臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第476號上 訴 人 國防部政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 陳君漢律師
陳玫瑰律師黃朗倩律師被 上訴人 喻台生即喻台生建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師
孫丁君律師喬心怡律師上列當事人間請求確認違約金債權不存在事件，上訴人對於中華民國103年4月25日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第923號第一審判決提起上訴，本院於103年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於確認上訴人對被上訴人就民國九十三年十二月十五日、國防部總政治作戰局屏東縣「崇仁新村」改建基地委託規劃、設計、監造契約之監造扣罰債權，於新台幣伍拾肆萬元範圍內不存在部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠、被上訴人與上訴人間因「崇仁新村新建工程」（下稱系爭工程）而於民國（下同）93年12月15日簽立屏東縣「崇仁新村改建基地委託規劃、設計、監造契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人承接本案規劃、設計及監造工作，上訴人並委託大豐工程顧問股份有限公司（下稱大豐公司）負責工程專案管理。系爭工程於99年12月27日開工後，上訴人分別以下列事由對被上訴人主張扣罰款項共計新臺幣（下同）1,828萬元：⑴監造主任異動，違反系爭契約第9條第8款約定而扣罰42萬元。⑵監造機電工程師異動，違反系爭契約第9條第8款約定而扣罰84萬元。⑶上訴人於100年8月30日發函指稱被上訴人自99年12月27日起至100年6月12日止，未依約定派員長駐系爭工地，執行監造工作，已違反系爭契約第2條及第8條約定，且因屬第3次違約，每人每日扣罰6萬元，此期間內共計缺額127人／日，依系爭契約第9條第8款約定予以扣罰762萬元。⑷上訴人又於102年2月4日發函指稱：自100年6月13日起至100年11月30日止，因未依約定派員長駐系爭工地，執行監造工作一事，再依系爭契約第9條第8款約定，應予扣罰940萬元。㈡、系爭契約內容並無明文定義「長駐工地」意涵為何，且未要求駐地人員在不影響工作情況下依勞動基準法休假時，被上訴人須指派他人到場看守工地，又依上訴人核定之監造計畫書內亦約定被上訴人得配合整體工程進度調整適當人力，及兩造間就其他同性質且價金更高之眷村改建工程委託監造案中對「長駐工地」之認定等情，足認被上訴人就派駐人員至系爭工程監造一事，應無違反系爭契約第9條第8款約定。惟上訴人認對被上訴人有此1,828萬元債權存在，並於被上訴人在另案中對上訴人取得2,000餘萬元債權後，欲對被上訴人主張扣抵，影響被上訴人權益；縱被上訴人有前開違約情事，上訴人計算違約金金額有誤，及違約金約定過高，亦應予酌減。求為確認上訴人對被上訴人就系爭契約之監造扣罰1,828萬元債權不存在之判決。
二、上訴人則以：有關「駐地監造人員缺額」部分，自99年12月27日起至100年6月12日為止，被上訴人未依約長期派駐人員於系爭工地，致系爭工程欠缺足夠之監造人力，且被上訴人亦自承未到人數為127人次，已違反系爭契約第9條第8款約定之人數及被上訴人屬第3次違約，累進扣罰違約金762萬元（計算式：6萬元×127=762萬）。嗣經上訴人再次查核，發現被上訴人依然未落實改善駐地人員缺額問題，總計缺工又達117.5人次（100年6月13日到100年11月30日)，上訴人認為屬第4次違約，累進扣罰違約金940萬元（計算式：8萬元×117.5＝940萬元)等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人對被上訴人就93年12月15日、國防部總政治作戰局屏東縣「崇仁新村」改建基地委託規劃、設計、監造契約之監造扣罰債權，於超過12萬元之監造扣罰債權不存在，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分(即監造主任異動違約扣罰12萬元本息部分)，未據聲明上訴，已告確定。而上訴人僅就部分敗訴判決(即駐地監造人員缺額部分)聲明不服，提起上訴，而有關監造機電工程師異動違約扣罰敗訴部分，則未上訴，亦已確定。並上訴聲明：
