臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第482號上 訴 人 大陸工程股份有限公司法定代理人 殷 琪上 訴 人 大陸建設股份有限公司法定代理人 張良吉共 同訴訟代理人 邱天一律師
簡良夙律師被上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 王柏泰律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對中華民國103年5月6日臺灣士林地方法院103年度重訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：經查本件被上訴人之法定代理人原為范志強，嗣變更為劉維琪，有董事會會議紀錄影本、公司資料查詢可稽（見本院卷一第128至129頁、卷二第282頁），其聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人主張：被上訴人為籌措興建台灣高速鐵路（下稱高鐵）之資金，依公司法第234條第1項規定取得經濟部許可後，於民國（下同）92年1月27日發行6年期甲種記名式可轉換特別股（下稱系爭甲種特別股），每股面額新臺幣（下同）10元。上訴人大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）於同日認購被上訴人發行系爭甲種特別股1億9,935萬股，面額19億9,350萬元。大陸工程公司嗣於99年間分割新設大陸建設股份有限公司（下稱大陸建設公司），大陸建設公司受讓取得該系爭甲種特別股9,967萬5,000股，面額為9億9,675萬元。依被上訴人之公司章程第7條之1、第36條第3項規定、甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法第8條規定，被上訴人應於每年股東常會承認財務報表後，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息並發放之。而經濟部及交通部均認定被上訴人之開始營業日，為苗栗、彰化及雲林車站完工後，全線通車始屬開始營業。惟被上訴人竟以該公司已於96年1月5日開始就板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、左營站通車營業為由，僅給付上訴人系爭甲種特別股股息至96年1月4日止，尚積欠大陸工程公司、大陸建設公司系爭甲種特別股股息自96年1月5日起至12月31日止各4,929萬1,336元未給付，為此先位請求被上訴人分別給付之。惟若認大陸工程公司於99年間讓與系爭甲種特別股予大陸建設公司後，僅大陸工程公司得為本件請求，則備位請求被上訴人給付大陸工程公司9,858萬2,672元。爰求為判命：㈠先位聲明：被上訴人應給付大陸工程公司、大陸建設公司各4,929萬1,336元本息。㈡備位聲明：被上訴人應給付大陸工程公司9,858萬2,672元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付大陸工程公司4,929萬1,336元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人應給付大陸建設公司4,929萬1,336元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人大陸工程公司9,858萬2,672元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：本件應以被上訴人經交通部核准通車、正式向旅客售票獲取營業收入、申報營業所得稅之96年1月5日，為開始通車營運日，不因苗栗等三站尚未完工提供服務、或臺北站尚未加入營運而不同。開始營業為事實狀態，非因公司或相關主管機關得恣意延後或提前。被上訴人一旦開始為本業之交易行為，實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務而有營業收入，處於財務上得有機會作帳沖銷預付之建設股息時，即屬於開始營業，並不以全面開始營業為必要。交通部94年4月15日及4月19日函，僅係「預估」、「預定」，非客觀上開始營業之認定。被上訴人與交通部簽訂之高鐵興建營運合約第8.1.3條規定於92年6月30日全線通車營運前得分段通車營運。交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函說明二僅屬春節期間之便宜措施，係依高速鐵路工程局陳報而認定板橋至臺北站係於96年2月14日開始通車，並以96年3月2日為全線通車營運日，尚非認定開始通車營運日。
