臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第405號上 訴 人 凱基證券股份有限公司法定代理人 許道義訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師被上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 王柏泰律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣士林地方法院102年度重訴字第395號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人之法定代理人原為魏寶生，嗣於民國103年9月18日變更法定代理人為許道義，有經濟部函及上訴人之公司變更登記表在卷可按（見本院卷二第5、6頁），故其於103年10月2日具狀聲明承受訴訟（同本院卷二第4頁），續行訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號民事裁判意旨參照）。次按，所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。倘原告以單一之聲明主張數項訴訟標的，而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間，惟本於當事人處分權主義及辯論主義，此學說上稱為類似的預備訴之合併，亦必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院82年台上字第1429號、97年台上字第1741號判決意旨參照）。經查：
（一）上訴人原起訴主張被上訴人應依其公司章程（下稱系爭公司章程，見本院卷一第149-152頁）第7條之1第1款、第36條第3項，及甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱系爭發行轉換辦法，見本院卷一第153-154頁）第8條、18條規定，給付上訴人自96年1月5日起至101年12月31日止之特別股股息，並聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）748萬6,301元及法定遲延利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。本件嗣經原判決駁回其訴，上訴人不服而提起上訴，爰為上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人748萬6,301元及法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。惟上訴人嗣於103年10月31日為訴之追加（見本院卷二第55-57頁），而將原上訴聲明（即第一審起訴之聲明）列為先位聲明；並主張系爭特別股已於99年2月26日到期，惟被上訴人屆期未依系爭發行轉換辦法第18條前段之約定收回系爭特別股，應負給付遲延責任，依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付自99年2月27日起至101年12月31日止，依法定利率百分之五計算之遲延利息，爰追加備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人355萬4,795元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。另上訴人復主張法院倘認系爭特別股於99年2月26日到期時，被上訴人尚無盈餘或發行新股所得之股款，而受修正前公司法第158條規定限制致無法收回系爭特別股，惟修正後公司法第158條已於100年6月29日公布施行，並於同年0月0日生效，被上訴人收回系爭特別股之法令限制已不存在，即應履行收回特別股之義務，故被上訴人既未主動收回系爭特別股，應自100年7月1日起負遲延責任，依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付自100年7月1日起至101年12月31日止，依法定利率百分之五計算之遲延利息，爰追加備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人188萬0,137元；㈢願供擔保，請准宣告假執行（均見本院卷二第100頁背面）。上訴人復陳明上訴先位聲明與追加之備位聲明、備位聲明雖定有先後請求裁判之順位，惟性質上實屬選擇合併，故請求於先位聲明為有理由時，即不請求就備位聲明為裁判者，俟先位聲明為無理由時，始請求依序就備位聲明、備位聲明為裁判等語。至被上訴人則表示其不同意上訴人為上揭訴之追加，並陳明：本件原訴與追加之訴之請求基礎事實並不相同，主要爭點迥然相異，並影響被上訴人之審級利益，且延滯訴訟，故不同意上訴人為訴之追加等語。
（二）惟查，上訴人之先位聲明係依系爭公司章程第7條之1第1款、第36條第3項，系爭發行轉換辦法第8條、18條規定，請求被上訴人按系爭特別股股息率5 %之約定，給付自96年1月5日起至101年12月31日止之特別股股息748萬6,301元及法定遲延利息；而備位聲明、備位聲明則係本於系爭發行轉換辦法第18條前段約定、民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付應收回而未收回特別股之時起，迄至101年12月31日止所生之遲延利息，可知先位聲明與備位聲明、之請求權基礎固不相同。惟觀上訴人原訴及追加之訴之請求，核其據以請求之基礎事實，皆係本於同一「甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法」所載內容而來。又原訴請求給付特別股股息，於99年2月26日到期日前固依系爭發行轉換辦法第8條而為請求；惟其自99年2月27日起至101年12月31日止，係依系爭發行轉換辦法第8條及第18條後段規定「若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」等語而為請求。追加之訴則係本於系爭發行轉換辦法第18條前段規定「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日以面額贖回本特別股。」為據，並以被上訴人屆期未收回系爭特別股而應負遲延責任為由，請求被上訴人依民法第233條第1項規定給付法定遲延利息，益見追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求主張之基礎事實在社會生活上可認為具有相當之關連性。再者，上訴人原訴及追加之訴既本於同一「甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法」而來，且上訴人已表明追加之訴所可援用之證據資料，即為原審起訴狀所附之存證信函（即原證8、見原審卷第32-35頁）、高鐵公司102年4月2日函（即原證9、見原審卷第36-37頁），別無其他證據資料等語（見本院卷二第79頁背面），可見原請求之訴訟及證據資料，與追加請求之證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於追加請求之審理時予以利用，故兩者自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，核此訴之追加對於被上訴人程序權之保障尚無不利影響，並得避免重複審理，無礙於訴訟之終結，堪認上訴人於第二審追加之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一。
