臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第322號上 訴 人即被上訴人 何明亮訴訟代理人 何村澤被 上訴 人即 上訴 人 謝蕙蘭被 上訴 人 許力元上 二 人訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國103年2月25日臺灣新北地方法院102年度重訴字第493號第一審判決提起上訴，經本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文何明亮、謝蕙蘭上訴均駁回。
第二審訴訟費用由何明亮、謝蕙蘭各自負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件上訴人即被上訴人何明亮（下稱何明亮）於民國104年3月24日言詞辯論期日時當庭撤回對被上訴人張世欽部分之起訴，並經張世欽同意（見本院卷二第13頁），依首揭規定，應予准許。另何明亮追加楊傅祥為被告部分，本院另為裁判，併此指明。
㈡按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更
之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。查何明亮於原審請求：確認其與被上訴人即上訴人謝蕙蘭（下稱謝蕙蘭）間之買賣及債權關係不存在。謝蕙蘭及被上訴人許力元（下稱許力元，另被上訴人張世欽部分業已撤回起訴）應將新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○市○○街○號20樓之2及其基地即新北市○○區○○段○○○號土地（權利範圍27/10000，下合稱系爭房地）之所有權塗銷返還何明亮。有關過戶應繳增值稅與其過戶契稅、代書費等均由謝蕙蘭及許力元共同負擔，並應將第二順位抵押權予以塗銷。謝蕙蘭、許力元應連帶給付何明亮新臺幣（下同）136萬79元，及自98年2月20日起至本件清償日止，依年息5％計算之利息。原審判命謝蕙蘭應給付何明亮136萬79元，及自102年7月27日起至清償日止，依年息5％計算之利息，駁回何明亮其餘請求。何明亮提起上訴，上訴聲明原為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認何明亮與謝蕙蘭間之買賣及債權關係不存在，謝蕙蘭、許力元應將系爭房地所有權予以塗銷後返還予何明亮。並將第二順位抵押權予以塗銷（見本院卷一第86頁反面）。嗣歷經多次變更上訴聲明，終於104年3月24日言詞辯論時，當庭撤回對張世欽部分之起訴，及擴張、減縮上訴聲明為：㈠原判決關於不利於何明亮部分廢棄。㈡確認何明亮與謝蕙蘭間之買賣及債權關係不存在，並將謝蕙蘭系爭房地所有權予以塗銷後返還何明亮，並負擔其所有費用。㈢許力元應就原判決命謝蕙蘭給付部分，與謝蕙蘭連帶給付（見本院卷一第152頁、第179頁，本院卷二第13頁）。其上訴聲明未逾原審起訴審判範圍，僅係擴張、減縮上訴聲明，揆之上開說明，應予准許。
二、何明亮起訴主張：伊於97年3月25日向謝蕙蘭借款70萬元，並提供原為伊所有之系爭房地為擔保，設定最高限額120萬元之第二順位抵押權。然許力元竟於98年2月20日與訴外人楊傅祥將系爭房地以買賣為原因移轉登記為謝蕙蘭所有，實則伊與謝蕙蘭間並無買賣之意思表示合致。雖伊於借款時曾與許力元、謝蕙蘭約定借款期限為97年3月24日起至同年6月23日止，並簽署借款契約書、讓渡切結書及簽發70萬元本票，且於讓渡切結書上載有伊未清償借款時，願將系爭房地移轉為謝蕙蘭所有。惟伊於97年6月24日、同年7月29日、同年9月5日、同年10月9日陸續匯款2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、5,000元至謝蕙蘭之子張文霖帳戶，顯見謝蕙蘭業已同意展延借款期限，自不得再依流抵約定移轉系爭房地之所有權。另謝蕙蘭於101年2月3日將第二順位抵押權以讓與為原因移轉登記予許力元、張世欽等2人，係基於通謀虛偽意思表示，自屬無效。