臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第406號上 訴 人即追加原告 陳曄（Richard Yie Chen）
陳晞（Joseph Si Chen）共 同訴訟代理人 魏憶龍律師複代理人 林合民律師
黃雅琪律師被上訴人 呂炳宏
陳唐龍即媽媽嘴咖啡(獨資商號)彭元忠追加被告 媽媽嘴企業有限公司法定代理人 呂炳宏共 同訴訟代理人 葉恕宏律師追加被告 媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)上列當事人間請求損害賠償等事件， 上訴人對於中華民國103年3月21日 臺灣士林地方法院102年度重訴字第509號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加被告媽媽嘴企業有限公司應與原審被告謝依涵連帶給付上訴人各新臺幣叁佰壹拾伍萬玖仟肆佰壹拾元， 及自民國104年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加(備位)之訴及假執行聲請駁回。
第一審訴訟費用（已確定部分除外）由上訴人負擔，第二審訴訟費用（含追加之訴）由媽媽嘴企業有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人各以新臺幣壹佰零伍萬元為媽媽嘴企業有限公司預供擔保後得假執行。但媽媽嘴企業有限公司如各以新臺幣叁佰壹拾伍萬玖仟肆佰壹拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、追加被告媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)經合法通知（本院四卷第272至275頁），且為被上訴人呂炳宏、陳唐龍、彭元忠3人不爭執渠等有收到媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)之開庭通知（本院四卷第306頁反面），未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請(本院四卷第306頁反面），由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查：
㈠、上訴人於原審以呂炳宏、陳唐龍、彭元忠 (下稱被上訴人，分稱逕稱其名) 為被告，起訴請求損害賠償，經原審判決駁回其訴。上訴人嗣於提起本件上訴後，於104年4月14日具狀(本院三卷第81頁)追加媽媽嘴咖啡合夥 (呂炳宏、陳唐龍、彭元忠) 、於104年6月16日言詞辯論時當庭追加媽媽嘴企業有限公司 (本院四卷第156頁、下稱媽媽嘴有限公司)為被告，仍係就被上訴人應否賠償上訴人損害之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加自屬合法。被上訴人辯稱上訴人追加媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)、媽媽嘴有限公司為被告不合法而不同意，惟追加被告部分之原因事實均係上訴人與原審共同被告謝依涵(下稱謝依涵)之僱用人對謝依涵侵權行為連帶負責所衍生之紛爭，基於紛爭一次解決及訴訟經濟原則，依前揭規定，仍應予准許。
㈡、上訴人於103年4月21日原上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外應予廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人呂炳宏、陳唐龍及彭元忠等3人應與謝依涵連帶給付上訴人陳曄、 陳晞各新台幣(下同)315萬9,410元整，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告得為假執行。嗣除上開聲明外並追加更正(本院四卷第278頁)備位聲明一為:㈠原判決除確定部分外應予廢棄。㈡上開廢棄部分，追加被告媽媽嘴咖啡合夥（呂炳宏、陳唐龍、彭元忠）應與謝依涵連帶給付上訴人陳曄、陳晞各315萬9,410元整之本息；如追加被告媽媽嘴咖啡合夥財產不足清償，被上訴人應對於不足之額連帶負責給付。㈢願供擔保，請准予宣告得為假執行。備位聲明二：㈠原判決除確定部分外應予廢棄。㈡上開廢棄部分，追加被告媽媽嘴有限公司、被上訴人呂炳宏及媽媽嘴咖啡（獨資商號即陳唐龍）應與謝依涵連帶給付上訴人陳曄、陳晞各315萬9,410元整，及自追加訴訟暨更正訴之聲明㈢狀繕本送達之翌日(104年7月1日，本院四卷第277頁)起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢願供擔保，請准予宣告得為假執行（本院四卷第307頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明，自屬合法，合先敘明。再陳唐龍就是媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍) 一節，業據上訴人陳稱在卷(本院四卷第307頁），陳唐龍既係被上訴人無再予追加之必要，職是之故，雖上訴人於書狀上記載『追加』媽媽嘴咖啡(獨資即陳唐龍)云云，核有誤會，併此敘明。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」 ，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人原主張陳唐龍係謝依涵之僱用人，嗣於本院再主張陳唐龍即是媽媽嘴咖啡獨資之商號，僱用謝依涵 (本院四卷第282頁)，核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，揆諸上開規定，應准其提出，附此敘明。