（三）此外，上訴人先位聲明即原起訴部分之金額為748萬6,301元；而追加備位聲明、備位聲明請求之金額分別為355萬4,795元、188萬0,137元，核其備位聲明請求之金額已為先位聲明所涵蓋，為一部與全部之關係，雖上訴人之原請求與追加之備位請求，其請求權基礎並不相同，亦非相互排斥而不相容，然此即學說上所謂類似的預備訴之合併，雖與預備訴之合併有間，惟本於當事人處分權主義及辯論主義，並尊重當事人之程序處分權，並非法所不許。故應認上訴人得就原起訴請求與追加請求定先後請求裁判之順序，倘於先位之訴有理由時，即不請求法院就備位之訴為裁判者，必待先位之訴無理由時，始請求法院就備位之訴為裁判。從而上訴人先位聲明求命被上訴人給付748萬6,301元及法定遲延利息；若於先位之訴無理由時，請求法院就備位聲明為裁判，求命被上訴人給付355萬4,795元，倘備位聲明亦無理由時，則請求法院就備位聲明為裁判，求命被上訴人給付188萬0,137元，經核於法尚無不合，應予准許。
（四）綜上，本件上訴人之追加之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一，依照上開說明，上訴人自毋庸得被上訴人之同意，即可為此部分訴之追加；且上訴人得請求法院就先位之訴先為裁判，並於先位之訴無理由時，再請求法院就備位聲明為裁判，求命被上訴人給付355萬4,795元，倘備位聲明亦無理由時，則請求法院就追加備位聲明為裁判，求命被上訴人給付188萬0,137元，於法洵無不合，故上訴人所為此部分訴之追加，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
（一）被上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金，於民國92年1月27日發行「甲種記名式可轉換特別股」（下稱系爭特別股），訴外人大華證券股份有限公司（嗣於102年6月22日與伊合併，以伊為存續公司）於92年1月27日以每股10元之價格，認購系爭特別股250萬股，總計2,500萬元，依被上訴人之公司章程第7條之1、第36條第3項，及系爭發行轉換辦法第8條規定：「本特別股股息率訂為年利率5％，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依本公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。」又被上訴人於94年9月27日及同年月30日分別以05台高法發字第3934號函、第03993號函向訴外人財團法人中技社（下稱中技社）、訴外人財團法人中華航空事業發展基金會（下稱航發會）表示依經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函所附交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函釋以被上訴人將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業，且於被上訴人各車站工程竣工前均屬處於興建期，即未開始營業。另依被上訴人與交通部於87年7月23日簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約（下稱高鐵興建營運合約）約定，被上訴人預定興建包括桃園、新竹、苗栗、臺中、彰化、雲林、嘉義、臺南、高雄等9個車站，應以全部車站全線通車日始為被上訴人開始營業日。至被上訴人經營之高鐵南北全線，其中板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）等車站雖於96年1月5日開始販票營運，惟被上訴人迄未完成苗栗、彰化、雲林等車站工程，全線通車開始營業，竟以業已開始營業為由，拒絕發放自96年1月5日起至101年12月31日止之特別股股息，金額合計748萬6,301元等情，為此爰依被上訴人之公司章程第7條之1第2款、系爭發行轉換辦法第8條、第18條後段規定，先位請求被上訴人給付特別股股息748萬6,301元及如附表所示之遲延利息（此部分原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。
（二）系爭特別股已於99年2月26日到期，被上訴人遲未依發行轉換辦法第18條前段之約定收回系爭特別股，應負給付遲延責任，依民法第233條第1項規定，被上訴人應自99年2月27日起至101年12月31日止，按週年利率5％計付遲延利息予上訴人，爰追加第一備位聲明，請求被上訴人應給付上開期間之遲延利息355萬4,795元。再退步言之，若認被上訴人於99年2月26日當時因受修正前公司法第158條規定之限制，而無法收回系爭特別股，惟公司法第158條已於100年7月1日修正施行，不再限制收回特別股之財源，以公司盈餘或發行新股所得之股款為限，被上訴人收回系爭特別股之法令限制已不存在，應於100年7月1日即時負起履行收回系爭特別股之義務，惟被上訴人仍未依系爭發行轉換辦法第18條前段之約定收回系爭特別股，應於100年7月1日起負給付遲延責任，自100年7月1日起至101年12月31日止，按週年利率5％計付遲延利息予上訴人，爰依系爭發行轉換辦法第18條前段約定、民法第233條第1項規定，追加第二備位聲明，請求被上訴人應給付上訴人188萬0,137元等語。
二、被上訴人則以：被上訴人已於96年1月5日完成台北、板橋、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站售票營運而開始營業，並經主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部認定在案，且伊自96年度起迄今均無盈餘，依公司法第232條、第234條規定，自不得再發放建設股息。又前訴訟係中技社認購被上訴人於94年間發行之丙種特別股，與上訴人認購92年發行之甲種特別股並不相同，被上訴人復未曾將經濟部相關預估被上訴人於98年開始營業之函釋交予上訴人，上訴人自不得援用經濟部相關函釋請求被上訴人繼續給付系爭特別股股息。又交通部已核准被上訴人自96年1月5日起自板橋站至左營站通車，正式向旅客售票營運，並自96年1月起繳納營業稅及相關稅捐。被上訴人與交通部簽訂之高鐵興建營運合約亦約定被上訴人得分段通車營運，苗栗等3車站屬第2階段通車目標，不影響被上訴人開始營業之時間。況被上訴人股東會未為發放股息之決議，上訴人自不得請求給付系爭特別股股息。另公司法第158條所稱收回特別股，係伊之權利，而非特別股股東之權利，上訴人不得逕行起訴請求收回系爭特別股，且依系爭公司章程及發行轉換辦法，並無強制伊應收回系爭特別股之規定。