㈠、原判決除確定部分外關於確認被上訴人對上訴人就93年12月15日、國防部總政治作戰局屏東縣「崇仁新村」改建基地委託規劃、設計、監造契約之監造扣罰債權於604萬元範圍內不存在部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。而上開確定部分，本院不再論述。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人與上訴人間因系爭工程而於93年12月15日簽立屏東縣「崇仁新村改建基地委託規劃、設計、監造契約」即系爭契約，雙方約定由被上訴人承接本案規劃、設計及監造工作，總金額核算為1203萬628元，但最終金額仍須按工程竣工結算總額計算。
㈡、上訴人委託大豐公司負責工程專案管理。
㈢、被上訴人於系爭契約履行期間，確有如其於103年8月14日向本院所提民事答辯㈣狀附表3所載監造人員於非例假日(即週一至週五)未全員到場之情事(見本院卷第149頁反面)。
五、被上訴人主張伊依約派員長駐系爭工程工地，負責執行監造工作，於監造人員依勞動基準法(下稱勞基法)休假時，無須再指派其他監造代理人到場，並無違反系爭契約而應予扣款情事；倘認未全員到場而應予扣款，所扣之金額亦屬過高，應予酌減等語。惟上訴人認工程進行中3名監造人員均須至工地監造，未全員到場，即有違反系爭契約約定之情事，伊對被上訴人有監造扣罰604萬元之債權存在，並無扣款過高之問題等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之重要爭點厥為：㈠、被上訴人是否有提起本件確認之訴之確認利益？㈡、上訴人以被上訴人未依約定派員長駐系爭工程工地執行監造工作，違反系爭契約第9條第8款約定，應予扣款，是否有據？若有，扣款金額是否過高？茲分別論述如后：
㈠、被上訴人是否有提起本件確認之訴之確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件兩造對應否派員長駐工地執行監造工作，既有爭執，且被上訴人對上訴人能否依系爭契約第9條第8款規定主張扣款604萬元，亦有爭執，則上訴人就被上訴人之監造扣罰債權是否存在，可否向上訴人請求監造服務費用，在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規定，應認被上訴人提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。
㈡、上訴人以被上訴人未依約定派員長駐系爭工程工地執行監造工作，違反系爭契約第9條第8款約定，應予扣款，是否有據？若有，扣款金額是否過高？
１、被上訴人主張依監造計劃書可配合整體工程進度調整適當人力，監造人員未全員到場之日期，係按勞基法規定休假，且於系爭工程施工檢驗停留點，或隱蔽部分、或其他影響結構安全部分施作時，3名監造人員均係全程於工地執行監督或檢驗，並未違反系爭契約第9條第8款之約定等語。上訴人辯稱：系爭契約要求長駐工地，係指施工期間只要進行工程，均須3名監造人員滿額至工地從事監造事宜，被上訴人未依約定派足監造人員長駐系爭工程工地執行監造工作，已違反系爭契約第9條第8款約定等語。經查：
⑴、系爭契約第2條監造階段約定：「乙方（即被上訴人）應
辦理及負責事項如左：編撰監造計畫書，其範圍至少包括監造範圍、監造組織(至少工地負責人一員、建築土木及水電品管監工至少各一員，且均需品質管理訓練資格，需檢附學、經歷證明，監造作業時，實際參與監工人數應按各階段人力工時計劃表派任……」、第8條㈡監造階段第2點約定：