上訴人並非最高法院100年台上字第665號民事確定判決之當事人，無爭點效之適用。上開確定判決僅適用於丙九種特別股股東即訴外人財團法人中技社（下稱中技社）、財團法人中華航空事業發展基金會（下稱航發會），且該判決亦肯定被上訴人已開始營業。94年間及101年間交通部及經濟部之內部簽呈，未經各該機關對外為意思表示，自無拘束力。且被上訴人並無盈餘，復未經股東會決議發放股息，上訴人自不得為本件請求。另上訴人大陸建設公司於96年12月31日尚非被上訴人之股東，不得請求給付96年度特別股股息等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供現金或等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於92年1月27日發行系爭甲種特別股，每股面額10
元。上訴人大陸工程公司認購1億9,935萬股，面額19億9,350萬元。大陸工程公司於99年間分割新設大陸建設公司，大陸建設公司因分割而於99年6月2日受讓取得9,967萬5,000股，面額為9億9,675萬元。
㈡被上訴人已給付上訴人大陸工程公司自92年1月1日起至96年
1月4日止之特別股股息，尚未給付上訴人自96年1月5日起至96年12月31日止之特別股股息9,858萬2,672元。
㈢依行政院核定「建設南北高速鐵路計畫—建設計畫」所示，
南北高速鐵路計畫採分階段通車，主線之核定建設時程預定於94年10月底通車。另依據被上訴人之投資計畫書所示，苗栗、彰化及雲林站之建設時程預定於98年7月間完工。惟被上訴人迄今尚未完成苗栗、彰化、雲林車站工程。
㈣被上訴人於96年度累積虧損達425億4,725萬9,000元，並無盈餘；98年度累積虧損達723億5,998萬2,000元，亦無盈餘。
㈤被上訴人已給付自96年1月5日起至9月29日止之特別股股息
予訴外人中技社及航發會，金額分別為2億1,238萬2,136元、3億1,392萬2,218元。
㈥訴外人中技社另案向原法院訴請被上訴人給付96年度特別股
股息2億1,238萬3,136元本息，獲勝訴判決確定（100年度台上字第665號）。訴外人航發會另案向原法院訴請被上訴人給付自96年1月1日起至96年1月4日止之特別股股息468萬5,406元本息（99年度訴字第1003號）；又請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年9月29日止之特別股股息3億1,392萬2,218元（100年度重訴字第147號），均獲勝訴判決確定，被上訴人亦已如數給付，有民事判決影本可稽（見原審卷第194至201頁、本院卷第15至23頁）。航發會另向原法院訴請被上訴人收回特別股本金855萬6,000元及自98年9月30日起至98年12月31日止之特別股股息5,400萬9,171元，業經航發會撤回起訴。
五、兩造爭執要點為：㈠先位之訴：上訴人大陸工程公司、大陸建設公司得否請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年12月31日止之特別股股息各4,929萬1,336元？㈡備位之訴：上訴人大陸工程公司得否請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年12月31日止之特別股股息9,858萬2,672元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠先位之訴：
上訴人大陸工程公司、大陸建設公司得否請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年12月31日止之特別股股息各4,929萬1,336元？⒈被上訴人於何時開始營業？
⑴按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不
得分派股息及紅利；公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，公司法第232條第1項、第2項定有明文。惟對於非長期籌備無法完成之礦業、大工廠、鐵路、運河及水電等之經營，皆與國計民生有關，若於長期間內無分派股息之機會，則人人將裹足不肯投資，致影響股東之招募，故公司法第234條第1項始特設規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。」以鼓勵大企業之設立與經營。惟公司設立後一旦開始營業，公司即應依公司法第232條第1項、第2項規定分派股息，不得再依公司法第234條第1項規定分派建設股息，以嚴守資本維持原則。