況伊係以當時之公司法第158條規定為基礎，作為收回系爭特別股之條件限制，上訴人認購系爭特別股時，主觀認知亦應受修正前公司法第158條規定之拘束，無由因事後法令修正而變更兩造約定，且修正之公司法第158條並無溯及既往之明文規定，故於本件尚無適用之餘地，伊應無收回系爭特別股股本之義務，亦無須依民法第233條第1項規定給付遲延利息予上訴人。再者，縱認伊有收回系爭特別股之義務，惟於99年2月26日當時，依修正前公司法第158規定，仍應以公司盈餘或增資股款收回系爭特別股，而伊當時並無盈餘或增資股款，自無需收回系爭特別股，基此，原本定有期限之到期日，自此已成為無確定期限之債務，依民法第229條第2項前段規定，上訴人遲延利息之起算日，至多亦僅能自上訴人民事準備㈣狀送達之翌日起算等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審之起訴聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人748萬6,301元及如附表所示之法定遲延利息。㈡願以現金或等值之銀行無記名可轉換定期存單供擔保，請准宣告假執行。
惟經原判決駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決而提起上訴，並為訴之追加，爰為聲明如下：先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人748萬6,301元及法定遲延利息；㈢願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。追加備位聲明一：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人355萬4,795元；㈢願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。追加備位聲明二：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人188萬0,137元；㈢願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供現金或等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事項（參見本院卷二第52頁背面、第53頁及102頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被上訴人為籌措建造高鐵資金，於92年間私募發行系爭特別
股，每股發行價格10元，於92年1月27日發行，發行期間6年，自92年1月27日至98年1月26日，但被上訴人公司有權於到期日之3個月以前行使延展權，使到期日延展13個月，到期日經被上訴人延長至99年2月26日，該特別股股息率訂為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程（見本院卷一第149-152頁）第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。系爭特別股之股息屬於建設股息性質。
㈡上訴人於92年向被上訴人認購而持有系爭特別股250萬股，
每股面額10元，股款共計2,500萬元。系爭發行轉換辦法與被上訴人公司章程有關甲種特別股之規定，均為系爭特別股契約之一部分。
㈢上訴人已領得被上訴人自92年1月27日起至96年1月4日止之特別股股息。
㈣被上訴人未再給付96年1月5日以後之特別股股息。
㈤被上訴人96年度之會計表冊等事項，已於97年召開之股東會
中提請承認可決，該年度股東會均無特別股及普通股股息分派之決議（見原審卷第64、65頁）。
㈥被上訴人於96年1月5日以後至今，該公司仍處於虧損狀態，並無盈餘。
㈦被上訴人關於苗栗、彰化及雲林等新增3站，目前尚未完工。
㈧96年1月5日，被上訴人所經營之高鐵南北全線當中之車站即
板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）客觀上已開始販售車票提供載客勞務予他人而有營業行為；3 月2日起台北站加入營業，全線營運，至同年12月底（即96 會計年度）共計有135億278萬8千元之營業收入。95年全年度列車尚未通行載客營運，因而營業收入為0元，此有經會計師查核簽證之「台灣高速鐵路股份有限公司96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」及「總說明」、損益表、損益比較分析表可稽（見原審卷第84至87頁）。
㈨被上訴人於100年12月7日，依系爭中技社前案結果，向中技
社及航發會支付96年1月5日起至96年9月29日止之特別股股息，此2筆特別股股息均未經被上訴人股東會承認盈餘分派議案。
㈩上訴人已於102年3月8日寄發存證信函通知被上訴人應於函
到後5日內，依系爭發行轉換辦法收回系爭特別股，被上訴人收受通知後，嗣於102年4月2日發函通知上訴人因伊累積600餘億元之虧損有待彌補，暫時無法收回系爭特別股之本金（見原審卷第32-37頁）。
五、上訴人主張被上訴人迄今仍未興建完成苗栗、雲林、彰化3車站，尚處於興建期，即未開始營業，仍應依約繼續發放建設股息；又縱認被上訴人已於96年1月5日開始營業而無須繼續發放建設股息，惟系爭特別股既於99年2月26日到期，被上訴人遲未依系爭發行轉換辦法第18條前段收回特別股，依民法第233條第1項規定，應自99年2月27日起給付法定遲延利息；再縱認被上訴人於99年2月26日當時因受修正前公司法第158條規定之限制，無法收回系爭特別股，惟公司法第158條已於100年7月1日修正施行，不再限制收回特別股之財源，被上訴人至少應於100年7月1日即時負起履行收回系爭特別股之義務，依民法第233條第1項規定，自100年7月1日起給付法定遲延利息等語。惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103年10月31日準備程序及103年12月30日言詞辯論期日時，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第52-53頁、100-103頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容），茲逐一分述如下：
六、被上訴人係於何時開始營業？被上訴人應否依公司法第234條之規定，繼續給付上訴人自96年1月5日起至101年12月31日止之系爭特別股股息？