又謝蕙蘭因未繳納地價稅，系爭房地經法務部行政執行署新北分署（下稱新北分署）強制執行後鑑價為950萬元，則以950萬元扣除伊向謝蕙蘭借款70萬元再以6%計算遲延利息（算至系爭房地過戶予謝蕙蘭時）共72萬8,000元，尚餘877萬2,000元，依民法第873之1條第2項規定，謝蕙蘭本應返還予伊，惟其並未返還，自屬不當得利，應概括承受系爭房地第一順位抵押權之貸款債務，伊並已代為向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）繳納自100年起至102年7月7日止之本息共計120萬7,235元；再將877萬2,000元扣除第一順位抵押權之本金債務400萬元後為477萬2,000元，因謝蕙蘭未返還，其自應給付以年息5％計算至102年7月5日之法定遲延利息71萬5,800元；另伊代為繳納系爭房地地價稅及罰鍰等共16萬6,044元，謝蕙蘭亦應如數給付，則將伊所欠借款本息72萬8,000元抵銷後，謝蕙蘭尚應給付伊136萬79元。爰依民法第184條、第767條、第87條、第873條之1第2項、第179條之規定，請求確認伊與謝蕙蘭間之買賣及債權關係不存在，謝蕙蘭、許力元應將系爭房地所有權予以塗銷後返還予伊。有關過戶應繳增值稅與其過戶契稅、代書費等均由謝蕙蘭及許力元共同負擔。及謝蕙蘭、許力元應將第二順位抵押權予以塗銷。謝蕙蘭、許力元應連帶給付伊136萬79元，及自98年2月20日起至本件清償日止，依年息5% 計算之利息等語。原審判命謝蕙蘭應給付何明亮136萬79元，及自102年7月27日起至清償日止，依年息5％計算之利息，駁回何明亮其餘請求。何明亮就其敗訴之一部分提起上訴後，迭次變更上訴聲明，嗣確定上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開㈡、㈢之訴部分廢棄（何明亮誤為原判決關於不利於何明亮部分廢棄）。㈡確認何明亮與謝蕙蘭間之買賣及債權關係不存在，並將謝蕙蘭系爭房地所有權予以塗銷後返還何明亮，並負擔其所有費用。㈢許力元應就原判決命謝蕙蘭給付部分，與謝蕙蘭連帶給付。對於謝蕙蘭之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
三、謝蕙蘭、許力元則以：何明亮向謝蕙蘭借款時，同時簽立讓渡切結書、借據契約書，及提供本票作為還款之擔保，並於讓渡切結書中為流抵約款，載明「若甲方（何明亮）無力償還及未履行合約願將本產權及房屋所有權讓渡給謝蕙蘭處理」，且備註記載「同意附上印鑑證明書一份、過戶書一份」。依兩造借據契約書約明「借貸限期：自97年3月24日起至同年6月23日止。期限屆滿之日，應全數清償。」，嗣何明亮於屆期未清償，謝蕙蘭於97年11月23日寄發三重第44支局第441號存證信函催告何明亮清償，否則將依讓渡切結書處理，何明亮未予置理。謝蕙蘭方於98年2月23日依讓渡切結書所載之流抵約定，以買賣為原因將系爭房地辦理所有權移轉登記予謝蕙蘭。何明亮就系爭房地所有權移轉登記予謝蕙蘭部分，雖向台灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）對謝蕙蘭、許力元、張世欽及楊傅祥提出偽造文書等刑事告訴，然經檢察官以101年度偵字第4420、20030、20163號為不起訴處分，何明亮不服聲請再議，亦由台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以101年上聲議字第7043號駁回再議而確定，可見系爭房地之所有權移轉為適法，並無偽造文書情形。何明亮請求塗銷系爭房地移轉所有權予謝蕙蘭之登記，返還所有權予何明亮，為無理由。又系爭房地因流抵約定而移轉所有權予謝蕙蘭，其性質近為買賣，應類推民法買賣之規定，系爭房地目前尚為何明亮與其家人占用，其主張殘餘價值之返還，應與交付系爭房地予謝蕙蘭同時履行，故謝蕙蘭行使同時履行抗辯權，主張應待何明亮遷讓交付系爭房地之同時，謝蕙蘭始有給付殘餘價值之義務。再何明亮請求確認其與謝蕙蘭間買賣及債權關係不存在部分，因系爭房地係依流抵約定而以買賣為原因辦理所有權移轉登記，何明亮與謝蕙蘭間無單純買賣關係存在，並無何法律關係不明確致何明亮法律上地位有不安之狀態，無即受確認判決之法律上利益，其提出確認之訴，難屬適法，應予駁回等語。原審為何明亮一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），謝蕙蘭就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決不利於謝蕙蘭部分廢棄。㈡上開廢棄部分，何明亮在第一審之訴駁回。謝蕙蘭、許力元對於何明亮之上訴，則均答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠何明亮於97年3月24日向謝蕙蘭借款70萬元，並簽署借款契