「乙方應指派主管一名、土建及水電駐地監工各一名均【長駐工地】，代表乙方執行本契約及派遣監造人員之管理工作，並應隨工程進度需要編製用人計畫表，指派合格之工程師辦理本契約所規定之服務，若未能有效達成品質要求，甲方得要求隨時撤換。」各等語（見原審卷一第22、29頁），雖契約並未明文約定長駐工地之意義，然參酌行政院公共工程委員會（下稱工程會）於93年7月30日修正之「公共工程施工品質管理作業要點」第10點「機關辦理查核金額以上之工程，其委託監造者，應於招標文件內訂定下列事項。但性質特殊之工程，得報經工程會同意後不適用之：㈠監造單位應比照第4點、第5點規定，置受訓合格之監工人員；每一標案最低監工人員人數規定如下：⒈查核金額以上，未達巨額採購之工程，至少一人。⒉巨額採購之工程，至少二人。㈡前款監工人員應專任，不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務。……」之規定（見本院卷第56頁），及工程會於95年2月15日依上開作業要點就監造人員是否需全程在場監造疑義發函行政院各部會行處局署、各縣市政府，略稱：「……機關委託監造，應於招標文件內訂定監造單位所派監工人員之資格及人數，並依據監造計劃執行監造作業。其未能有效達成品質要求時，得隨時撤換之。……又查工程之施工檢驗停留點或隱蔽部分，如埋入物及混凝土澆置等作業，對於工程品質及施工安全影響甚鉅，依委辦監造契約及現行相關法令，委辦監造者須負起品質及安全相關責任，尤其混凝土澆置作業，如有疏失，輕則影響使用功能，重則影響安全，而澆置作業亦為屢次勞安事故發生頻率最高之時機，監造人員更應全程在場監督檢查，以維施工安全及品質。綜上，對於公共工程之施工檢驗停留點或隱蔽部分或其他影響結構安全部分，委辦監造單位其派駐現場人員應全程監督，以確保品質。如監造者違反上開規定，主辦機關除應依約逐日扣減其服務費用，並應檢討其責任或予以撤換……」（見原審卷一第99頁），可知工程於施工檢驗停留點或隱蔽或其他影響結構安全部分，監造單位應全程監督，始符維護施工安全及品質之契約目的，準此堪認被上訴人依約指派之3名監造人員，於施工檢驗停留點或隱蔽部分或其他影響結構安全部分之際，均須3名監造人員全程於現場監督檢驗。是以系爭契約所謂「長駐工地」，即應以施工檢驗停留點或隱蔽部分或其他影響結構安全部分為判斷標準，若係施作檢驗停留點或隱蔽部分或其他影響結構安全部分，被上訴人之監造人員即應3人全員到場監督檢驗。
⑵、被上訴人雖陳稱監造人員得依勞基法休假或依監造計畫書調
整適當人力云云。惟此並非被上訴人所得任意為之，仍應配合系爭工程進度予以調整，於施作檢驗停留點、隱蔽部分或其他影響結構安全部分時，即非被上訴人依勞基法之規定可得任由其監造人員休假。否則，被上訴人即應依其所稱之監造計畫書調整適當人力，指派其他監造人員替補，而非以勞基法規定之例假日搪塞。又被上訴人既自承得依監造計畫書調整適當人力，自應以工程為重，迨工程非施作檢驗停留點或隱蔽部分或其他影響結構安全部分時，始依勞基法之規定參酌監造計畫書予現場相關監造人員補休，以免影響施工安全及工程品質。換言之、系爭工程進行檢驗停留點或隱蔽部分或其他影響結構安全之工項時，即使係星期例假日，被上訴人之監造人員仍應3人全程在場監督檢驗，被上訴人主張僅以例假日以外之上班日計算其監造人員是否未全員到場，即與工程之特性有違，自非可採。另被上訴人陳稱兩造於系爭契約簽訂之前，伊曾因91年9月30日之崇德隆盛新村及93年5月6日之新和新村與上訴人簽訂委託監造契約，於該等契約中亦有監造組織至少工地負責人一員、建築土木及水電各一員，及「長駐工地」等約定（見原審卷一第149至177頁），伊於該2件委託監造案，亦有監造人員於不影響監造工作情形下，依勞基法休假情事，上訴人並未表示不同意見，且未曾扣款等語（見原審卷二第56、57頁）。然此為兩造另案之法律關係，尚難因上訴人對被上訴人之其他案場未如本件提出扣罰之主張，即認系爭工程於檢驗停留點、隱蔽或其他影響結構安全部分施作時，無須監造人員3人全員到場監督檢驗之必要，此與系爭工程是否得獎無關，自不得因系爭工程事後得獎而免除被上訴人於系爭契約應履行之義務。
⑶、上訴人辯稱被上訴人所屬監造人員自99年12月27日至100年8