（一）按公司依其業務之性質，自設立登記後，如需2年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。公司法第234條第1項定有明文。又股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套。而所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，以保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。又依公司法第232條規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232條規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利，故公司法第234條乃例外規定，公司經主管機關許可，得於章程規定於公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資。又建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息。再者，所謂開始營業，應係事實狀態，即公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，雖僅部分開始營業，即已非「開始營業前」，自不得分派建設股息，以貫徹資本維持原則，保障交易安全與公司債權人。換言之，公司法第234條所規定「開始營業」之時間，如不以事實狀態認定，而得由公司或相關主管機關自行決定或核定，任意擇定與事實狀態不同之始日為「開始營業」，則公司法所採之資本維持原則將趨於空洞化，無法展現保障交易安全及公司債權人之規範目的。
（二）依被上訴人公司章程第7條之1、第36條第3項規定（見本院卷一第150頁、第152頁）及經濟部91年9月24日經商字第00000000000號函主旨所示「貴公司依公司法第234條規定函請許可於公司章程規定開始營業前分配股息乙案，經核符合規定，准如所請」等語（見原審卷第167頁），堪信被上訴人業經主管機關經濟部之許可，得依章程規定於開始營業前分派特別股股息，並據以辦理系爭特別股之私募。又依系爭發行轉換辦法第2條、第8條、第18條亦規定，系爭特別股之發行目的係籌募資金以支應興建高鐵各項工程費用、股息率為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止（見本院卷一第153、154頁）。堪認上訴人主張被上訴人經主管機關經濟部之許可，得於開始營業前分派系爭特別股之股息，核其性質應屬公司法第234條規定之建設股息無訛。查上訴人係於92年1月27日認購系爭特別股250萬股，面額2,500萬元，則上訴人請求被上訴人給付自96年1月5日起至101年12月31日止，按股息率為年利率5%計付之特別股股息，應屬公司法第234條第1項規定所稱之建設股息，洵無疑義（見兩造不爭執事項㈠），堪予認定。
（三）上訴人主張被上訴人迄未興建完成苗栗、雲林、彰化3車站，仍處於興建期，尚未開始營業，仍應依約繼續發放系爭特別股股息云云。被上訴人則辯稱伊於96年1月5日已開始營業，依法不得發放建設股息等語。故本件首應審究者為被上訴人係於何時開始營業？茲析述如下：
⒈按高速鐵路係指經許可其列車營運速度，達每小時200公里
以上之鐵路。鐵路以國營為原則。地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准，鐵路法第2條第3款、第3條定有明文。又依系爭公司章程、發行轉換辦法之內容，就被上訴人「開始營業」之時間，並未特別有所約定或加以定義，應參諸其他相關法令之規定，及被上訴人實際營業之情形，綜合加以判斷。而公司法第234條規定之「開始營業」，應係一事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入者，即應屬之，不得任由公司或相關主管機關恣意延後或提前，且所謂開始營業，亦不以全部營業據點均開始營業為必要，縱僅部分據點開始營業，即非公司法第234條所稱「開始營業前」，業如前述。查本件被上訴人曾向目的事業主管機關交通部函報自96年1月5日起，於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以96年1月5日交路㈠字第0000000000號函同意備查（原審卷第78頁）；交通部嗣於96年5月2日以交會㈠字第0000000000號函表示：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。」等語（原審卷第80頁）。而被上訴人所經營之高鐵雖尚有苗栗、彰化及雲林等3站尚未完工，然確自96年1月5日起，已於板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等車站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧）。另交通部復於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函覆經濟部略以：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司（指被上訴人）高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」等語（原審卷第74頁）；經濟部則於101年9月21日以經商字第00000000000號函，並檢附上開交通部函文，回覆台灣銀行及台灣土地銀行略以：「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語（原審卷第75頁）。可見主管機關經濟部對於交通部之上開函文並無反對意見，亦不再使用交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函所示「本部預估被上訴人公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」之預估時程（見原審卷第173頁）。是被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關交通部核准自96年1月5日開始營業，而經濟部亦同意交通部認定之開始營業時點，堪認被上訴人之目的事業主管機關交通部及主管機關經濟部皆已認定被上訴人係自96年1月5日開始營業，事屬明確。
⒉又按，凡在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應
依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務；但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內；加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1、2項分別定有明文。次按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅；所得稅法第3條亦有明文。可見於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，且因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認為已有「營業行為」，否則當無課徵營業稅或營利事業所得稅之可能。查被上訴人於96年3月15日填具96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷第77頁）；97年5月8日經安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運。」而被上訴人之96年度營業收入總額為135億1,102萬6,087元，有會計師查核簽證報告書暨損益表在卷可稽（見原審卷第84-85、86-87頁）。