約書、讓渡切結書及簽發70萬元本票乙紙，約定借款期限為97年3月24日起至同年6月23日止，另將系爭房地設定本金最高限額120萬元之第二順位抵押權予謝蕙蘭，且於讓渡切結書約定何明亮未清償借款時，願將系爭房地移轉為謝蕙蘭所有。
㈡謝蕙蘭於98年2月23日將系爭房地以買賣為原因移轉登記為
其所有，嗣於101年2月3日將第二順位抵押權以讓與為原因移轉登記予許力元、張世欽。
㈢何明亮於97年6月24日、同年7月29日、9月5日、同年10月9
日分別匯款2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、5,000元至謝蕙蘭之子張文霖於台北富邦銀行之帳戶。
㈣何明亮於95年7月3日以系爭房地向國泰保險公司辦理房屋抵
押貸款400萬元，並設定本金最高限額480萬元之第一順位抵押權，截至98年2月23日止本金餘額為400萬元。何明亮自98年2月23日起至102年10月8日止，共以現金繳納該貸款本息計126萬825元（其中本金82萬9,168元、利息41萬8,867元、延滯息869元、違約金78元及管理費1萬1,843元）。
㈤何明亮繳納系爭房地地價稅及罰鍰等共16萬6,044元。上開各情，有借款契約書、讓渡切結書、土地及建物登記第二類謄本、新北市新莊地政事務所102年7月18日新北莊地籍字第0000000000號函附土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、何明亮印鑑證明、系爭房地所有權狀、台北富邦銀行存摺類存款存入存根4紙、國泰保險公司擔保放款利息收據53紙、102年11月1日國壽字第0000000000號函、新北分署收據2紙及新北市政府稅捐稽徵處代收移送行政執行署滯納地價稅稅款及財務罰鍰繳款書等影本為證（見本院卷一第106至107頁，原審卷一第55至111頁、第212至221頁，卷二第30至31頁，卷一第20至28頁），應堪信為真實。
五、何明亮主張：伊雖於97年3月25日向謝蕙蘭借款70萬元，並提供系爭房地為擔保，設定最高限額120萬元之第二順位抵押權，且簽立讓渡切結書載有伊未履行合約，願將系爭房地所有權讓渡給謝蕙蘭之流抵約定，惟謝蕙蘭已同意展延借款期限，不得再依該流抵約定移轉系爭房地之所有權。且伊與謝蕙蘭間並無買賣之意思表示合致，許力元於98年2月20日將系爭房地以買賣為原因移轉登記為謝蕙蘭所有，係偽造文書應為無效，謝蕙蘭及許力元應將系爭房地所有權予以塗銷後返還予伊等語，惟為謝蕙蘭及許力元所否認，並以前詞置辯，茲審酌分述如下：
㈠按抵押權設定契約，約定於債權已屆清償期而未為清償時，
抵押物之所有權移屬於抵押權人者，謂之流抵約款，原為法所禁止。然因流抵約款乃抵押權私實行程序之一種，如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化，然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應宜以兼顧。故96年3月28日修法時刪除原民法第873條第2項，公布增訂民法第873條之1（自公布後6個月施行）明定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」，是修正後民法業已承認當事人得為流抵約款之約定，俾促進抵押權實行程序之效率化，但課以抵押權人負有清算之義務。
㈡本件何明亮經由許力元介紹於97年3月25日向謝蕙蘭借款70