貳、實體部分:
一、上訴人主張：謝依涵為被上訴人經營之「媽媽嘴咖啡店」所僱用之店長。陳進福與張翠萍夫妻則因居住於該店附近，經常至該店消費而與謝依涵熟識。102年2月16日下午，謝依涵在媽媽嘴咖啡店執行職務時，將鎮靜安眠藥Zolpidem摻入店內販賣之飲料中，交付陳進福及張翠萍2人飲用， 致陳進福及張翠萍飲用後身體陷於昏沈癱軟不能抗拒，謝依涵進而將其2人移至該店後方自行車道旁之淡水河邊紅樹林附近， 以水果刀殺害陳進福及張翠萍致死（張翠萍部分業由其繼承人另提起損害賠償訴訟）。謝依涵就其殺害陳進福之行為，應依民法第184條第1項前段規定應負損害賠償責任，上訴人為陳進福之子女，各為陳進福支出喪葬費15萬9,410元， 自得依民法第192條第1項規定，請求謝依涵賠償，並依民法第194條規定請求謝依涵各賠償精神慰撫金300萬元。媽媽嘴咖啡店為被上訴人合資經營，謝依涵受被上訴人等之僱用而於該咖啡店工作，被上訴人均為謝依涵實質上之共同僱用人；媽媽嘴咖啡店(獨資商號)為陳唐龍獨資，故陳唐龍為謝依涵名義上之僱用人。再者，媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人，則為被上訴人所陳明在卷，職是之故，媽媽嘴有限公司亦為謝依涵之僱用人。謝依涵利用在媽媽嘴咖啡店工作之便，殺害陳進福，被上訴人、媽媽嘴有限公司、媽媽嘴咖啡合夥（呂炳宏、陳唐龍、彭元忠）、媽媽嘴咖啡店(獨資商號)未善盡僱用人選任及監督責任，亦未盡相當注意義務，依民法第188條第1項規定，均應與謝依涵負連帶損害賠償責任（未繫屬本院部分茲不贅載）。
二、被上訴人及追加被告則以:
㈠、被上訴人並非謝依涵之僱用人，謝依涵於97年間向媽媽嘴有限公司應徵工作，被上訴人係出資成立媽媽嘴有限公司，再由媽媽嘴有限公司出資經營媽媽嘴咖啡店，被上訴人並未成立任何合夥，渠等並非謝依涵之僱用人。
㈡、媽媽嘴咖啡店之員工薪資、勞保費、健保費、勞工退休金、營業稅、店面租金、電費、電話費、原物料等相關營運開銷成本均係由媽媽嘴有限公司支付繳納，顯見媽媽嘴有限公司有出資經營媽媽嘴咖啡店。
㈢、謝依涵於97年9月應徵媽媽嘴有限公司之工讀生，於98年5月轉為正職員工後，始由媽媽嘴有限公司於98年6月2日為其投保勞工保險，並開立98年及99年之薪資扣繳憑單，嗣媽媽嘴有限公司於99年3月5日在八里營業現址出資設立媽媽嘴咖啡店商號，遂於99年5月3日將謝依涵之勞工保險轉由「媽媽嘴咖啡商號」投保，並開立99年、100年及101年度薪資扣繳憑單，足見謝依涵自97年9月起至102年2月案發為止， 係受僱於媽媽嘴有限公司，並自媽媽嘴有限公司受領薪資。
㈣、上訴人在刑事案件之告訴代理人，在刑事案件起訴後準備程序前，已閱完刑事卷並參與程序，已知悉偵查、審理之資料，且呂炳宏於102年3月6日調查筆錄中陳稱： 「我是媽媽嘴企業有限公司負責人及媽媽嘴咖啡店 (新北市○里區○○路○段○○○○號) 實際負責人」等語，故上訴人至遲於『102年4月23日』刑事案件第一次準備程序時即已實際知悉本件侵權行為之損害及賠償義務人。參之，上訴人於102年8月13日在原審提起本件刑事附帶民事訴訟時，已於起訴狀稱「被告謝依涵係受僱於媽媽嘴咖啡店」、「媽媽嘴咖啡店目前由被告呂炳宏、陳唐龍及彭元忠三人合資成立，並分別由陳唐龍獨資登記成立媽媽嘴咖啡及呂炳宏與彭元忠持股各半登記成立媽媽嘴企業有限公司，此有經濟部商業司登記資料在案可稽(102年偵字第3265號卷十五第2頁、第20頁，原證7，影卷外放) 」(刑事附帶民事起訴狀第4至6頁)，顯見上訴人確實知悉媽媽嘴有限公司之存在， 以及與被上訴人3人之關係，並從上訴人之上開陳述可知謝依涵所任職之媽媽嘴咖啡店確實係由媽媽嘴有限公司所出資經營。
㈤、上訴人至104年6月25日以書狀追加被告媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人，並列為備位聲明二請求負僱用人連帶賠償責任，依民法第197條第1項規定，堪認上訴人對於媽媽嘴有限公司請求連帶賠償，已罹於2年之請求權時效。
㈥、謝依涵之強盜殺人犯罪行為，係其個人行為並非執行媽媽嘴咖啡店長之職務行為，與執行職務無關，且謝依涵係基於乾女兒之私人情誼請陳進福、張翠萍喝飲料，未付費竊取店內原物料製作飲料作為私人請客，非屬咖啡店之營業行為。
㈦、再依謝依涵102年3月24日警詢中所稱，「因為張翠萍先去辦公室找呂炳宏，所以陳進福利用這個空檔把一包白色的紙，裡面有藥粉，他吩咐我等一下將藥下在張翠萍的可可內，他說等一下他會在店裡裝睡，然後叫我趁機會先把張翠萍扶出去」、「當晚約23時許，我看到陳進福在靠近薯星星前面的腳踏車步道上向我招手，那時薯星星也已經打烊了，然後我就過去找他，我看到陳進福用得有點狼狽，就是他身上跟我一樣沾有河的泥巴，原本掛手臂的帶子也歪掉了，且頭髮很凌亂（沒有帶帽子），…，然後他說叫我去店裡面拿他平常放在店裡面的那個酒，且說我們一起做了這件事情要喝個酒壓壓驚順便慶祝一下，…，可是其實那時候我心情很差，我就看著杯子裡面的酒想說我不太想要喝，這時候我看到我的杯子底下有奇怪的粉末，我覺得很奇怪，因為白蘭地不應該有這樣的情況，我就趁在跟陳進福談話的時候，把我們兩個的杯子調換，然後我又再倒了一次酒，跟他一起乾杯，我跟他都喝光了，過了10分鐘後，陳進福開始變的有點奇怪，就變的有點恍惚，我才知道，他剛才在我杯子裡下跟張翠萍一樣的藥」，故陳進福所服用之鎮靜安眠藥Zolpldem究竟是否為謝依涵所下，仍有疑議。