⑵次按被上訴人章程第7條之1第1款規定：「本公司發行之
甲種與乙種特別股其權利義務及重要事項分別如下：一、本特別股以面額發行，股息訂為年利率5%，依面額計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之，發行日為特別股之增資基準日。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。本特別股於發行期滿時，本公司應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。」第36條第3項規定：「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額6%時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。」有章程影本可稽（見原審卷第5頁反面、第8頁）。又依被上訴人甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法第2條「發行目的」規定：「籌募資金以支應興建台灣南北高速鐵路各項工程費用。」第8條「股息率」規定：「本特別股股息率為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依本公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。本特別股於發行期滿時，本公司應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。」有該辦法影本可稽（見原審卷第9頁）。
⑶又依鐵路法第2條第3款、第3條第2項規定，高速鐵路係指
經許可其列車營運速度，達每小時200公里以上之鐵路；地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准。經查被上訴人於95年12月29日向交通部函報自96年1月5日起，於板橋站至左營站開始通車營運，經交通部於96年1月5日同意備查，有交通部函文影本可稽（見原審卷第35-18頁）。被上訴人就板橋站至臺北站自96年2月14日開始通車營運（春節期間96年2月14日至96年3月1日臺北站僅開放北上旅客下車，96年3月2日起方正式售票提供旅客上下車），由於臺北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅為春節期間之便宜措施，故有關高鐵全線通車營運日經交通部訂為96年3月2日，並以96年1月5日作為被上訴人實際開始營運之日，有交通部96年3月15日函文影本可稽（見原審卷第35-19頁）。且交通部復於96年5月2日函覆財政部高雄關稅局，說明被上訴人係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為被上訴人實際開始營運之日，亦有該函文影本可按（見原審卷第35-20頁）。
⑷且被上訴人業已於96年3月15日向財政部臺北市國稅局信
義稽徵所申報96年1月至2月之應收稅額為6,613萬3,362元，有營業人銷售額與稅額申報書影本可證（見原審卷第35-17頁）。安侯建業會計師事務所會計師即訴外人楊美雪復於97年5月8日為被上訴人出具「96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」，載明「……（被上訴人）自民國86年5月3日開始籌備……96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運。」並申報被上訴人96年1月1日至96年12月31日之營業收入總額為135億1,102萬6,087元，有上開報告書、損益表影本可證（見原審卷第35-24至35-27頁）。則綜合上開一切情狀，應認為被上訴人業於96年1月5日就板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、台南、左營站開始通車並售票獲取收入，衡情即已開始營業，不得再依公司法第234條第1項規定分派建設股息，而應依公司法第232條第1項、第2項規定分派股息，以嚴守資本維持原則。
⑸上訴人雖主張：交通部認為鐵路法之「開始通車營運」與
