臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第451號上 訴 人 國立故宮博物院法定代理人 馮明珠訴訟代理人 邱雅文律師複 代理 人 許仁純律師
黃郁炘律師被 上訴 人 佳泰工程顧問股份有限公司法定代理人 陳宗珷訴訟代理人 程巧亞律師複 代理 人 楊雅惠律師被 上訴 人 林建廷即林建廷建築師事務所訴訟代理人 林復宏律師
高靜怡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月7日臺灣士林地方法院101年度建字第64號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人佳泰工程顧問股份有限公司（下稱佳泰公司）法定代理人原為段永定，嗣變更為陳宗珷，有公司登記資料查詢附卷可稽（見本院卷二第332至335頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第329 頁），經核並無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。
三、本件上訴人在原審原係依民法第544 條、第227條、第226條規定及「國立故宮博物院『正館地下一樓多媒體放映室建置委託專案管理服務案』契約書」（下稱系爭專案管理契約）第11條第7款、第13條第8款之約定；暨「國立故宮博物院『正館地下一樓多媒體放映室建置案』委託細部設計服務案合約書」（下稱系爭細設契約）第11條第7款、第13條第8款約定為請求，並主張被上訴人為不真正連帶法律關係，然於原審之聲明為（一）佳泰公司應給付上訴人新臺幣（下同）704萬1,929元及自民國101 年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）被上訴人林建廷即林建廷建築師事務所（下稱林建廷）應給付上訴人704萬1,929元及自101年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並未就所主張之不真正連帶法律關係為聲明。嗣於本院審理中追加依系爭專案管理契約第8條第1款及系爭細設契約第8條第1款約定為請求（見本院卷一第48頁、卷二第66頁），並聲明前2 項被上訴人中若有其中一人為給付者，於其給付數額範圍內，另一人同免責任（見本院卷一第31頁），因追加之法律關係及聲明仍援用原訴之訴訟資料及證據，且為相同之系爭專案管理契約及系爭細設契約，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，上訴人所為之追加應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊為建造具3D立體播放效果之放映室，而發包「國立故宮博物院正館地下一樓多媒體放映室建置案」（下稱系爭工程），委任佳泰公司為專案管理廠商，負責大體規劃、專案管理，並於94年9 月間訂立系爭專案管理契約；復委任林建廷負責系爭工程細部設計圖說，並於95年7 月訂立系爭細設契約；另關於系爭工程之施作，則由訴外人幸福家具裝潢工程有限公司（下稱幸福公司）所承攬。詎因林建廷設計自始不當，其所設計之「3D影像波長版（Z Screen）」設備及「電影院專用投影機」（投影機燈泡規格為超過10,000流明即18,000流明）間規格不相容，而佳泰公司亦未盡其規劃及監督義務，致錯誤設計指示幸福公司採購REAL D公司販售之上開非劇院級Z Screen之設備（需搭配10,000流明以下之投影機），並有綁標、圖利特定廠商之嫌，使系爭工程自始即無法達到呈現3D立體播放效果之契約目的而有瑕疵，惟此非可歸責於幸福公司，致伊仍須支付幸福公司關於「3D投影及視聽設備」工程款之無益支出共新臺幣（下同）704萬1,929元之損害，此乃可歸責林建廷、佳泰公司之事由致不完全給付，伊自得依民法第544 條、第227條第1項準用第226條第1項、第227條第2項及系爭專案管理契約第8條第1款、第11條第7款、第13條第8款暨系爭細設契約第8條第1款、第11條第7款、第13條第8款之約定，請求被上訴人負損害賠償責任，且被上訴人間為不真正連帶法律關係，伊得向任一被上訴人請求全部之損害賠償。