㈧、依法務部法醫研究所對於陳進福作成之鑑定書，可知陳進福所服用之鎮靜安眠藥Zolpldem劑量較張翠萍為低，且死亡時胃中之藥物尚未達吸收後之平衡期，足見服用藥物之時間與死亡時間相距甚短，尚未發生藥效。另法醫孫家棟102年4月9日於偵查中證稱：「(問：以陳進福胃內的Zolpidem數值，此量造成他的意識狀態如何？) 不會到昏迷。」等語，足見陳進福之精神意識及行動能力，以其所服用之安眠藥劑量而言，仍可走路的，未達癱瘓程度，而有一定之活動能力。
㈨、媽媽嘴有限公司所經營之媽媽嘴咖啡店，員工之工作內容僅包含調製飲品、製作餐點、收銀結帳及打掃環境而已，從未指派員工幫助、照顧店內消費顧客返家，故謝依涵於102年2月16日將陳進福相偕至淡水河邊，顯係為實行其個人之犯罪行為而與執行職務無關，客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀。且謝依涵為執行其上開強盜殺人之犯罪計畫，預先與晚班人員黃佳嫻調換班別，足證謝依涵並非於班表原定時間上班，難謂其係於執行職務期間遂行強盜殺人行為。
㈩、陳進福生命權遭侵害係謝依涵將陳進福移至淡水河邊之紅樹林內，以水果刀刺殺其要害致死。殺害行為並非在謝依涵所工作之咖啡店，且殺害之時謝依涵亦非正在執行店長職務，因此，難認謝依涵係利用職務上或執行職務之機會，進行侵害陳進福生命權之不法行為。
、媽媽嘴咖啡店之員工教育訓練手冊已明文要求員工需「用貼心的態度對待每個客人，認真尊重的心情煮好每杯咖啡，分享給我們最親近的朋友家人」，且禁止員工販賣價目表內無銷售的商品。且每月例會檢討記錄、每日工作日誌及店內活動記錄等文件，足證媽媽嘴有限公司確實對於咖啡店員工及店長之選任監督已盡相當之注意。而媽媽嘴有限公司係採走動式管理，負責人呂炳宏於上班期間均會不定時、不定點巡視店面。謝依涵於97年9月應徵時，填寫的履歷表上明載 「無肇事或犯罪前科」且於任職媽媽嘴咖啡店五年期間，因態度認真負責，媽媽嘴有限公司對於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，再者陳進福因居住於媽媽嘴咖啡店附近而長期消費成為常客，與店內員工均熟識，而謝依涵與陳進福間之互動與其他同事並無不同，媽媽嘴有限公司亦難以察覺謝依涵有謀財害命之念，故僱用人自無須依民法第188條第1項前段規定，與謝依涵之強盜殺人行為負連帶損害賠償責任。
、上訴人年幼即移民美國，迄今已逾30餘年，期間鮮少與陳進福聯絡，甚至陳進福火化當天亦未返國奔喪，則上訴人對於陳進福遭謝依涵殺害所受之痛苦及影響為何，未見上訴人舉證說明，自難認定受有損害等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審之聲明為：㈠謝依涵、呂炳宏、陳唐龍及彭元忠等應連帶給付上訴人陳曄515萬9,410元、陳晞515萬9,410元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日即102年8月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告得為假執行。被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。經原審判決：謝依涵應給付上訴人陳曄、上訴人陳晞各315萬9,410元，暨自102年8月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服原審判決，提起上訴，請求追加被告應連帶負賠償，其上訴聲明及追加備位聲明一、備位聲明二，均如前述壹、二、㈡所述。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。追加被告媽媽嘴有限公司則答辯聲明追加之訴駁回。(原審判決駁回上訴人200萬元之訴部分，未據上訴人聲明不服，業已確定，非屬本院審理範圍。)
四、兩造不爭執事項：謝依涵所涉犯之強盜殺人案件，業經臺灣士林地方法院檢察署(下稱士林地檢署)起訴在案(案號：102年度偵字第3265號)，並經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)刑事庭(案號：102年矚重訴第1號，下稱原審102矚重訴1號）及本院刑事庭 (案號：102年度矚上重訴字第44號)，判處死刑，褫奪公權終身。(本院一卷第126頁、三卷第121頁)
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人 (陳唐龍同時為媽媽嘴咖啡【獨資商號】) 、媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)、媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人，謝依涵於102年2月16日下午，謝依涵在媽媽嘴咖啡店執行職務時，將加有安眠藥的飲料交由陳進福及張翠萍2人飲用，致其2人飲用後身體陷於昏沈癱軟不能抗拒， 謝再將其2人移至該店後方自行車道旁之淡水河邊紅樹林附近，以水果刀殺害，侵害陳進福之生命權，爰依民法184條第1項前段、第188條規定起訴， 惟為被上訴人、追加被告否認之，並以前揭情詞抗辯，是本件兩造爭點厥為：㈠被上訴人是否為謝依涵之僱用人?媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)是否為謝依涵之僱用人?媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍) 是否為謝依涵之僱用人?媽媽嘴有限公司是否為謝依涵之僱用人？㈡謝依涵所為之侵權行為，被上訴人、媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)、媽媽嘴有限公司是否應依民法第188條負連帶賠償責任?㈢謝依涵之僱用人選任謝依涵時， 是否有盡相當注意義務?於管理監督謝依涵執行職務時，是否已盡相當注意義務？㈣上訴人對媽媽嘴有限公司得請求之金額為何？是否已罹於時效？茲分述如下:
㈠、媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人。
１、上訴人主張被上訴人為謝依涵之僱用人，並主張如認被上訴人對謝依涵無事實上僱用關係，則主張媽媽嘴有限公司與媽媽嘴咖啡(陳唐龍)法律上係兩個獨立之法人格， 謝依涵100年至102年之綜合所得稅資料，於扣繳資料為媽媽嘴咖啡(獨資即陳唐龍)，故陳唐龍獨資設立媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)，係謝依涵之名義僱用人。而媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍) 係屬負無限責任之商行組織，如被上訴人辯稱媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)係由媽媽嘴有限公司轉投資所設立，則依公司法第13條，其轉投資媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍) 行為為無效。且被上訴人既辯稱媽媽嘴有限公司為其共同出資，足認被上訴人共同出資媽媽嘴咖啡合夥 (呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)，而構成民法第667條之合夥，則合夥人對於合夥事業所僱用之人，得加以選任、監督，故被上訴人與謝依涵間有事實上之僱用關係。如認被上訴人對謝依涵無事實上之僱用關係，則主張媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍) 為名義僱用人，媽媽嘴有限公司及呂炳宏為謝依涵之實質僱用人(本院四卷第282頁)而應負連帶賠償責任。
２、被上訴人辯稱， 被上訴人3人於96年10月12日共同出資成立媽媽嘴有限公司，由呂炳宏、彭元忠出名登記為股東，陳唐龍則為隱名股東，97年間謝依涵應徵時係由媽媽嘴有限公司聘僱，嗣再由媽媽嘴有限公司出資經營媽媽嘴咖啡店，並設立商號，被上訴人3人未成立任何合夥， 亦非謝依涵之僱用人等語(本院四卷第3、4頁)。
３、按民法第188條所稱之受僱人， 係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問，且非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號判例、57年台上字第1663號判例參照），準此，凡客觀上有使用他人為其服勞務，並受其指揮監督者，均為該為其服勞務者之僱用人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有使用他人，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之僱用人。
４、查被上訴人於96年10月12日成立媽媽嘴有限公司，由呂炳宏、彭元忠出名登記為股東一節，有被上訴人提出之媽媽嘴有限公司登記事項卡影本(本院二卷第226至228頁)、96年10月12日臺北縣政府營利事業登記證影本 (本院三卷第172頁)在卷可憑，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
５、次查，謝依涵於97年9月21日向媽媽嘴有限公司應徵 「假日工讀」 一節，有被上訴人提出之該應徵履歷表在卷可稽(原審一卷第107至110頁) ，且謝依涵自98年6月2日起即由媽媽嘴有限公司投保勞工保險，迄99年5月3日改由媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍) 商號投保勞工保險一節，亦有被上訴人提出之 勞工保險局102年5月28日保承資字第00000000000號函在卷可憑 (被上訴人以104年5月21日陳報狀提出，本院三卷第231頁，證物則置於卷外證物袋)，且未為上訴人所爭執，自亦堪信為真實， 足認謝依涵於97年9月21日確實受僱於媽媽嘴有限公司。
６、再者， 陳唐龍早於102年3月6日在士林地檢署偵查中檢察事務官詢問時即陳稱：媽媽嘴咖啡店係於97年間開始營業，創辦後半年始請員工，謝依涵是應徵假日工讀開始，伊在媽媽嘴負責叫貨和烘豆…月薪在媽媽嘴是3萬元，經詢問 「媽媽嘴咖啡店內有無裝監視器?」則稱 「沒有。當初我有提，但我所佔股份較小」等情在卷(士林地檢署102年度偵字第3265號一卷，下稱士林地檢署3265號卷，第26、27頁，影卷外放)，核與謝依涵於102年3月24日之訊問筆錄陳稱 「因為我在那家店待了5年」等語(士林地檢署3265號三卷第56頁，影卷外放)，及其於102年6月4日所提出之刑事準備四狀陳明，伊自97年9月任職「媽媽嘴咖啡」工讀生，99年3月升任店長，並引用該刑事二卷第180頁(原審102矚重訴1號三卷第50頁，影卷外放)，即媽媽嘴有限公司於102年5月7日具狀提出之謝依涵自97年10月迄102年2月之薪資明細，益證謝依涵於97年9月間起即受僱於媽媽嘴有限公司， 而任職於媽媽嘴咖啡店裡工作。