公司法第234條第1項規定之「開始營業」係屬二事，並未以96年1月5日為被上訴人依公司法第234條第1項規定開始營業之日等語。經查交通部雖於101年8月20日函覆經濟部說明：「查本部96年1月5日……及96年5月2日……等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」（見原審卷第35-14頁）。則據此足見交通部僅係基於高鐵目的事業主管機關之地位，函覆公司法主管機關經濟部，說明96年1月5日為被上訴人高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期；至於上訴人得否依公司法第234條第1項規定，請求被上訴人分派建設股息，仍應由本院審酌該項規定立法意旨，就本件事實加以認定。是交通部上開函文並不足以為有利於上訴人之認定。
⑹上訴人又主張：公司法第234條第1項規定授權目的事業主
管機關就個案裁量許可公司分派建設股息，自應由主管機關就個案決定所謂「開始營業」時點等語。經查公司法第234條第1項規定所謂「開始營業」時點之認定，不僅利於公司藉由發行特別股方式以募集資金，同時攸關普通股股東與債權人之利益，因此目的事業主管機關就個別公司之業務性質、所需準備期間等事實就個案所為之解釋，僅足以供法院參考，尚不足以對法院發生拘束力。故交通部雖於91年12月27日函覆經濟部稱：「……鑑於重大交通建設財務計畫均為長期性之計畫，其財務特性是投資金額龐大、興建期間長、回收較慢，且營運初期營收不穩定……基於獎勵民間投資興建交通建設之意旨，以及台灣高鐵公司特別股發行計畫，業經該公司主要債權人（聯合授信銀行團）評估同意與股東臨時會（該公司普通股股東）決議通過，已兼顧公司法第232條保障投資人與債權人權益之意旨，建議台灣高鐵公司特別股發行期間，於開始營業後尚未產生足以分派股息之盈餘前，不論盈虧，仍可適用公司法第234條規定，繼續分派股息，不受盈餘分派之限制，以鼓勵投資人於重大交通建設興建期參與投資。」固有該函文影本可按（見原審卷第61至63頁）。惟依該函文所示，交通部僅係因應被上訴人請求函釋得否分派建設股息，因此邀集經濟部與被上訴人交換意見，並以上開函文表示交通部之意見，據此並不足以拘束本院就公司法第234條第1項規定所謂「開始營業」時點之認定。
⑺上訴人復主張：主管機關許可被上訴人分派建設股息之終
期為苗彰雲三站完工通車之時，民事法院應受行政處分構成要件效力之拘束等語。惟按行政處分係指行政機關就公法上為單方行為，而使受處分人享有公法上權利或負有義務而言。經查經濟部雖於91年9月24日函覆被上訴人稱：
「貴公司依公司法第234條規定函請許可於公司章程規定開始營業前分配股息乙案，經符合規定，准如所請，請查照。」固有函文影本可證（見本院卷二第64頁）。嗣經被上訴人於94年間再函請經濟部補充釋示，經濟部於94年4月20日以經商字第00000000000號函覆主旨為：「關於申請同意貴公司於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後5年內，不論盈虧均得分派股息乙案，復如說明，請查照。」並說明：「至貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準，檢附交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函影本如附件，請參考。」（見本院卷二第254頁）。而交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函覆經濟部略以：「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業，請查照。」（見本院卷二第250頁）。惟綜觀上開經濟部、交通部函文意旨，均僅為主管機關就公司法第234條第1項規定所謂「開始營業」時點認定之解釋，並未具體課被上訴人任何作為或不作為之公法義務，亦未賦予上訴人權利，並非行政處分。上訴人此部分主張，即屬無據。故上訴人又主張：經濟部許可被上訴人分派建設股息之範圍為何，屬於經濟部與被上訴人間之公法關係，被上訴人倘有爭執，應循行政訴訟程序由行政法院審判等語，亦不足採。
⑻上訴人另主張：縱認主線通車即為公司法第234條第1項規
定所謂「開始營業」，亦應以96年3月2日主線正式通車為開始營業日等語。經查被上訴人自始有兩段通車計畫，主線通車計畫為臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南及左營共7個車站，然後興建苗栗、彰化及雲林三站，有高鐵建設計畫影本可證（見原審卷第283至290頁）。嗣因臺北站至板橋站路段未能通過交通部之履勘，被上訴人又將主線通車時程分為試營運及正式營運，96年1月5日通車僅為試營運，不含臺北站，固有交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函影本可稽：「……由於臺北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施。