萬元，約定借款期限為97年3月24日起至97年6月23日止，同時簽立借據契約書及讓渡切結書，於讓渡切結書中載明「若甲方（即何明亮）無力償還及未履行合約願將本產權及房屋所有權讓渡給謝蕙蘭處理…」之約定，有謝蕙蘭提出之借款契約書及讓渡切結書等影本可證（見本院卷一第106至107頁），自堪認何明亮與謝蕙蘭就系爭借款業有流抵約款之約定，且該流抵約款之約定，係於民法第873條之1施行後所約定者，依民法第873條之1規定於何明亮與謝蕙蘭自屬有效。又系爭借款約定之借款期限為97年3月24日起至97年6月23日止，何明亮自認除借款當日預扣3個月利息6萬3,000元外，借款後，其僅分別於97年6月24日、97年7月29日、97年9月5日、97年10月9日陸續匯款至謝蕙蘭之子張文霖帳戶各2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、5,000元，並提出台北富邦銀行存摺類存款存入存根4紙等影本可按（見原審卷二第66頁反面、第30至31頁），是何明亮確未依約按期清償系爭借款等情，應堪認定。雖何明亮主張：伊既於上開時間匯入上開款項至謝蕙蘭之子張文霖帳戶，顯見謝蕙蘭業已同意展延系爭借款期限云云，惟為謝蕙蘭所否認。查債權人於借款期限屆滿後單純收受債務人清償之部分借款，不足據此認定債權人有同意展延借款期限之意思，何明亮既未舉何證據足證謝蕙蘭有展延系爭借款期限之意思，其主張自乏所據，堪認系爭借款業已屆清償期，且何明亮並未依約履行清償義務。雖何明亮又主張：借據契約書上本無借款到期日，惟就此變態事實並未舉何證據以實其說，自難採信。是依雙方讓渡切結書上流抵約款之約定，謝蕙蘭自得請求何明亮將系爭房地移轉為謝蕙蘭所有。
㈢又何明亮既於系爭借款當天簽立讓渡切結書同時，即同意附
上印鑑證明及過戶書各1份，此觀諸讓渡切結書備註欄之記載自明（見本院卷一第107頁），自堪認何明亮業已事先同意於其未依約償還系爭借款時，謝蕙蘭得逕持該印鑑證明辦理系爭房地所有權移轉登記予謝蕙蘭，否則何須事先簽立讓渡切結書，並附上印鑑證明及過戶書，是何明亮與謝蕙蘭間業就附停止條件讓與系爭房地所有權之約定，互相表示意思一致，依民法第153條第1項規定，其讓與系爭房地所有權之契約即已成立，並依同法第99條第1項規定，於條件成就時發生效力。
㈣雖依新北市新莊地政事務所102年7月18日新北莊地字第0000
00000號函所附系爭房地之所有權移轉登記相關資料（見原審卷一第212至221頁）所示，謝蕙蘭為系爭房地所有權移轉登記時，係以「買賣」為原因登記。惟何明亮與謝蕙蘭間業就附停止條件讓與系爭房地所有權之約定，互相表示意思一致，且讓與系爭房地所有權所附之停止條件業已成就，依民法第153條第1項、第99條第1項規定，其讓與系爭房地所有權之契約業已成立且生效。縱虛偽之「買賣」隱藏「流抵約款」之法律行為，依民法第87條第2項規定適用關於流抵約款之規定，尚不因其取得系爭房地所有權之登記原因記載「買賣」而受影響。又不動產物權之移轉登記，依98年1月23日修正之民法第758條第2項規定，固應以書面為之，惟關於書面之格式，並無法令上之限制，僅須權利人表明不動產物權移轉或設定之意思表示即可。本件系爭房地原登記為何明亮所有，嗣由楊傅祥代理，持何明亮事先交付之印鑑證明辦理所有權移轉登記予謝蕙蘭，系爭房地所有權之移轉登記依何明亮與謝蕙蘭間隱藏之流抵約款法律行為而為有效，尚不因其取得系爭房地所有權之登記原因記載「買賣」而受影響。綜此，何明亮主張原其所有之系爭房地所有權移轉登記予謝蕙蘭之行為係無效，謝蕙蘭、許力元應將系爭房地所有權予以塗銷後返還予何明亮，並負擔所有相關費用云云，均為無理由，不應准許。
六、何明亮請求謝蕙蘭、許力元應連帶給付其136萬79元，及自102年7月27日起至清償日止按年息5％計算之利息，惟為謝蕙蘭、許力元所否認，茲審酌分述如下：
㈠何明亮依民法873條之1第2項規定，請求謝蕙蘭清算後，應給付何明亮之金額為16萬5,972元：
⒈按96年3月28日公布增訂（自公布後6個月施行）民法第87
3條之1後，該條規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權」，其立法理由略謂「本條為配合條文內容有關流抵契約之規定，原第873條第2項規定，改列為本條第一項本文，並予修正，另增列第二項及第三項規定。