其次，伊與幸福公司間於本院100 年度上移調字第36、37號所成立之調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），其效力僅及於伊與幸福公司，並不及於被上訴人，伊仍得請求被上訴人負損害賠償責任，不受系爭調解筆錄之拘束。為此提起本件訴訟，求為命：（一）佳泰公司應給付上訴人704萬1,929 元及自101年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）林建廷應給付上訴人704萬1,929 元及自101年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、佳泰公司則以：伊對於幸福公司關於系爭工程之採購疑慮，曾一再要求林建廷及幸福公司進行說明，並多次召開會議，與上訴人、林建廷及幸福公司進行協調，是伊已善盡規劃及監督之責任，並無違反兩造間之契約義務；又伊就系爭工程僅為設計準則之擬定，未涉及細部設計，關於系爭工程採購設備有不相容之情形，屬細部設計，為設計統包商即林建廷之職責，伊無庸就林建廷之設計不當負損害賠償責任。其次，伊就系爭工程所規劃之需求企劃書，乃係就「功能」為描述，而「Z Screen」為被動式立體電影中切換偏光鏡片之稱謂，並非專指美國REAL D公司生產之產品，是伊並未將系爭工程之3D立體放映系統設備應採購之品牌或型號為特定，亦未設定或要求系爭工程之3D劇院放映系統設備限制僅有REAL
D 公司販售之非劇院級Z Screen之設備；伊確未曾要求或同意幸福公司採購「非劇院級Z Screen」，故伊並無綁標、圖利特定廠商之嫌。再者，關於系爭工程之3D設備無法顯像之情形，並非純屬設備問題，尚有技術調整等因素摻雜其中，自不得據此認定伊履約有過失。況上訴人迄未就其所留用之「3D立體專用螢幕」及「3D立體專用投影設備」中之「電影院專用投影機」、「影像多系統輸入控制主機」3項設備（下稱系爭留用設備），未來無法搭配其他「3D立體專用投影設備」而達到3D立體效果，舉證以實其說，是上訴人主張之損害並不存在。另兩造與幸福公司業於系爭調解筆錄達成四方協議，並由伊、林建廷各給付幸福公司68萬0,551 元、68萬0,552 元，而就系爭留用設備確認無爭議在案，上訴人並拋棄其餘權利，故系爭調解筆錄對幸福公司及兩造均有拘束力，伊與上訴人業已成立民法上之和解，上訴人自不得再為本件之爭執等語，資為抗辯。
三、林建廷則以：伊係依據上訴人就系爭工程之規範需求而為3D影像設備設計，亦即所建置之系統投影設備係能達3D立體影像劇院級投影機，並未設定或要求投標廠商採購特定廠牌產品，是伊之設計符合市場機制，且能找出符合規格之廠牌，亦提及「同等品」之可行性，故伊於設計規範上並無違反招標需知，且伊之設計業經上訴人之使用人即佳泰公司審核通過，並無設計不當可言。其次，系爭留用設備性質上係屬種類之債，並無給付不能之情形，上訴人亦未舉證系爭留用設備具有瑕疵，且系爭留用設備業經新國企業股份有限公司（下稱新國公司）提出報價單認尚有符合規格之設備可搭配達到3D立體效果，足見系爭留用設備並非無法達到契約目的，上訴人就此自無損害可言。又上訴人業與幸福公司成立調解，而為減價收受，退還幸福公司3D影像波長板（Z Screen）、3D立體眼鏡、3D立體放映主機等設備（下稱系爭退還設備），上訴人並於扣除系爭退還設備、相關安裝施工、安全衛生管理費及逾期違約金後，付款542萬0,926元予幸福公司，就系爭退還設備既未付款，亦無損害。再者，伊與佳泰公司雖僅為系爭調解筆錄之參加人，然若非伊、佳泰公司及幸福公司相互實質讓步，實無成立系爭調解筆錄之可能，故伊確已與上訴人成立民法上之和解，變更兩造間之權利義務關係，上訴人自不得再依原有之契約關係對伊為本件損害賠償之請求。