故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日……」（見原審卷第35-19頁）。惟被上訴人既於96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，衡情即已開始營業，不得再依公司法第234條第1項規定分派建設股息，而應依公司法第232條第1項、第2項規定分派股息，以嚴守資本維持原則，已如前述。且該項分派建設股息之規定，為公司法第232條第1項、第2項之例外規定，因此本於例外規定應從嚴解釋之原則，即應從嚴認定以正式售票並獲致營業收入為「開始營業」之時點，以兼顧普通股股東與債權人之利益。故上訴人主張被上訴人仍應給付96年1月5日至3月1日之建設股息等語，並不足採。
⒉被上訴人解釋適用公司章程第36條第3項「於開始營業前分
派建設股息」規定，得否在特別股股東間為差別待遇？⑴上訴人主張：訴外人中技社另案請求被上訴人給付自96年
1月5日起至97年12月31日止之建設股息，經事實審法院認定被上訴人與中技社曾達成合意，以被上訴人完成苗栗、彰化、雲林站工程後，「全線通車」時為公司法第234條及章程第36條所謂「開始營業」之時點，並以經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函所附交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函文為據，因此判決命被上訴人應向中技社分派建設股息，並經最高法院100年度台上字第665號民事判決駁回被上訴人之上訴確定，有該判決影本可按（見原審卷第194至201頁）。且訴外人航發會另案請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年9月29日止之建設股息，經臺灣士林地方法院判決被上訴人應向航發會分派建設股息，被上訴人提起上訴後，復與航發會達成和解並撤回上訴，有被上訴人100年12月7日重大訊息公告影本可稽（見原審卷第52頁）。而本件上訴人同為被上訴人之特別股股東，則基於股東平等原則，被上訴人自應為相同處理，以高鐵全線通車為被上訴人開始營業之標準，向上訴人分派建設股息等語。被上訴人則辯稱：上訴人係向被上訴人認購系爭甲種特別股，而中技社則係向被上訴人認購丙㈨種特別股，二者並不相同等語。
⑵按所謂股東平等原則，係指股東基於股東地位，就每一股
份對公司所享有之權利與負擔之義務均屬平等。但為便於公司籌募資金以利經營發展，因此公司法第157條規定：
「公司發行特別股時，應就左列各款於章程中定之：一、特別股分派股息及紅利之順序、定額或定率。二、特別股分派公司賸餘財產之順序、定額或定率。三、特別股之股東行使表決權之順序、限制或無表決權。四、特別股權利、義務之其他事項。」故特別股所表彰之股東權，其盈餘分派請求權、剩餘財產分派請求權或表決權等權利內容異於普通股，係為實現公司靈活籌措資金之政策目的，而對普通股形成差別待遇，是為股東平等原則之例外。
⑶次按同一公司所發行之特別股，依其先後發行順序分為甲
種、乙種或丙種特別股等，其權利義務不盡相同，因此於名稱有所區隔，此為眾所周知之事實。且被上訴人於93年間、94年間先後九次分別發行4年期丙種特別股，亦為兩造所不爭執。而被上訴人章程第7條之1規定：「本公司發行之甲種與乙種特別股其權利義務及重要事項分別如下：
一、本特別股以面額發行，股息訂為年利率5%，依面額計算……。二、本特別股之發行期間為6年，但本公司得於到期日3個月以前行使延展權延展13個月。本公司於到期日將依面額一次全部收回。……」第7條之2規定：「本公司發行之丙種特別股其權利義務及重要事項分別如下：一、本特別股之每股發行價格為9.3元，股息訂為前2年年利率9.5%、後2年年利率0%，依發行價格計算……。二、本特別股之發行期間為4年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。……」有章程影本可稽（見原審卷第5頁反面、第6頁）。足見甲種特別股與丙種特別股之發行條件如發行價格、到期日、股息率等均不相同，其股東權之內容亦不相同，故所謂股東平等原則，基於特別股制度係以便利公司籌措資金為目的，應僅適用於同一發行條件之股份，其所表彰之股東權應屬平等。
⑷經查訴外人中技社係於94年9月30日向被上訴人認購丙㈨