７、又媽媽嘴有限公司營業項目有「飲料店業」一節，有被上訴人提出之媽媽嘴有限公司變更登記表在卷可稽 (本院二卷第227頁)，足認媽媽嘴有限公司經營「媽媽嘴咖啡店」乃是經營其公司登記之營業項目。再者，被上訴人於本院103年7月28日提出之「媽媽嘴咖啡員工教育訓練手冊」其上乃載有「媽媽嘴企業有限公司」，觀其內容乃有吧台簡評，咖啡等飲品之說明，吧台五大控制說明飲品餐點標準作業流程 (本院一卷第140至181頁) ，於其時被上訴人尚無辯稱謝依涵之僱用人為媽媽嘴有限公司，可證該證據資料之可信，且為上訴人所不爭執，而堪信真實。上開媽媽嘴有限公司之員工教育訓練手冊載有咖啡飲品餐點標準作業，益證「媽媽嘴啡咖店」為媽媽嘴有限公司所經營。再者，媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍) 係於99年3月5日申請商業設立登記，統一編號為00000000號，有改制前臺北縣政府經濟發展局之99年3月5日北經登字第0000000000號函在卷可稽 (本院二卷第222頁)，且為上訴人所不爭執 (本院三卷第5頁反面)，再參諸第９之⑺所述，於97年間找場地開媽媽嘴咖啡店，則媽媽嘴有限公司所經營之「媽媽嘴咖啡店」 既早於97年9月間謝依涵受僱時即開始經營，自足認定 「媽媽嘴咖啡店」非於99年3月間經申請媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)商號時，始成立經營，從而被上訴人辯稱媽媽嘴咖啡店，係由媽媽嘴有限公司出資經營等情，即屬有據。
８、再，謝依涵之勞工保險投保資料， 自98年6月2日起至99年5月3日止，投保單位為媽媽嘴有限公司(投保號碼後4碼為5044K)，自99年5月3日投保單位則改為媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍，投保號碼後4碼為6507H) ，有勞工保險局之102年5月28日保承資字第00000000000號函及投保資料表在卷可參(原審102矚重訴1號二卷第216、217頁，影卷外放) ，核與謝依涵之100、101年所得扣繳憑單，乃由媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍)代為扣繳(扣繳單位號統一編號為00000000號)，有被上訴人所提出謝依涵之上開扣繳憑單在卷可考 (本院二卷第232頁)，且為上訴人所不爭執 (本院三卷第5頁反面)，自堪信為真實。再者，媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)員工之自101年12月至102年3月全民健康保險費(被保險人5人)、及謝依涵、黃佳嫻、陳資羿、顏婉婷、郭乃慈等員工之勞工保險費乃是由媽媽嘴有限公司之合作金庫蘆洲分行0000000000000號帳號支付， 則據被上訴人提出媽媽嘴有限公司之上開帳號明細、媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)勞工退休金計算名冊、勞工保險局提繳單位委託金融機構轉帳代繳勞工退休金收據等文件在卷可稽(本院三卷第174至209頁)。衡之，媽媽嘴咖啡店若非媽媽嘴有限公司經營，媽媽嘴有限公司當無支付媽媽嘴咖啡店員工勞保費、健保費及勞工退休金情事。足認被上訴人辯稱媽媽嘴咖啡店，係由媽媽嘴有限公司經營，(嗣並設立商號等情，詳如下述)，即屬可採。上訴人主張謝依涵之綜合所得稅資料，於扣繳資料為媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍)，故陳唐龍獨資設立媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)，而謝依涵之名義僱用人，尚無可採(詳後述)。謝依涵既早於97年間至媽媽嘴有限公司應徵而受僱於媽媽嘴有限公司，服務於媽媽嘴有限公司所經營之媽媽嘴咖啡店，且由媽媽嘴有限公司負責人呂炳宏同時任媽媽嘴咖啡店 (實際)負責人(詳後述９謝依涵及證人黃佳嫻、林筱菁均稱呂炳宏為媽媽嘴咖啡店之負責人) ，足認被上訴人辯稱謝依涵受僱於媽媽嘴有限公司即可採信。
９、媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)並非謝依涵之僱用人，茲分述如下:
⑴、查在媽媽嘴咖啡店工作之陳資羿陳稱 「自100年底擔任工讀
生，當時是呂炳宏應徵的，101年4月轉正職，不清楚媽媽嘴咖啡店是誰出資…陳唐龍是烘豆師，沒有看過陳唐龍有管店裡的事」「…工讀生有林家雨(音)、李昀珊、呂炳寬、顏婉婷」、「(工作內容?)做咖啡、打婦、結帳、備料」 等語在卷(士林地檢署3265號一卷第6、7頁)。
⑵、在媽媽嘴咖啡店工作之黃佳嫻則陳稱「(是否認識謝依涵)認
識，我是她員工」、「(是否認識陳唐龍)認識，他是我『同事』」、「(是否認識郭乃慈)認識，她是我同事」、「我從101年3月擔任工讀生，當時是呂炳宏應徵的」、「負責人是呂炳宏，謝依涵和呂炳宏說明其他股東」、「 (工讀生有幾個人)林家羽、李昀珊、呂炳寬、顏婉婷」、「(正職有幾個人) 我、陳資羿、郭乃慈、謝依涵、『陳唐龍』和林筱菁」、「(工作內容)調製飲品、製作餐店、收銀、打掃環境」等語在卷(士林地檢署3265號一卷第13至17頁)。
⑶、證人即在媽媽嘴咖啡店同一地點工作之林筱菁於102年3月6