況縱認伊應負賠償責任，惟系爭細設契約第13條第8款已約定賠償金額以契約價金總額為上限，該約定即係對於損害賠償責任範圍之特別約定，而非免除故意或重大過失責任，與民法第222條、第223條之規定迥異，故伊所負之賠償總額亦應以82萬5千元為上限等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）佳泰公司應給付上訴人704萬1,929 元及自101年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）林建廷應給付上訴人704萬1,929 元及自101年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（四）前2項被上訴人中若有其中一人為給付者，於其給付數額範圍內，另一被上訴人同免責任。（五）願供現金或國庫支票為擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷二第124頁反面 ）
（一）上訴人與佳泰公司於94年9 月間訂立系爭專案管理契約，委託其為專案管理廠商，負責大體規劃、專案管理及施工監造，契約總價為175 萬元，並委託林建廷負責系爭工程細部設計圖說，契約總價為82萬5 千元。嗣系爭工程由幸福公司以1,873 萬元得標，其中「3D投影及視聽設備」項目，金額為1,008萬6,557元，復經變更設計追加工程款82萬1千元。
（二）上訴人與幸福公司間之另案臺灣士林地方法院（下稱士林地院）97年度建字第66、73號事件（下稱前案訴訟），被上訴人均於其中士林地院97年度建字第66號事件為上訴人而參加訴訟；嗣前案訴訟於本院100 年度上移調字第36、37號成立調解，其內容為：「一、上訴人（即本件上訴人）願給付被上訴人（即幸福公司）542萬0,926元。二、參加人佳泰公司願給付被上訴人68萬0,551 元，並願於收到本調解筆錄後2週內以到期日不逾100年7 月底之票據給付被上訴人。三、參加人林建廷願給付被上訴人68萬0, 551元，並願於收到本調解筆錄後2週內以到期日不逾100年7月底之票據給付被上訴人。四、上訴人願將3D影像用波長版（Z Screen）1組、3D立體眼鏡500支、3D立體放映主機
1 台返還被上訴人；被上訴人同意歸還佳泰公司及林建廷，由佳泰公司及林建廷共同受領。五、兩造就本件互不再對他造為其他任何請求」等語。
（三）上開事項為兩造所不爭執，並有前案訴訟判決、系爭調解筆錄、系爭專案管理契約、系爭細設契約、上訴人與幸福公司之採購契約書及投標清單影本可證（見原審卷一第23至157 頁反面及原審卷二第33至97頁），復經本院調閱前案訴訟卷宗查明屬實，堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年4月14日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷二第124頁反面至125頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）上訴人是否應受系爭調解筆錄之拘束，而不得對被上訴人再為主張？亦即兩造是否成立民法上之和解契約？
１、按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例意旨參照）。
２、被上訴人雖主張系爭調解筆錄為兩造及幸福公司就系爭工程所達成之和解協議，上訴人已拋棄對被上訴人包括本件請求在內之其餘請求，自應受系爭調解筆錄之拘束，不得對被上訴人再為主張等語。惟前案訴訟之當事人為上訴人及幸福公司，被上訴人僅於其中士林地院97年度建字第66號事件為上訴人而參加訴訟，該案係幸福公司起訴請求上訴人給付系爭工程工程款746萬2,581 元；嗣於本院100年度上移調字第36、37號成立系爭調解筆錄，其內容為：「
一、上訴人（即本件上訴人）願給付被上訴人（即幸福公司）542萬0,926元。二、參加人佳泰公司願給付被上訴人68萬0,551元，並願於收到本調解筆錄後2週內以到期日不逾100年7月底之票據給付被上訴人。三、參加人林建廷願給付被上訴人68萬0,551元，並願於收到本調解筆錄後2週內以到期日不逾100年7月底之票據給付被上訴人。四、上訴人願將3D影像用波長版（Z Screen）1 組、3D立體眼鏡500支、3D立體放映主機1台返還被上訴人；被上訴人同意歸還佳泰公司及林建廷，由佳泰公司及林建廷共同受領。