種特別股，且中技社於認購之前，已詢問被上訴人有關公司法第234條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊。被上訴人嗣於94年9月27日函覆稱，依經濟部94年4月20日函附交通部94年4月19日函釋略以：「本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」，故被上訴人將於開始營業前依公司法第234條規定發放丙㈨種特別股股息。則被上訴人於私募丙㈨種特別股時，既已具體向中技社陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，故中技社依雙方認股契約之約定，請求被上訴人於苗栗、彰化、雲林車站工程完成前，給付96年度之特別股股息，即屬有據，固有最高法院100年度台上字第665號民事確定判決影本可稽（見原審卷第194至201頁）。
⑸惟所謂股東平等原則，基於特別股制度以便於公司籌措資
金為目的，僅適用於同一發行條件之股份，其所表彰之股東權應屬平等，已如前述。經查：
①上訴人係於92年1月27日向被上訴人認購系爭甲種特別
股，為兩造所不爭執，而訴外人中技社係於94年9月30日向被上訴人認購丙㈨種特別股，則依被上訴人章程第7條之1、第7條之2規定，二者發行條件並不相同，其股東權之內容亦不相同，故所謂股東平等原則，應分別適用於甲種特別股股東之間，以及丙㈨種特別股股東之間，並非謂甲種特別股與丙㈨種特別股所表彰之股東權平等。至於被上訴人發行丙㈨種特別股以私募基金，經中技社認購，雖經本院另案認定雙方締結認股契約，合意約定於高鐵全線通車之前，被上訴人應分派建設股息予中技社，並經最高法院100年度台上字第665號民事判決駁回上訴確定，即屬於丙㈨種特別股所表彰股東權關於分派建設股息之內容，尚與系爭甲種特別股股東無涉。
故上訴人向被上訴人認購系爭甲種特別股股份時，既未就建設股息分派期間與被上訴人達成合意，自不得主張與丙㈨種特別股股東中技社享有平等股東權，故無從請求被上訴人於全線通車前分派系爭甲種特別股建設股息。上訴人主張：民法契約相對性原則不得對抗公司法股東平等原則等語，尚有誤會。
②被上訴人章程第36條第3項雖規定：「本公司經主管機
關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制……。」固然未區別特別股種類而為差別待遇，惟被上訴人章程第7條之1、第7條之2已分別就不同種類特別股之發行條件與權利義務關係規定，故不同種類特別股份所表彰之股東權自不相同。是上訴人主張：
特別股股東間應有股東平等原則之適用，被上訴人解釋適用上開章程規定且於特別股股東間為差別待遇，並不合法等語，即屬無據。
③至於被上訴人102年2月18日函請經濟部同意分派特別股
建設股息，雖說明：「本公司所發行之甲種、乙種及丙一種暨丙九種特別股，其發行條件與權利義務均屬類似，其他特別股股東因有前揭法院判決見解之肯認及支持，紛對本公司主張應援引比照支付特別股股息。基於『等者等之，不等者不等之』平等原則之類推適用及股東平等原則之適用，本公司認為依據前揭判決見解分派已發行特別股原訂發行期間內之特別股股息予特別股股東，當屬適法。」固有該函文影本可稽（見原審卷第58至59頁）。惟綜觀函文全旨，係因訴外人中技社另案請求被上訴人分派特別股建設股息獲得勝訴確定判決，致其他特別股股東紛紛請求被上訴人分派建設股息，被上訴人始函詢經濟部是否同意其分派建設股息，尚無從據此認定被上訴人應分派建設股息予上訴人。是上訴人此部分主張，亦屬無據。
⒊綜上，上訴人先位之訴主張依公司法第234條規定，請求被
上訴人分派系爭甲種特別股股息自96年1月5日起至12月31日止各4,929萬1,336元，應屬無據。兩造其餘爭點即被上訴人抗辯股東會未決議分派股息前，上訴人得否請求被上訴人給付股息？上訴人大陸建設公司得否向被上訴人請求給付96年度特別股股息？等情即無庸審酌，附此敘明。
㈡備位之訴：
上訴人大陸工程公司備位之訴主張：若認上訴人大陸建設公司不得請求被上訴人給付系爭甲種特別股股息4,929萬1,336元，則大陸工程公司即得請求被上訴人給付系爭甲種特別股股息9,858萬2,672元等語。經查被上訴人業於96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，衡情即已開始營業，不得再依公司法第234條第1項規定分派建設股息，而應依公司法第232條第1項、第2項規定分派股息，已如前述。則大陸工程公司備位之訴仍依公司法第234條第1項規定請求分派建設股息，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位之訴請求被上訴人應給付上訴人大陸建設公司、大陸工程公司各4,929萬1,336元本息，備位之訴請求被上訴人應給付大陸工程公司9,858萬2,672元本息，均非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。