足以證明被上訴人確於96年1月5日開始營運並有收入始能申報營利事業所得稅。再者，民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條亦有明文。被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准備查，該部於96年5月2日交路㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局以96年1月5日為被上訴人實際開始營運之日，財政部高雄關稅局隨即於96年5月15日以高普進字第0000000000號函覆被上訴人應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅（見原審卷第82、83頁），可見被上訴人確於96年1月5日起開始通車營運，財政部高雄關稅局始據此同意其得辦理分期繳納關稅，益徵被上訴人辯稱其於96年1月5日業已實際開始營運，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐，應屬真正。
⒊被上訴人雖曾於94年4月13日以05台高法發字第01162號函詢
經濟部，請經濟部就91年9月24日經商字第00000000000號函為補充釋示，並於說明欄記載：「……高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態。…析言之，於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異，均處於公司法第234條第1項所載『公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業』之『準備』狀態，而且事實上難有盈餘產生。因此，本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息。…如果貴部將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第234條之『開始營業』，並固守公司法第232條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第234條鼓勵投資之精神。」等語（見原審卷168-169頁）。經濟部接獲被上訴人之上開函文，先後於94年4月13日、94年4月19日向交通部函詢被上訴人之開始營業日之認定（見原審卷第170、172頁）。交通部雖曾於94年4月15日以交路㈠字第0000000000號、94年4月19日以交路㈠字第0000000000號向經濟部函稱：「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司於98年7月全線通車並開始全面營業」、「…本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」等語（見原審卷第
171、173頁）。另經濟部嗣於94年4月20日經商字第00000000000號函覆被上訴人前述94年4月13日函文，雖檢附上揭交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函為附件（見原審卷第174頁）。惟交通部雖於94年4月15日、94年4月19日函稱被上訴人於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業等語，依其文字記載，僅係「預估」，不得作為事後實際開始營業之認定依據，而被上訴人於94年間既尚未通車營運，交通部及經濟部之上開函文，無非依被上訴人之投資計畫及興建營運合約等「預估」被上訴人將來可能開始所有車站全面營業之時日，與事實未必相符，未能逕採為認定被上訴人究竟何時開始實際營業之準據。且經濟部上揭94年4月20日函之說明欄已敘明：「公司法第234條第1項係公司開始營業前得分派股息之例外規定，於公司開始營業後，則應回歸同法第232條關於股息分派原則規定辦理。……公司無盈餘時，不得分派股息。……至貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準。」等語，堪認經濟部及交通部於94年間所發上開函文並無意將被上訴人「於98年7月全線通車並開始全面營業」之預估，認定為被上訴人依公司法第234條第1項規定「開始營業」之時點，實際上亦無從對被上訴人將來「開始營業」事實於何時發生為預測或逕為認定。至上訴人雖另以交通部高速鐵路工程局94年4月14日、94年4月19日簽擬意見，認被上訴人應以新增苗栗、彰化、雲林三站完工通車時，作為公司法第234條規定之開始營業日云云（見本院卷二第16-24頁）。惟上開簽呈僅屬交通部機關內部之建議意見，對外應不生效力，更不得以此作為認定被上訴人開始營業日之認定依據，併予指明。再者，交通部於96年1月5日96年1月5日交路㈠字第0000000000號函（原審卷第78頁），對被上訴人於板橋至高雄左營站開始通車營運同意備查後，其後相關函文即未再稱被上訴人完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後，全線通車開始營業等語，反於101年8月20日函文表示經濟部擬以96年1月5日作為被上訴人依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，係屬經濟部權責，交通部敬表尊重（見原審卷第74頁），可見交通部已不再採取苗栗、彰化及雲林等3車站完工後，始屬被上訴人開始營業日之立場。況依交通部103年1月2日交路㈠字第0000000000號於另案明確函覆略以：「本部94年4月15日及4月19日函復經濟部台灣高鐵公司開始營業日乙案，當時函示內容係因高鐵計畫尚未完工通車，本部基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，依興建營運合約及台灣高鐵公司於甄審階段所提投資計畫書內容中所載（預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業），並考量合約本有分期興建、得分段通車營運之精神，提供高鐵推動期程以為經濟部解釋公司法第234條之參考，此係行政機關間之行政協助，本部依法並無權限解釋或代經濟部補充解釋公司法第234條所稱之「開始營業」時點之定義。……至94年或96間本部所復經濟部函文，均係本部當時就推動計畫之實況提供予經濟部解釋參考。」等語（見本院卷一第137-139頁）。足見被上訴人之高鐵工程，係可分期興建、分段通車營運，難認須待苗栗等三車站興建完工，全線通車營運後，始得認被上訴人已開始營業。準此，經濟部、交通部於94年間之上開函文往來，及經濟部於98年7月14日經商字第00000000000號函（見原審卷第189-191頁），均僅係對於被上訴人可能開始營業日期所為預估之意見，並不發生具體之法律效果，至多僅屬觀念通知，而非行政處分。上訴人主張經濟部、交通部於94年間上開函文往來為確定之行政處分，目的事業主管機關已明確認定被上訴人應以苗栗、彰化與雲林三站完工及全線通車作為開始營業之時點，被上訴人應受拘束云云，洵非可採。末按，公司法第234條所謂開始營業，應係事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，已如上述。縱使經濟部及交通部係以完成苗栗、彰化及雲林等3站加入營運之日，為公司法第234條所規範之「開始營業」，亦與公司法規範不符，本院自不受其拘束。上訴人主張被上訴人應於苗栗、彰化及雲林等3站完工營運後始為公司法第234條所規定「開始營業」云云，應不可採。