五、兩造就本件互不再對他造為其他任何請求」等語，為兩造所不爭執，並有前案訴訟判決、系爭調解筆錄在卷足憑（見原審卷一第23至59頁）。是被上訴人於前案訴訟並非當事人，雖參加系爭調解，然系爭調解筆錄第5 項內容為：「兩造就本件互不再對他造為其他任何請求」，亦即上訴人與幸福公司就系爭工程糾紛不再對他造為其他任何請求，不包括上訴人不再就系爭工程對被上訴人為主張，上訴人於前案訴訟抑或系爭調解亦未提及欲依系爭專案管理契約、系爭細設契約或其他法律關係對被上訴人主張權利，復無其他證據資料足資證明兩造於系爭調解時業將本件爭議納入系爭調解之範圍，自難謂上訴人應受系爭調解筆錄之拘束，而不得對被上訴人再為主張。準此，依卷內證據資料尚無從證明上訴人因與被上訴人於本院100 年度上移調字第36、37號事件達成調解而拋棄本件之請求，被上訴人此部分之主張，尚無可採。
（二）上訴人可否依民法第544條、第227條第1項準用第226條第
1 項、第227條第2項及系爭細設契約第8條第1款、第11條第7款、第13條第8款約定請求林建廷負損害賠償責任？可否依民法第544 條、第227條第1項準用第226條第1項、第
227 條第2項及系爭專案契約第8條第1款、第11條第7款、第13 條第8款約定請求佳泰公司負損害賠償責任？上訴人是否受有損害？
１、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明文。惟關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行、消保法、公平法等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償（最高法院99年度台上字第588號、100年度台上字第1731號判決意旨參照）。如債權人所受損害及所失利益業已獲得填補，即無從請求賠償損害。又民事訴訟法第222條第2項固規定當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。然仍以當事人業已證明受有損害為前提要件，倘無法證明受有損害，法院尚無從審酌一切情況決定賠償數額。
２、本件上訴人主張受有損害，無非以林建廷於系爭工程之設計不當，佳泰公司亦未盡規劃及監督義務，錯誤設計指示幸福公司採購REAL D公司販售之非劇院級Z Screen之設備，使系爭工程無法達到呈現3D立體播放效果之契約目的而有瑕疵，惟此非可歸責於幸福公司，致其仍須支付幸福公司關於「3D投影及視聽設備」工程款之無益支出（即系爭留用設備價款，加計按比例計算之設備安裝施工費用、安全衛生管理費、環境清潔費、保險費、竣工相關行政作業費、承包商管理利潤、營業稅，下稱系爭留用設備相關作業費）共704萬1,929元，因此受有損害為由。
３、經查，上訴人於前案訴訟主張系爭工程有關「3D投影及視聽設備」項目中之「3D影像用波長版（Z Screen）」未達與幸福公司所訂契約功能，遂就其中有爭議之「3D立體專用螢幕」、「電影院專用投影機」、「影像多系統輸入控制主機」（以上三者即為系爭留用設備）、「3D影像用波長版（Z Screen）」、「3D立體眼鏡」、「3D立體放映主機」（以上三者即為系爭退還設備）部分解除契約，加計按比例計算之設備安裝施工費用、安全衛生管理費、環境清潔費、保險費、竣工相關行政作業費、承包商管理利潤、營業稅（下稱相關作業費）共879萬3,361元，然經前案訴訟認驗收不合格非可歸責於幸福公司，蓋「3D影像用波長版（Z Screen）」為REAL D公司獨家生產之商品，並無同等品，劇院級Z Screen只租不賣，僅能透過授權方式為之，上訴人主張解除契約並不合法，乃駁回上訴人之請求，並准許幸福公司向上訴人請求給付尾款及返還履約保證金合計746萬2,581元。上訴人不服，提起上訴，於本院10