按於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前，約定債權已屆清償期，而債務人不為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，須經登記，始能成為抵押權之物權內容，發生物權效力，而足以對抗第三人，爰增訂第一項規定。因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為第一項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂第二項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，自屬當然。於擔保債權清償期屆至後，抵押物所有權移轉於抵押權人前，抵押權及其擔保債權尚未消滅，債務人或抵押人自仍得清償債務，以消滅抵押權，並解免其移轉抵押物所有權之義務，爰增訂第三項規定，俾利適用。」等語，可見流抵約款之抵押權人不僅負有清算之義務，且該義務發生之時點及債務結算暨抵押物價值估算之基準點係於抵押權人請求抵押人為抵押物所有權移轉之時。承前所述，何明亮已事先同意於其未依約履行契約時，謝蕙蘭得持何明亮所交付之印鑑證明辦理系爭房地所有權移轉登記，而本件謝蕙蘭將系爭房地所有權移轉登記為其所有之時間為98年2月23日，是本件雙方結算債務及估算抵押物價值之時點應以98年2月23日為基準日。
⒉關於系爭房地價值估算部分：
查系爭房地經原審送請佳泰不動產估價師事務所鑑定98年2月23日時之價格，其鑑定結果為502萬元，有該所鑑定報告書可按（外放），本院認該所以98年2月23日當時成交價之比較推估法、租金收益推估法推算系爭房地每坪單價，據以計算系爭房地之價格，其鑑定方法合理有據，自堪採信。雖何明亮主張：系爭房地前因積欠地價稅曾遭新北分署鑑價為950萬元，應以950萬元為合理，況系爭房地設定第一順位抵押權為480萬元，第二順位抵押權為120萬元，其價格不應低於600萬元云云。然查上開行政執行署鑑定價格之時點為100年間，而98年金融風暴平息後，國內不動產價格高漲，自不得以100年間之鑑定價格作為98年2月23日結算抵押物之依據。又設定最高限額抵押權僅在於日後擔保債權之履行，設定金額未必與不動產價格相符，況系爭房地第一順位抵押權之實際債權額為400萬元，第二順位抵押權之債權額僅70萬元，亦與最高限額抵押權設定之債權金額不同。是何明亮上開主張，尚不足採。又謝蕙蘭移轉系爭房地所有權時，給付土地增值稅1萬4,758元、契稅3萬9,612元，有新北市新莊地政事務所102年7月18日新北莊地字第000000000號函所附系爭房地之移轉登記相關資料可按（見原審卷一第214、216頁），另系爭房地第一順位之抵押權於98年2月23日移轉所有權時尚積欠債權額本金為400萬元，有國泰人壽保險股份有限公司102年11月1日國壽字第0000000000號函可按（見原審卷二第20頁），並為兩造所不爭執，於計算抵押物之價值時，自應予以扣除。
⒊關於何明亮與謝蕙蘭借款債務部分：
①按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而
生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事裁判意旨參照）。本件何明亮主張向謝蕙蘭借款70萬元，月息3分，借款當日預扣3個月利息6萬3,000元，實際交付63萬7,000元，為謝蕙蘭所不爭執，是本件借款之本金應為63萬7,000元。
②何明亮分別於97年6月24日、97年7月29日、97年9月5日
、97年10月9日依序匯款謝蕙蘭之子張文霖2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、5,000元，合計已清償6萬2,000元，有何明亮提出之台北富邦銀行存摺類存款存入存根4紙等影本為證（見原審卷二第30至31頁）。依民法第323條前段規定：清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。又約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。