⒋綜觀前開證據資料，足認被上訴人業於96年1月5日開始對外
售票營運，提供高速鐵路載客運輸服務之業務，顯已開始營業，並據以繳納相關稅捐，自不因苗栗、彰化及雲林站等3站尚未完工，而影響被上訴人確已開始營業之事實，殆無疑義。
（四）至交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函說明雖稱：「……有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日」等語（見原審卷第79頁），惟此係交通部依高速鐵路工程局陳報而認定板橋至臺北站係於96年2月14日開始通車營運，並以96年3月2日為「全線通車營運日」，並非認定被上訴人「開始通車營運」之日期，兩者已有不同。又交通部為說明興建高速鐵路工程所進口之機具設備如何適用促進民間參與公共建設工程法免徵或分期繳納關稅之規定，復以96年5月2日交會㈠字第0000000000號函稱：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。惟高鐵全線為分段通車營運，全線（台北站至左營站間）通車營運日為96年3月2日，其中台北站至板橋站間站於96年1月5日至96年3月2日間並未有正式售票提供旅客上下車之營運行為。」等語（見原審第80-81頁），可知交通部已確實認定被上訴人於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入之96年1月5日為開始通車營運日。至交通部雖以「台北站至板橋站間」自96年3月2日正式售票提供旅客上、下車而起算全線通車營運日，然高鐵工程依卷附興建營運合約及被上訴人於甄審階段所提出投資計畫書所載（見本院卷一第85-86、91頁），本得分期興建、分段通車營運，核此與被上訴人於96年1月5日實際上已開始售票通車營運乙事並不衝突。況交通部101年8月20日交路㈠字第0000000000號函覆經濟部之說明載明：「查本部96年1月5日交路(一)字第0000000000號及96年5月2日交會(一)字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。」（見原審卷第74頁），是被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關交通部核准自96年1月5日開始營業，自應以該日為開始營業日，而非以96年3月2日為開始營業日，至為明確。故本件尚不得以高鐵全線（台北站至左營站間）之通車營運日為96年3月2日，而認被上訴人迄於96年3月1日止仍有發放系爭特別股股息之義務，併此敘明。
（五）至上訴人雖另舉被上訴人之丙九種特別股股東即財團法人中華航空事業發展基金會（下稱航發會）、財團法人中技社（下稱中技社）分別向被上訴人請求給付特別股股息事件之確定判決（即原法院100年度重訴字第147號、最高法院100年度台上字第665號判決，見原審卷第22-25頁、第26-30頁），主張被上訴人開始營業日應為被上訴人完成苗栗、雲林、彰化等車站工程而全線通車之時云云。惟查：
⒈上訴人所認購者為甲種特別股，前開判決之當事人航發會、
中技社則係認購丙九種特別股，而甲種特別股係於92年間發行，期間6年，到期後得延長13個月，股息以年利率5%計算；丙九種特別股則於94年間發行，期間4年，前2年股息為年息9.5%，後2年年利率0%，並有被上訴人公司章程第7條之1、第7條之2（見本院卷一第150頁）、被上訴人甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（見本院卷一第153-154頁）、94年第一次及第二次辦理私募發行丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（見本院卷一第159-160頁），顯見該二種特別股之發行時間及權利義務內容均不相同。
⒉又依前開判決內容所示，係因航發會、中技社向被上訴人認
購丙九種特別股時，已向被上訴人詢問公司法第234條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，經被上訴人分別於94年9月27日、94年9月30日函覆，其內容引述經濟部、交通部函文，並強調依經濟部函釋，被上訴人將於開始營業前依公司法第234條規定發放丙九種特別股股息，前開判決乃認被上訴人於私募「丙九種特別股」時，已具體向航發會、中技社陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成後」，並成為航發會、中技社與被上訴人認購特別股契約內容之一部分，本於契約誠信原則而認定被上訴人應依認股契約之約定，對航發會、中技社負給付丙九種特別股股息之義務。惟本件上訴人係甲種特別股股東，其於92年間認股當時並無以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成後始為開始營業之約定，而按債權契約之成立乃特定人間之法律關係（最高法院18年上字第2118號判例意旨參照），契約相關權利義務之約定，應僅存在於兩造當事人之間。本件兩造間就「甲種特別股」之認股契約，既無前述與「丙九種特別股」相類似之情形，兩者之認股條件亦屬不同，當無從比附援引。再按，確定判決所為之理由判斷，其爭點效之效力，須於同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用（最高法院97年度台上字第1783號判決參照）。本件上訴人並非前開判決之當事人，應無爭點效之適用，自無從主張應與前開判決為同一事實認定。故上訴人主張被上訴人未依上開判決給付系爭特別股股息，有違股東公平原則云云，洵非可採。
⒊再者，上開最高法院判決既已特別敘明被上訴人於私募「丙
（九）種特別股」時，已具體向該件當事人中技社陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，此與目前被上訴人已實際營運者不同，併此敘明等語（原審卷第25頁背面），是本件就被上訴人是否開始營業之認定，自不受前開事件所認定事實之拘束，上訴人此部分之主張，洵非可採。
