地及紅磚屋留給大孫即上訴人云云，顯與事實不符，自難採信。
㈤再按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號、99年度台上字第2448號判決意旨參照）。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。是當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1972號判決要旨參照。
㈥上訴人雖主張李開璧於76年間辦理李化遺產繼承登記時，由
上訴人與李開璧約定將系爭應有部分借名登記於李化名下云云。惟查被上訴人已否認上訴人與李開璧間於76年間有借名登記契約，應由上訴人就其與李開璧間有借名登記契約存在負舉證責任。次查上訴人雖主張李開璧於76年間就上訴人之祖父李化之遺產辦理繼承登記時，由上訴人將李化贈與上訴人之系爭應有部分借名登記於李開璧名下云云，然上訴人並未舉證證明李化確有贈與系爭應有部分予上訴人之事實，自難認上訴人與李開璧間就系爭應有部分有借名登記契約存在。況上訴人主張李化於54年間贈與之系爭應有部分，其中317之1地號係47年7月8日由李開璧以買賣為原因取得應有部分4分之1，另422地號則係李化於昭和3年（即民國17年）以相續（繼承）為原因取得所有權，嗣於76年12月30日由李開璧辦理422地號之繼承登記（見本院卷第65頁、第70頁、第105頁、第108至108之1頁、第112頁），已如上述，是李開璧於76年間僅就422地號土地之應有部分辦理繼承登記，並未就317之1地號土地辦理繼承登記，故上訴人主張其與李開璧就317之1地號土地於76年間辦理繼承登記時成立借名登記云云，顯與事實不符。又李開璧早於47年即已取得317之1地號土地所有權，李化顯無從於54年間將李開璧所有之317之1地號土地應有部分贈與上訴人，更難僅以李開璧於76年間就422地號土地辦理繼承登記之事實，遽認上訴人已舉證證明其與李開璧間就系爭應有部分有借名登記契約存在。復查證人李勝春於本院證稱柑地（即317之1地號）以前種柑仔，其上坐落之鐵皮屋係李開璧出錢所蓋，該土地上所種柑仔有人去採或有人需要時就會去種菜，李國濱之前也有去種菜、養鴨，兄弟有需要就會去用，尚未蓋鐵皮屋前李國城也有使用（見本院卷第192頁、第194頁反面），堪認317之1地號土地於蓋鐵皮屋前即由李化之繼承人中有需要者使用，嗣由李開璧出資興建鐵皮屋，自難認上訴人已舉證證明於李開璧死亡前，上訴人就系爭土地或系爭應有部分有管理、使用、處分之事實，或李開璧曾以簡易交付或其他方式將系爭應有部分交付予上訴人管理、使用、處分，而僅借用李開璧之名義登記，與李開璧間就系爭應有部分有借名登記契約存在，又系爭應有部分於李開璧死亡前既均係登記李開璧所有，上訴人從未曾取得系爭應有部分之所有權，上訴人並非系爭應有部分之真正所有權人，上訴人自不得依民法第767條規定請求被上訴人塗銷系爭應有部分之繼承登記後，將系爭應有部分移轉登記予上訴人。又被上訴人於李開璧死亡後，辦理繼承登記為全體繼承人公同共有，自屬有法律上原因而受有利益，亦不成立不當得利。
㈦基上，上訴人未舉證證明李化於54年間將系爭應有部分贈與
上訴人，亦未舉證證明上訴人於76年間將系爭應有部分借名登記於李開璧名下，上訴人從未取得系爭應有部分之所有權，系爭應有部分既為李開璧所有，被上訴人於李開璧死亡後，辦理繼承登記為全體繼承人公同共有，自屬有法律上原因而受有利益，亦不成立不當得利。
六、上訴人得否請求被上訴人塗銷繼承登記後移轉系爭應有部分予上訴人？上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？㈠按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，並不發生塗銷登記之問題。又物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效（最高法院89年度台上字第961號判決意旨參照）。