惟約定利率超過週年20％者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號民事判例要旨參照），亦即債權人就超過週年20％部分之利息無請求權，非無受領權。準此，本件借款月息3分，年息36％，雖超過年息20％部分，謝蕙蘭無請求權，但何明亮未指定清償內容，任意給付部分，依法應先抵充利息。查本件借款本金63萬7,000元，按月息3分計算，每月利息為1萬9,110元，每日利息核算為637元〔計算式：637,000×36％×1/12＝19,110（每月利息）19,110÷30＝637（每日利息）〕，則何明亮上開4次共清償之6萬2,000元，共抵充3個月又7天之利息，計清償至97年6月30日之利息（借款當日預扣之利息6萬3,000元，業扣抵本金部分，故利息應至借款當日起算）。其餘未清償部分之利息，債權人無請求權即應按年息20％計算，因此自97年7月1日起至98年2月22日止，合計7個月又22日之利息，按年息20％計算為8萬2,658元（計算式：637,000×20％÷12×7又22/28＝82,658，元以下四捨五入）。
③按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。本件何明亮與謝蕙蘭約定違約金每逾1日，每萬元30元計算，有借據契約書可考（見原審卷一第106頁），意即每日違約金1％，每日違約金高達6,370元，據此計算，自97年6月24日起至98年2月22日止，合計244日，違約金為155萬4280元，本院審酌本件借款之利息高達月息3分，復有流抵約款之約定，對謝蕙蘭之保障周延，反之對何明亮若違約則極為苛刻，本院認此違約金之約定，顯屬過高，而違背契約正義等值之原則，爰依職權酌減為8萬元，方稱允當。
④準此，何明亮依民法873條之1第2項規定，請求謝蕙蘭
結算抵押物價值後，謝蕙蘭尚應給付何明亮之金額應為16萬5,972元（計算式：5,020,000-14,758（土地增值稅）-39,612（契稅）-4,000,000（第1順位抵押貸款本金）-637,000（本金）-82,658（利息）-80,000（違約金）=165,972）。
㈡何明亮依民法179條規定，得請求謝蕙蘭給付之金額為142萬6,869元：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。何明亮主張：其於98年2月23日後，仍代墊系爭房地第1順位抵押權之本金及貸款利息，並支出系爭房屋之地價稅及罰鍰等語，有國泰人壽保險股份有限公司102年11月1日國壽字第0000000000號函（見原審卷二第20頁）及新北分署收據可按（見原審卷一第20至29頁），並為謝蕙蘭所不爭執，應堪採信。查謝蕙蘭於98年2月23日受讓系爭房地所有權後，本應自行負擔系爭房地之貸款及稅負，卻仍由何明亮代墊系爭房地第一順位抵押權之貸款本金及利息計126萬825元（含本金82萬9,168元及利息41萬8,867元、延滯息869元、違約金78元、管理費1萬1,843元，見原審卷二第20頁）及系爭房屋地價稅及罰鍰計16萬6,044元（見原審卷二第5頁反面），自屬謝蕙蘭無法律上原因而受有利益，致何明亮受有損害，是何明亮自得請求謝蕙蘭返還返還其142萬6,869元（計算式：1,260,825+166,044=1,426,869元）。
㈢據此，何明亮依民法第873之1條第2項、第179條規定，請求
謝蕙蘭給付其136萬79元及自102年7月27日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第195頁）至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、何明亮請求許力元應負連帶給付義務部分：㈠按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人