日士林地檢署檢察事務官詢問時則陳稱「(是否認識謝依涵)認識，我是她員工」、「(是否認識陳唐龍)認識，他是我『同事』」、「(是否認識郭乃慈) 認識，她是我同事」、「(在媽媽嘴咖啡店任職情況)我從102年1月14日上班」「(媽媽嘴咖啡店業務分工) 不清楚是誰出資、負責人是呂炳宏，我聽業務前手說有其他股東…『陳唐龍』是烘豆師，、因為我是業務部的，只有對佳嘉和處理業務，和前檯的人都不熟」「(正職有幾個人)黃佳嫻、陳資羿、郭乃慈、謝依涵、陳唐龍和我」、「(你的工作內容)幫佳嘉處理業務問題，如『進出貨』的單據文件，還有自啤酒出貨」、「 (開店時工作是否包括清理咖啡店內外環境) 不會，那不是一些我的工作」、「(店內員工是否有制服?) 我沒有制服，前檯有圍裙」等語在卷(士林地檢署3265號一卷第20至23頁)。
⑷、陳唐龍於102年3月6日士林地檢署檢察事務官詢問時則陳稱:
「(當初如何創立媽媽嘴咖啡店)我是『創辦人之一』，在五年前(即97年)四月十二日開始營業，…呂炳宏、彭元忠、胡新隆一起創立的，股東有四個」、「胡新隆純出資，沒有參與營業」、「後期有請員工，這半年來是店長謝依涵」、「林筱菁是呂炳宏公司的員工」、「我在媽媽嘴負責叫貨和烘豆」、「我的月薪在媽媽嘴是三萬元、，財務近二年由呂炳宏在處理」、「(媽媽嘴咖啡店內有無裝監視器)沒有，當初我有提，但我所佔股份較小」等語在卷 (士林地檢署3265號一卷第26至35頁)。
⑸、證人郭乃慈於102年3月13日在士林地檢署檢察官訊問時陳稱
「101年12月3日去咖啡廳應徵，由謝依涵面試」、「 (媽媽嘴」咖啡廳負責人是何人?)負責人是呂炳宏，店長是謝依涵」等語在卷(士林地檢署3265號二卷第147頁)，
⑹、呂炳宏於102年3月6日 於新北市政府警察局蘆洲分局調查時
，陳稱「我是媽媽嘴企業有限公司負責人及媽媽嘴咖啡實際負責人」、「到達公司後我都在辦公室算帳」、「 (102年2月16日陳、張夫婦有到你店裡)有到我店裡」、「 我老婆助理林筱菁」、「我老婆黃佳嘉」等語在卷，同日在士林地檢署檢察官訊問時，則陳稱「(是否是八里龍米路2段媽媽嘴咖啡店負責人)是，股東有3人，分別是陳唐龍、彭元忠跟我」、「(是何人實際負責咖啡店業務)謝依涵，我們公司有做咖啡豆批發，我主要負責這個業務，我的辦公處所也在咖啡店最後一間房間」等語在卷 (士林地檢署3265號卷一卷第53至64頁)。核之於102年3月6日時案發初期，偵辦方向乃在於發覺嫌疑犯，而非侵權行為人僱用人之責任，衡之，呂炳宏及證人陳資羿、黃佳嫻、郭乃慈等人所稱呂炳宏為負責人即屬可採。 則媽媽嘴咖啡店顯非陳唐龍1人所有之獨資商號即可認定。
⑺、證人歐石城亦證稱「 (你在媽媽嘴公司或者店的職務?)我跟
負責人呂炳宏是老同事，我在公司任職算顧問」、「媽媽嘴業務分工情形?)負責人呂炳宏，我們是批發咖啡豆，陳唐龍擔任烘豆師，後來咖啡生意漸漸好，五年前(97年間)就找場地開媽媽嘴咖啡店，但還是有透過網路在銷售咖啡，另外還有一個股東彭元忠，店內的店長是謝依涵，員工有…陳資羿…黃佳嫻…郭乃慈…其他還有一些打工的人…名字我沒記…林筱菁是呂炳宏太太開的公司的員工，他並不是店內員」、「(除了這些人之外有無其他員工) 臨時員工有4人」、「因為店內有一個呂炳宏太太私人的公司使用的小空間，所以林筱菁也在店內」、「媽媽嘴咖啡店從門口進來有一個吧台，吧台旁邊有一個儲藏室，烘豆室也是儲藏室」等語在卷 (士林地檢署3265號一卷第142至145頁) 。足認媽媽嘴有限公司設立後，嗣於97年間因生意漸好後，再經營媽媽嘴咖啡店。
⑻、綜上，媽媽嘴咖啡店工作人員陳資羿、黃佳嫻及在同一地點
工作之林筱菁均稱陳唐龍為同事，且媽媽嘴咖啡店於97年即開始營業，遠早於媽媽嘴咖啡(獨資即陳唐龍)於99年間始申請商號即存在，陳唐龍嗣登記為媽媽嘴咖啡店獨資商號 (詳下述、⑷) ，而非其獨資，且陳唐龍所占股份較小，被上訴人辯稱媽媽嘴有限公司出資經營媽媽嘴咖啡店，洵屬有據。而陳唐龍在媽媽嘴咖啡店的工作性質為烘豆師與謝依涵間為同事關係，並無指揮監督情形亦可認定，揆諸上開３之說明，民法第188條所稱之受僱人， 係以事實上之僱用關係為標準，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。媽媽嘴咖啡(獨資即陳唐龍)與謝依涵既無契約，且對謝依涵亦無指揮監督情事，雖媽媽嘴有限公司及媽媽嘴咖啡獨資商號(即陳唐龍)分別成立、設立在案，惟此為經濟部、改制前臺北縣政府之行政上管理，有無僱用關係應以事實為據。職是之故，於102年2月16日案發時，媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍)並非謝依涵之僱用人，媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍) 雖核給謝依涵所得稅扣繳憑單，此為行政稅賦上之管理，且薪資等由公司支付，已如前述，尚不得遽謂媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)為謝依涵之形式上僱用人。上訴人主張謝依涵之綜合所得稅資料，於扣繳資料為媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)，故陳唐龍獨資設立媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍)，而謝依涵之名義僱用人，尚無可採。
、上訴人主張媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)為謝依涵僱用人為無理由，茲分述如下:
⑴、按上訴人主張媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)為