0 年度上移調字第36、37號成立系爭調解，上訴人將包括「3D影像用波長版（Z Screen）」在內之系爭退還設備返還幸福公司，幸福公司再交由被上訴人共同受領，被上訴人則各給付68萬0,551 元予幸福公司，上訴人於尾款扣除系爭退還設備及其相關作業費175萬1,432元、逾期違約金後共給付幸福公司542萬0,926元；換言之，即由被上訴人共同負擔系爭退還設備及其相關作業費，幸福公司吸收部分差價，上訴人僅採購系爭留用設備，不再採購系爭退還設備；兩造及幸福公司並於101年8月17日召開結案協調會，會議緣由載明該會議係會同「點收」上訴人應收受之物品即系爭留用設備，復確認系爭留用設備中之「3D立體專用螢幕」、「影像多系統輸入控制主機」均為上訴人使用中，設備狀態為堪用，「電影院專用投影機」則未使用，幸福公司同意主導整修至可達影像輸出使用狀態，並負擔費用等情，有前案訴訟判決（見原審卷一第23至57頁）、系爭調解筆錄（見原審卷一第58至59頁）、前案訴訟上訴人100年2月23日陳報狀（見原審卷一第253至257頁）、上訴人欲退還「3D投影及視聽設備」不符驗收款項（見本院卷二第78頁）、上訴人與幸福公司調解工程款項目（見本院卷二第79頁）、系爭工程結案協調會議紀錄（見原審卷二第186至187頁）附卷可稽。是上訴人既同意採購並收受系爭留用設備，系爭留用設備復無不堪用之情事，顯然上訴人亦認其可個別使用系爭留用設備，無庸與系爭退還設備合併使用，並未造成其損害，方同意留用，否則於系爭調解時理應要求被上訴人一併負擔系爭留用設備款項及其相關作業費，且上訴人實際上業已就其中之「3D立體專用螢幕」、「影像多系統輸入控制主機」為使用，則上訴人就系爭留用設備支付予幸福公司之工程款能否謂屬無益支出，並受有實際損害，已有可疑。
４、兩造與幸福公司於前案訴訟就驗收未達3D播放效果之爭執，均係針對「3D影像用波長版（Z Screen）」是否為特定廠牌之商品，劇院級Z Screen是否只租不賣，僅能透過授權方式為之，幸福公司購得非劇院級之Z Screen，是否無法達到契約約定之3D效果而認有瑕疵部分進行激烈攻防，各自提出證據資料，然並未就系爭留用設備部分有無瑕疵進行攻防；且幸福公司於履約過程中即曾對「3D影像用波長版（Z Screen）」提出質疑，建議是否改為租用，或提出其他廠商報價（改為主動式設計），驗收過程中佳泰公司亦曾建議僅就有爭議之「3D影像用波長版（Z Screen）」及「3D立體眼鏡」為保留，其餘無爭議部分先為驗收，另前案訴訟繫屬後林建廷復提出新國公司以幸福公司採購之3D投影機，即BARCO 廠牌之3D影像波長版設備報價為調解方案，亦即系爭留用設備可與其他「3D影像用波長版」設備配合使用等情，有新國公司100年2月22日報價單在卷足憑（見原審卷二第145 頁），並經本院調閱前案訴訟卷宗查明屬實（見士林地院97年度建字第66號影印卷一第12
3、124、177至183頁、本院99年度建上字第121 號影印卷第132、133頁）。足徵系爭工程設計、監造及履約有爭議之設備僅為「3D影像用波長版（Z Screen）」，並未包括系爭留用設備，上訴人於前案訴訟亦未主張系爭留用設備有任何瑕疵，且系爭留用設備縱與幸福公司採購REAL D公司販售之非劇院級Z Screen設備搭配後，無法達到呈現3D立體播放效果，然是否不得另以租用劇院級Z Screen方式代替買斷，或以其他方式設備搭配達到3D立體播放效果，亦非無疑，尚難遽認上訴人就系爭留用設備支付予幸福公司之工程款即屬無益支出，並因此受有實際損害。
５、上訴人雖主張系爭留用設備未經其點收，且無法達到3D立體播放效果，新國公司100年2月22日報價單無法證明系爭留用設備得搭配其他廠牌產品使用。又林建廷於系爭工程設計不當，就所設計「3D投影及視聽設備」之各項設備間不能相互配合，亦即「3D影像波長版（Z Screen）」與「電影院專用投影機」間規格不相容，佳泰公司亦未盡規劃及監督義務，使系爭工程無法達到3D立體播放效果，縱系爭留用設備得分別使用，上訴人仍受有損害云云。查上訴人主張系爭留用設備未經其點收，係以96年7月5日之系爭工程部分驗收協調會會議紀錄為憑（見本院卷二第143至144頁），惟系爭調解成立後，兩造與幸福公司於101年8月17日召開結案協調會，當日結案協調會議紀錄（見原審卷二第186 頁）之會議緣由即載明該會議係會同「點收」上訴人應收受之物品即系爭留用設備，足徵系爭留用設備業經上訴人點收無誤，亦不因林建廷未出席該次會議即影響其效力。