月31日共計187人日未到場，自100年9月1日至同年11月30日共計57.5人日未到場，前者依系爭契約第9條第8項之約定以第1次違約計罰374萬元(2萬元×187＝374萬元)，後者以第2次違約計罰230萬元(4萬元×57.5＝230萬元)，合計應扣罰604萬元云云(見本院卷第172頁反面)。惟依被上訴人於本院所提出而上訴人不爭執為真正之監造人員休假日數統計與工程施工概況對照表所載(見本院卷第81至88頁、第199頁)，被上訴人之監造人員於系爭工程進行中未3人全員到場者，雖有242.5人次之多，但並非均係發生於系爭工程進行檢驗停留點、隱蔽或其他影響結構安全部分施作時，僅100年6月20日、7月15日、16日、19日、22日、30日、8月4日、12日、13日、20日、25日、27日、9月6日、10日、15日、10月19日、20日、29日、11月4日、7日、11日、12日、13日、15日、16日、18日、19日於系爭工程施作檢驗停留點之工項時，未有被上訴人之監造人員3人全員到場情事，合計27日(即27次)。而100年6月29日，系爭工程並無檢驗停留點或隱蔽工項施作，土建、機電監工到場，監造主任方啟郎主持會議，上訴人對此並不爭執（見本院卷第89、103頁反面），堪認監造人員於該日全員在場。100年6月30日，系爭工程進行甲基地土方運棄、水平支撐施作、施工構台施作及水位觀測，為土建檢驗停留點，土建、機電監工到場，監造主任方啟郎主持水平支撐分段查驗會議，上訴人亦不爭執（見本院卷第90至91、103頁反面），足見該日監造人員亦係全員在場。
又所謂未依約「長駐工地」之計算，應以該日是否未全員到場為準，而非以該日未到場人數加總計算，即使該日缺額3人、2.5人、2人、1.5人、1人或0.5人，仍認該日為未全員到場，縱使缺額者非土建檢驗停留點之監造人員，仍應如是計算，始符契約精神，而避免發生投機現象。是就監造人員休假日數統計與工程施工概況對照表所載觀之，被上訴人之監造人員未依約「長駐工地」者僅係27日而已，並非上訴人所稱之244.5人日，上訴人之算法顯然有誤。此外，未見上訴人舉證證明被上訴人之監造人員除上開日期外，另於其他施作隱蔽或其他影響結構安全部分之工項時，尚有未3人全員到場監督檢驗者，則其辯稱被上訴人之監造人員尚於其他日期有未全員到場之違約情事，即非可採。
⑷、系爭契約第9條第8款約定：「乙方應於工程進行中按甲方(
即上訴人)核定之人力、工時計劃表所規定符合資格及人數之工程、品管監工人員至工程現場辦理監造事宜，該計畫表進度、人數若有修正，乙方應於執行該工作二周前完成修正並敘明原因報甲方同意；若有違反者，第一次甲方得扣罰每人日2萬元之懲罰性違約金，第二次甲方得扣罰每人日4萬元之懲罰性違約，第三次甲方得扣罰每人日6萬元之懲罰性違約金，第四次甲方得扣罰每人日8萬元之懲罰性違約金……」（見原審卷一第31頁）。系爭工程施工檢驗停留點或隱蔽工項施作，被上訴人指派之3名監造人員應在場執行監督或檢驗職務，已如前述，被上訴人既有如上所述於工程檢驗停留點時，未3名監造人員全員到場之情事，則上訴人依契約第9條第8款約定，對被上訴人予以扣罰違約金，即屬有據。
又系爭契約第9條第8款雖係採違約次數累計扣罰，然被上訴人未於系爭工程施作檢驗停留點時派足3名監造人員乃係同一性質之違約行為，上訴人以100年8月31日為區隔，前者以每人日2萬元扣罰，後者按每人日4萬元扣罰，誠非允洽，應認監造人員未全員到場之違約行為均屬第一次違約，而按每日2萬元計罰，較為適當。從而，上訴人辯稱伊對被上訴人有違約金扣罰債權54萬元（2萬元×27＝54萬元），即屬有據，而超出上開數額之違約金扣罰債權550萬元，則非有據。
２、次按當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。雖被上訴人主張上訴人計罰違約金過高云云，然審酌被上訴人違約情事係發生於系爭工程有檢驗停留點或隱蔽工項施作時，對施工安全及工程品質容有相當影響，監造人員缺員達27日，上訴人予以扣罰54萬元，難謂有何違約金過高之情事。被上訴人另稱其係於100年9月2日方收受上訴人通知改善，有14日之改善期間，應自9月17日起計罰云云。惟契約並無通知改善未果始得扣罰之約定，被上訴人如是主張，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人於系爭工程有檢驗停留點，或有隱蔽工項施作時，確有監造人員未3員全部到場情事，上訴人對之有違約扣罰債權54萬元存在，原審就此54萬元債權存在部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第2項所示。至逾上開部分之違約扣罰債權則不存在，原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。