謝依涵僱用人， 稱被上訴人3人有出資經營共同咖啡店事業之意思表示，故「媽媽嘴咖啡」為合夥，被上訴人共同出資以「經營咖啡店」為目的，而「媽媽嘴咖啡」為名稱作商業登記，且有一定營業場所，並以陳唐龍代表人，呂炳宏為實質管理人，故為民事訴訟法第40條所稱之非法人團體 (本院三卷第26頁)云云。
⑵、按民法第667條第1項規定，合夥係2人以上互約出資， 以經
營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥 (最高法院94年度台上字第1029號判決意旨參照)。
⑶、查，被上訴人3人於96年10月12日成立媽媽嘴有限公司， 由
呂炳宏、彭元忠出名登記為股東，於97年間經營媽媽嘴咖啡店，並由謝依涵於97年9月21日向媽媽嘴有限公司應徵 「假日工讀」等情，已如前述。則被上訴人共同出資成立媽媽嘴有限公司，其間出資目的乃在成立公司一事即可認定，再者，媽媽嘴有限公司營業項目有「飲料店業」一節，有被上訴人提出之媽媽嘴有限公司變更登記表在卷可稽 (本院二卷第227頁)，從而媽媽嘴有限公司經營「媽媽嘴咖啡店」既是經營其公司登記之營業項目，自難謂嗣由媽媽嘴有限公司經營「媽媽嘴咖啡店」有何成立合夥事業可言。
⑷、媽媽嘴咖啡店既早已於97年間即由媽媽嘴有限公司成立經營
，豈得嗣遲至99年3月5日以陳唐龍名義設立媽媽嘴咖啡獨資商號，遽憑謂於其時被上訴人3人成立合夥， 且合夥之事業即為該咖啡店，蓋媽媽嘴咖啡店既早於獨資商號媽媽嘴咖啡設立前即成立經營，自無從僅因「媽媽嘴咖啡獨資商號」之登記，並以陳唐龍為登記名義人，即謂「媽媽嘴咖啡店」為「媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)」所設立或所有或所經營。 上訴人主張依公司法第13條第1項前段規定及立法目的，公司不得為無限責任股東，故其轉投資媽媽嘴咖啡 (獨資商號) 之行為無效云云，核與被上訴人未成立合夥無涉。上訴人再主張被上訴人稱媽媽嘴有限公司為被上訴人共同出資成立，足認被上訴人3人共同出資經營媽媽嘴咖啡(合夥) 云云，惟媽媽嘴咖啡店係由媽媽嘴有限公司所經營，已如前述，上訴人主張就被上訴人間有成立合夥一事，迄未能提出相關證資料以供調查，自難以其片面主張即謂被上訴人間有成立合夥。至於究係基於節稅等商業動機或是被上訴人所辯因於99年1月間網路票選友善商店第一名， 因咖啡店地址無設立公司行號而無法受獎，始成立「媽媽嘴咖啡」獨資商號 (本院四卷第3頁反面)等因素而申請設立「媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍)」，均無礙於認定「媽媽嘴咖啡店」 並非被上訴人所成立之合夥事業，從而被上訴人否認任何合夥組織等情，即可採信。
⑸、上訴人主張被上訴人於本院另案103年上字第600號事件 (即
被害人為張翠萍)103年12月1日準備程序中陳稱:媽媽嘴咖啡已於102年4月19日歇業，目前已無資產，歇業之後相關資產如處理再確定等語，於該事件之104年1月12日準備程序中再稱「 (被上訴人三人共同出資經營事業之合作關係，是否已經結束) 經過此次事件之後，媽媽嘴咖啡已經歇業，媽媽嘴企業有限公司目前由呂炳宏1人持有全部股份， 彭元忠的股份轉讓給呂炳宏，陳唐龍本來就不是媽媽嘴企業有限公司的股東，媽媽嘴咖啡歇業之後，業務就移到媽媽嘴企業有限公司來營運，陳唐龍的身分就只剩下烘豆師」等語，並提出是日二份筆錄為證(本院三卷第61至63頁)，主張合夥業已解散，故被上訴人依民法第681條應負連帶責任云云， 惟被上訴人3人未成立合夥已如上述， 上訴人再主張被上訴人就解散合夥債務負連帶責任云云，自無可取。另上訴人主張如認謝依涵為媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)所僱用，則其對媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)請求，得以上訴人3人為權利義務主體請求 (本院三卷第15頁)云云，自亦無可採信。
⑹、查兩造於本院103年11月27日準備程序時， 經本院詢問謝依
涵之僱用人為何人，被上訴人則陳稱「受僱於媽媽嘴咖啡 (獨資商號即陳唐龍) ，這是一個獨資商號，負責人是陳唐龍，」。「登記是這樣，實際上是合夥」，並當庭兩造不爭執謝依涵乃是受僱於被上訴人3人之合夥 (本院二卷第175頁正反面)等情在卷。惟查:
①、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依
民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認。此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言。若已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認而非不爭執。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真正，以之為裁判之基礎。在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
②、又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