其次，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。本件上訴人就系爭留用設備支付予幸福公司之工程款是否係屬無益支出，並受有實際損害，應由上訴人負舉證責任，而非由被上訴人舉證證明系爭留用設備可與其他符合規格之設備搭配達到3D立體播放效果，縱被上訴人就此部分提出證據，亦屬反證，僅須使此部分之待證事實回復至真偽不明之狀態即可，無庸使法院獲得確實之心證，此際仍應由上訴人負責舉證，否則該事實真偽不明狀態之不利益應由上訴人承擔。原審雖依上訴人聲請先後向財團法人工業技術研究院、財團法人中國生產力中心請求鑑定系爭留用設備本身是否符合3D立體播放規格或僅得作2D播放？倘若符合3D立體播放規格，系爭留用設備尚需配合何種內容規格之設備，始能達到3D立體播放功能？是否與系爭退還設備相同，如相同，有無可替代之同級品？如不相同，尚需增加之設備為何？然經上開單位分別以無相關工程建置之經驗及承接鑑定模式與本件不相合，而無法予以鑑定等情，有財團法人工業技術研究院102年11月21日工研轉字第0000000000號、財團法人102年12月20日中技字第0000000000號函在卷足憑（見原審卷二第261、273頁）。則上訴人既無法證明系爭留用設備無法達到3D立體播放效果，抑或無法與其他設備搭配達到3D立體播放效果，即難謂上訴人就系爭留用設備支付予幸福公司之工程款係屬無益支出，並受有實際損害乙節，已盡其舉證之責。況依被上訴人所提之新國公司100年2月22日報價單已足使該待證事實陷於真偽不明之狀態，而此不利益即應由上訴人承擔，上訴人主張應由被上訴人舉證系爭留用設備可搭配其他設備使用云云，洵不足取。再者，上訴人雖主張系爭留用設備縱得分別使用，上訴人仍受有損害，然依其所提證據資料亦無法證明之。且系爭留用設備並無不堪用之情事，上訴人實際上亦已就其中之「3D立體專用螢幕」、「影像多系統輸入控制主機」為使用，已如上述，亦難謂上訴人就系爭留用設備支付予幸福公司之工程款係屬無益支出，並受有實際損害。至上訴人主張事後另有財團法人台達電子文教基金會同意捐贈3D設備，而需將系爭留用設備拆除等語，固據其提出捐贈契約及明細為憑（見原審卷一第269至271頁），然此係上訴人事後考量之方式，並不因此影響系爭留用設備之功能及效果，尚無從執此遽認系爭留用設備係屬損害。是上訴人之主張，即有未合。
６、準此，本件上訴人既明確主張所受損害為其就系爭留用設備支付予幸福公司之工程款，而非其為達到原先契約所訂3D立體播放效果，另行購買或承租適當設備修補，故支出較原本應支付予幸福公司工程款更多之金額，因此所受之損害。是縱認林建廷於系爭工程設計不當，佳泰公司亦未盡規劃及監督義務，錯誤設計指示幸福公司採購REAL D公司販售之非劇院級Z Screen之設備，使系爭工程無法達到呈現3D立體播放效果而有瑕疵，上訴人仍應先證明其就系爭留用設備支付予幸福公司之工程款係屬無益支出，並因此受有實際損害，惟依其所提證據資料尚無從證明受有損害。則上訴人依民法第544條、第227條第1項準用第226條第1 項、第227條第2項及系爭細設契約第8條第1款、第11條第7款、第13條第8款約定請求林建廷負損害賠償責任；另依民法第544 條、第227條第1項準用第226條第1項、第
227 條第2項及系爭專案契約第8條第1款、第11條第7款、第13條第8 款約定請求佳泰公司負損害賠償責任，即無可採。
七、綜上所述，上訴人依不真正連帶法律關係，請求被上訴人應給付上訴人704萬1,929 元及自101年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴部分，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂法 官 陳容正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。