（六）按系爭特別股股息為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。甲種特別股於發行期滿時，被上訴人應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。又被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過金額扣抵沖銷之。另若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日以面額贖回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。系爭公司章程第7條之1第1項後段、第36條第3項、系爭發行轉換辦法第8條、第18條各有明定（見本院卷一第150、152-154頁）。故依系爭發行轉換辦法第8條、第18條及系爭公司章程第36條規定，系爭特別股於到期日前，或於到期日屆至後仍未收回特別股而延續至收回時止，被上訴人於96年1月5日開始營業後，雖非不得分派特別股股息，但於被上訴人開始營業後，特別股股息之發放，即應回歸公司法第232條第1、2項規定，非於彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，公司仍有盈餘時，不得分派股息，並受被上訴人公司章程第36條第1、2項盈餘分派之限制。查被上訴人於95年全年度列車尚未通行載客營運，因而營業收入為0元；被上訴人於96年1月5日開始營業後，雖有收入，但被上訴人迄今仍處於虧損狀態，並無盈餘（見兩造不爭執事項㈥、㈧）。且累積至102年6月30日仍有待彌補虧損達534億6,036萬元，並無任何盈餘，亦有被上訴人公司財務報告暨會計師之核閱報告、資產負債表在卷可稽（原審卷119-121頁），是本件被上訴人並不符合公司法第232條第1、2項規定公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，若有盈餘始得分派股息之條件，故上訴人自不得請求被上訴人給付自96年1月5日至101年12月31日止之特別股股息，甚屬明確。
（七）綜上，上訴人依被上訴人之公司章程第7條之1、第36條第3項，及系爭發行轉換辦法第8條、第18條規定，請求被上訴人給付自96年1月5日起至101年12月31日止之系爭特別股股息748萬6,301元及如附表所示之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人得否依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付自99年2月27日至101年12月31日止之遲延利息355萬4,795元？
（一）上訴人主張系爭特別股已於99年2月26日到期，被上訴人遲未依系爭發行轉換辦法第18條前段之約定收回特別股，應負給付遲延責任，爰依民法第233條第1項規定，請求被上訴人應自99年2月27日起至101年12月31日止，按週年利率5％計付遲延利息予上訴人云云。惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯，且稱：縱認伊有收回系爭特別股之義務，惟於99年2月26日到期當時，依修正前公司法第158條規定，仍應以公司盈餘或增資股款收回系爭特別股，然伊當時既無盈餘或增資股款，自無需收回系爭特別股等語資為抗辯。是被上訴人於系爭特別股於99年2月26日到期時，是否負有收回系爭特別股之義務而未收回，致應負遲延責任，析述如下：
（二）本件被上訴人為籌措建造高鐵資金，於92年間私募發行系爭特別股，每股發行價格10元，於92年1月27日發行，發行期間6年，自92年1月27日至98年1月26日，但被上訴人公司有權於到期日之3個月以前行使延展權，使到期日延展13個月，依系爭發行轉換辦法與公司章程有關甲種特別股之規定，均為系爭特別股契約之一部分。上訴人於92年向被上訴人認購而持有系爭特別股250萬股，每股面額10元，股款共計2,500萬元；上訴人認購系爭特別股之到期日嗣經被上訴人延長至99年2月26日，惟被上訴人迄今仍未依系爭發行轉換辦法第18條規定收回特別股。又被上訴人於96年1月5日以後至今，均仍處於虧損狀態，並無盈餘；上訴人已於102年3月8日發函通知被上訴人應於函到後5日內，依系爭發行轉換辦法收回系爭特別股，被上訴人收受通知後，業於102年4月2日發函通知上訴人因伊累積600餘億元之虧損有待彌補，暫時無法收回系爭特別股之本金等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈥、㈩），並有系爭公司章程第7條之1第2款、發行轉換辦法第18條、上訴人所發102年3月8日存證信函、被上訴人102年4月2日函在卷可按（見本院卷一第150、154頁，原審卷第32-35頁、第36-37頁），已堪信為真正。
（三）按公司發行及收回特別股，係公司與特別股股東間權利義務事項，本應依當事人間之約定處理。又公司發行特別股時，應就特別股權利、義務之其他事項，於章程中定之，公司法第157條第4款定有明文。另依系爭公司章程第7條之1第2款及系爭發行轉換辦法第18條，已明定「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日以面額贖回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」等語，足認兩造均同意依上揭系爭公司章程及發行轉換辦法之約定，作為兩造間應否收回系爭特別股之依據。是以，系爭特別股於99年2月26日到期日屆至時，倘因法令規定之限制致未能收回特別股，被上訴人自不負有收回特別股之義務，應無遲延責任可言。
（四）次按，公司法第158條固於100年6月29日已刪除原條文「以盈餘或發行新股所得之股款」等文字，修正為：「公司發行之特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」並於100年7月1日起施行生效。惟依96年2月26日到期當時仍有效之修正前公司法第158條規定，既已明定「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」堪認被上訴人於99年2月26日到期當時，收回系爭特別股應仍受有修正前公司法第158條規定之限制，僅得以盈餘或發行新股所得之股款收回系爭特別股，不得以該條文所列舉者以外之其他財源收回。查被上訴人於96年1月5日以後至今，公司均處於虧損狀態，並無任何盈餘，亦無發行新股所得股款得以收回系爭特別股，此為兩造所是認，依系爭公司章程第7條之1第2款及系爭發行轉換辦法第18條規定，堪認被上訴人於99年2月26日當時並不負有收回系爭特別股之義務，自無給付遲延可言，是被上訴人所辯此節應屬可採。從而上訴人主張被上訴人於99年2月26日到期時，依約應收回系爭特別股而未收回，應負遲延責任，爰依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付自99年2月27日起至101年12月31日止，按週年利率5％計付之遲延利息，洵屬無據，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
八、上訴人得否依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付自100年7月1日至101年12月31日止之遲延利息188萬0,137元？