各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。上訴人並未舉證證明其與被上訴人間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務。兩造係基於法律規定之不同原因，對於薄中南等人各負全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務。而不真正連帶債務人相互間並無分擔部分，民法第281條第1項關於連帶債務人求償權之規定，於不真正連帶債務人間並無適用之餘地（最高法院86年度台上字第2656號民事裁判意旨參照）。
㈡本件系爭房地所有權移轉登記予謝蕙蘭部分，依何明亮與謝
蕙蘭間流抵約款法律行為而為有效，不因謝蕙蘭取得系爭房地所有權之登記原因記載「買賣」而受影響，已如前述，是就系爭房地所有權移轉登記予謝蕙蘭及謝蕙蘭事後讓與第2順位抵押權予許力元、張世欽部分，對於何明亮之權益均不生任何損害結果，何明亮對謝蕙蘭及許力元自均無何侵權行為損害賠償請求權存在可言。何明亮雖得依民法第873條之1第2項、第179條規定，請求謝蕙蘭給付其136萬79元及其遲延利息，但應負結算抵押物價值清算義務及負擔第一順位貸款本息及稅負義務之人均係謝蕙蘭，核與許力元無涉，並無何法律規定許力元應負連帶債務，而何明亮亦未舉何證據足證許力元就謝蕙蘭所負之給付義務有應負連帶債務之明示約定。是故，何明亮請求許力元應負連帶責任，核無依據，不應准許。
八、謝蕙蘭辯稱：系爭房地目前尚為何明亮與其家人占用，何明亮請求殘餘價值之返還，應與交付系爭房地予謝蕙蘭同時履行，應待何明亮遷讓交付系爭房地之同時，謝蕙蘭始有給付殘餘價值之義務云云，經查：按所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院101年度台上字第1246號民事裁判意旨參照）。本件何明亮係依據民法第873條之1、第179條之規定，請求謝蕙蘭給付抵押約款抵押物結算款及代墊款，核與何明亮是否交付系爭房地，二者間並非雙務契約。況謝蕙蘭依流抵約款移轉系爭房屋所有權依法所負之清算義務發生之時點係於抵押權人即謝蕙蘭請求抵押人何明亮為抵押物所有權移轉時，本與何明亮是否交付系爭房地無關，是謝蕙蘭主張其行使同時履行抗辯權，自屬無據。
九、何明亮請求法院確認其與謝蕙蘭間之買賣及債權關係不存在，有無理由？經查：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。本件系爭房地移轉原因雖為買賣，但其隱藏之流抵約款行為已具備成立要件及生效要件，何明亮不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷系爭房地之所有權移轉登記，已詳如前述，何明亮既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認其謝蕙蘭間之買賣關係不存在，無即受確認判決之利益，自難認其請求有理由。另何明亮與謝蕙蘭間之債權債務關係業經於何明亮依民法第873條之1第2項、第179條規定，請求謝蕙蘭給付部分，詳加審酌判斷如前述，何明亮既已依民法第873條之1第2項、第179條規定，對謝蕙蘭提起給付之訴，自無再訴請確認其與謝蕙蘭間之債權關係不存在之必要，是何明亮請求確認其與謝蕙蘭間之買賣及債權關係不存在，均無即受確認判決之利益，均不應准許，應予駁回。
十、綜上所述，何明亮依民法第873條之1第2項、第179條規定，請求謝蕙蘭給付136萬79元及自102年7月27日至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘請求為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應駁回部分，所為何明亮敗訴之判決；就上開應予准許部分，所為謝蕙蘭敗訴之判決，均核無違誤，何明亮、謝蕙蘭上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回其上訴。
十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十二、據上論結，本件何明亮、謝蕙蘭之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
謝蕙蘭、許力元不得上訴。
何明亮如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。