㈡上訴人固主張其祖父即兩造之被繼承人李化於54年間將系爭
應有部分贈與上訴人，惟未辦理所有權移轉登記，上訴人並於76年間將系爭應有部分借名登記於上訴人之父李開璧名下，因李開璧於89年11月10日死亡，借名登記契約因李開璧死亡當然終止，上訴人及李國陣等4人已於98年4月2日就系爭應有部分辦理繼承登記為公同共有，上訴人得依民法第767條、第179條請求被上訴人塗銷系爭應有部分之繼承登記，將系爭應有部分移轉予上訴人云云，固有李開璧除戶戶籍謄本1件在卷可稽（見補字卷第27頁）。惟查上訴人未舉證證明其與李化間有贈與契約，及與李開璧間有借名登記契約存在，上訴人亦從未取得系爭應有部分所有權，被上訴人辦理繼承登記為系爭應有部分之公同共有人，非無法律上原因而受有利益。惟縱令上訴人與李開璧間之借名登記契約存在（僅係假設論述，與上開認定上訴人未舉證證明贈與契約及借名登記契約存在之論述並無矛盾），該借名登記契約依民法第529條、第550條規定，於李開璧死亡時當然消滅，亦僅生上訴人得否依民法第179條規定請求李開璧繼承人返還借名登記物之問題，李開璧取得系爭應有部分之物權行為既具有物權獨立性及無因性，自不因為其原因之債權行為（即借名登記契約）消滅而失其效力，於上訴人請求李開璧之繼承人返還借名登記物以前，李開璧之繼承人仍係系爭應有部分之所有權人，上訴人及李國陣等4人於98年4月2日就系爭應有部分辦理之繼承登記亦難謂有無效之原因，上訴人亦不得請求被上訴人塗銷上訴人及李國陣等4人就系爭應有部分辦理之繼承登記。
㈢再查系爭應有部分經上訴人及李國陣等4人於98年4月2日辦
理繼承登記，現仍登記上訴人及李國陣等4人公同共有，被上訴人李泰易、李復達之父即李宥萱之祖父李國濱復於101年9月10日死亡，有系爭土地之登記謄本、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第61頁、第121頁、補字卷第30頁），堪認李泰易等3人雖因繼承李國濱之遺產而成為系爭應有部分之公同共有人，惟依民法第759條規定，於李泰易等3人辦理繼承登記以前，上訴人亦不得請求李泰易等3人將系爭應有部分移轉登記予上訴人。
㈣基上，縱令上訴人與李開璧間有借名登記契約存在，且因李
開璧死亡而當然消滅，惟李開璧取得系爭應有部分之物權行為及上訴人及李國陣等4人於98年4月2日因繼承取得系爭應有部分，均非無效，上訴人自不得請求被上訴人塗銷上訴人及李國陣等4人就系爭應有部分辦理之繼承登記。又李國濱已死亡，惟系爭應有部分仍登記李國濱及李開璧其他全體繼承人公同共有，於李國濱之繼承人即李泰易等3人辦理繼承登記前，上訴人亦不得請求李泰易等3人移轉系爭應有部分。又上訴人之請求既屬無據，本院亦毋庸再審酌其請求權是否罹於消滅時效，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人未舉證證明李化將系爭應有部分贈與上訴人，及上訴人於76年間將系爭應有部分借名登記於李開璧名下，被上訴人因繼承取得系爭應有部分所有權，為有法律上原因，且上訴人於李開璧死亡前，從未以簡易交付或其他方式取得系爭應有部分之所有權，上訴人自不得依民法第767條、第179條請求被上訴人塗銷系爭應有部分之繼承登記，並移轉登記予上訴人。縱令上訴人主張與李開璧間借名登記契約存在，並因李開璧死亡而當然消滅，李化及李開璧原取得系爭應有部分之物權行為不因而失效，上訴人不得請求塗銷系爭應有部分之繼承登記，且李國濱死亡後，其繼承人李泰易等3人於未辦理繼承登記前，上訴人亦不得請求李泰易等3人辦理系爭應有部分之移轉登記。從而，上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人將98年4月2日就系爭應有部分辦理之繼承登記塗銷，並移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。