（一）上訴人另主張公司法第158條已於100年7月1日修正施行，不再限制收回特別股之財源，以公司盈餘或發行新股所得之股款為限，被上訴人收回系爭特別股之法令限制既不存在，應於100年7月1日即時負起收回系爭特別股之義務，惟被上訴人仍未收回特別股，故應自100年7月1日起負給付遲延責任等語。被上訴人則以前詞置辯，並以：依上開系爭公司章程及發行轉換辦法，並無強制伊應收回系爭特別股之規定，且公司法第158條所稱收回特別股，係伊之權利，而非特別股股東之權利。況認購當時係以修正前公司法第158條規定，作為收回系爭特別股之條件限制，上訴人亦應受修正前公司法第158條規定之拘束，無由因事後法令修正而變更兩造約定，故伊應無收回系爭特別股股本之義務。再者，公司法第158條規定雖於100年7月1日修正生效，縱認被上訴人有收回系爭特別股之義務，惟此已成為無確定期限之債務，依民法第229條第2項前段規定，上訴人遲延利息之起算日，至多僅應能自上訴人民事準備㈣狀送達之翌日起算等語置辯。是以被上訴人於100年7月1日公司法第158條規定修正生效時，是否即時負有收回系爭特別股之義務，但未收回而應負給付遲延責任，茲論述如下：
（二）按修正前公司法第158條固規定：「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」然上開條文業於100年6月29日刪除「以盈餘或發行新股所得之股款」等文字，修正為：「公司發行之特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」並參酌其立法理由：「按公司收回發行之特別股，依原規定，僅得以盈餘或發行新股所得股款收回，尚不得以法條所列舉者以外之其他款項收回。此種限制，對企業之財務運用，欠缺彈性；又公司以何種財源收回特別股，允屬公司內部自治事項，宜由公司自行決定，毋庸以法律限制之，以利公司彈性運用，爰刪除『以盈餘或發行新股所得之股款』等文字。至於特別股應收回之條件、期限與公司應給付對價之種類及數額等事項，仍應依公司法第157條第4款規定於章程中訂定之，公司並應據以辦理，併此敘明。」堪認立法者係以修正前公司法第158條規定公司發行之特別股，僅得以所列舉之盈餘或發行新股所得之股款收回之，不得以法條所列舉者以外之其他款項收回，有礙企業之財務運用，應由公司自行決定以何種財源收回特別股，始刪除上開列舉之文字。是以修正公司法第158條既於100年7月1日起施行生效，對於被上訴人以何種財源收回特別股，已無任何限制，亦即自100年7月1日起，系爭公司章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條所稱「若屆期被上訴人因法令規定未能收回」之限制已為排除，被上訴人得否再執修正前公司法第158條規定，作為拒絕收回系爭特別股之理由，固非無疑。
（三）然按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。又所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨參照）。查本件兩造於合意認購系爭特別股時，尚無法確定何時得以解除系爭公司章程第7條之1第2款及發行轉換辦法第18條所指「被上訴人公司因法令規定未能收回特別股」之限制，故縱認上訴人主張：公司法第158條規定已於100年7月1日修正施行生效，不再限制收回特別股之財源，被上訴人收回系爭特別股之法令限制已不存在，應可收回系爭特別股等情為可採。惟於100年7月1日公司法第158條修正生效後，『縱』認被上訴人得請求收回系爭特別股，惟此應屬於無確定期限之債務，非謂被上訴人負有即時收回系爭特別股之義務，上訴人仍應先催告被上訴人履行收回系爭特別股之義務，被上訴人倘未依約收回，始應自受催告時起負遲延責任，尚非可逕認被上訴人於100年7月1日修正生效時即負遲延責任。
（四）本件上訴人係於102年3月8日始發函通知被上訴人應於函到後5日內，依系爭發行轉換辦法收回系爭特別股，被上訴人收受通知後，嗣於102年4月2日發函通知上訴人因伊累積600餘億元之虧損有待彌補，暫時無法收回系爭特別股之本金等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈩），並有上訴人所寄102年3月8日存證信函、被上訴人102年4月2日函在卷可按（見原審卷第32-35頁、第36-37頁），已如前述。是上訴人於100年7月1日既尚未催告被上訴人履行收回系爭特別股之義務，被上訴人雖未依約收回特別股，仍無須負遲延責任。從而上訴人依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付自100年7月1日起至101年12月31日止按週年利率5 %計算之遲延利息，亦屬無據，自難准許；而其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
九、綜上所述，上訴人依系爭公司章程第7條之1、第36條第3項，系爭發行轉換辦法第8條、第18條規定，請求被上訴人給付自96年1月5日起至101年12月31日止之特別股股息748萬6,301元及如附表所示之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。又上訴人於本院第二審程序追加起訴之備位聲明、備位聲明俱無理由，均應駁回之；而其假執行之聲請亦無所附麗，均併駁回之。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加起訴備位聲明、備位聲明部分而為請求，亦均無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───────────┬────────┬──────┐│特別股股息年度及期間 │各年度特別股股息│利息起算日 ││ │（新臺幣） │ │├───────────┼────────┼──────┤│96年度（96年1月5日至96│1,236,301元 │98年1月1日 ││年12月31日） │ │ │├───────────┼────────┼──────┤│97年度（97年1月1日至97│1,250,000元 │99年1月1日 ││年12月31日） │ │ │├───────────┼────────┼──────┤│98年度（98年1月1日至98│1,250,000元 │100年1月1日 ││年12月31日） │ │ │├───────────┼────────┼──────┤│99年度（99年1月1日至99│1,250,000元 │101年1月1日 ││年12月31日） │ │ │├───────────┼────────┼──────┤│100年度（100年1月1日至│1,250,000元 │102年1月1日 ││100年12月31日） │ │ │├───────────┼────────┼──────┤│101年度（101年1月1日至│1,250,000元 │103年1月1日 ││101年12月31日） │ │ │├───────────┼────────┼──────┤│ 合計 │7,486,301元 │ │└───────────┴────────┴──────┘