，且係出於錯誤而為自認者，始得為之， 民事訴訟法第279條第3項定有明文。故自認人撤銷其自認者， 除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。再者，被上訴人之訴訟代理人陳稱因為當事人給予的資訊不足，才做那樣的陳述，所以二審時，已將之列為爭點，列為爭點的意思就是撤銷不爭執事項(本院四卷第155頁反面) ，核屬撤銷自認。而謝依涵乃受僱於媽媽嘴有限公司一節，已如前述，從而被上訴人上開自認謝依涵乃係僱於被上訴人3人合夥即與事實不符， 而可認上開不爭執事項與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，發生撤銷自認之效力，而不足為上訴人有利之認定，併予敘明。
、被上訴人3人並非謝依涵之僱用人或實質僱用人。
⑴、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依
民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認。此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言。若已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認而非不爭執。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真正，以之為裁判之基礎。在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
⑵、又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
，且係出於錯誤而為自認者，始得為之， 民事訴訟法第279條第3項定有明文。故自認人撤銷其自認者， 除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。查被上訴人於103年6月13日之民事答辯狀 (本院一卷第39、43頁)，陳稱被上訴人3人對謝依涵受僱於媽媽嘴啡咖店乙職不爭執， 辯稱被上訴人3人對於選任受僱人及監督其職務已盡相當注意，不爭執其等為謝依涵之僱用人。被上訴人之訴訟代理人陳稱因為當事人給予的資訊不足，才做那樣的陳述，所以二審時，已將之列為爭點，列為爭點的意思就是撤銷不爭執事項(本院四卷第155頁反面) ，核屬撤銷自認。且謝依涵乃受僱於媽媽嘴有限公司，已如前述，自不足為上訴人有利之認定。 而被上訴人3人分別為媽媽嘴有限公司之負責人、股東，其以負責人、股東身分分派工作或指揮監督，尚不得以之謂其為謝依涵之僱用人，職是之故，被上訴人辯稱渠等並非謝依涵之僱用人，即可採信。
⑶、至上訴人所舉之司法院82年廳民一字第137000號法律座談會
問題「甲僱用乙為怪手司機，丙營造公司向甲承租以乙為司機之怪手進整路工程，因乙於施工時因過失而挖斷電纜，應由何人負連帶責任」，司法院民事廳研究意見為「題意丙與
甲、乙間之法律關係並不明確，因怪手司機丙不能作為租賃之客體。本題丙如係向甲租用怪手，另商得乙同意幫忙操作怪手並受丙監督或另由丙僱用乙操作怪手，進行整路工程，則丙為僱用人乙為受僱人，甲丙僅為機器出租人與承租人關係，此時應由乙、丙負連帶責任，如係甲向丙承攬整路工程，甲僱用乙為怪手司機，則甲為僱用人乙為受僱人，甲丙則僅為承攬人與定作人關係，此時應由甲、乙連帶賠償責任」(本院三卷第39頁)，並無上訴人所主張之由該法律座談會審查結論可知，如具有名義上僱用人及事實上僱用人時，事實上僱用人應與名義上僱用人同負僱用人責任可言。再者，呂炳宏乃是本於媽媽嘴有限公司之負責人身分對謝依涵工作為指揮監督，自難因而謂呂炳宏在形式上或實質上為謝依涵之僱用人，而彭元忠為媽媽嘴有限公司之股東，未對謝依涵有何工作上之指揮監督情事，陳唐龍為烘豆師，咖啡店員工對之多稱之為「同事」，詳前９所述，上訴人主張陳唐龍名義上為謝依涵之僱用人，呂炳宏、彭元忠為謝依涵事實上之僱用人或實質上僱用 而應依民法第188條負僱用人賠償責任云云，均非有理。
、綜之，媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人，上訴人主張被上訴人．媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)、及被上訴人陳唐龍即媽媽嘴咖啡(獨資商號)為謝依涵僱用人，依民法第188條應與謝依涵連帶負損害賠償責任云云， 即非可採，職是之故，上訴人先位之訴請求被上訴人與謝依涵連帶給付；追加第一備位之訴，請求媽媽嘴咖啡合夥 (呂炳宏、陳唐龍、彭元忠) 與謝依涵連帶給付；追加第二備位之訴，請求被上訴人呂炳宏及媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)與謝依涵連帶給付即無理由，應予駁回。
㈡、謝依涵所為殺害陳進福之侵權行為，為其利用職務上機會所為之行為。
１、受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按「民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內」、「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任」。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」 (最高法院90年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意旨參照)。
２、謝依涵係在媽媽嘴咖啡店內對陳進福下安眠藥一節，分述如下:
⑴、查謝依涵於102年8月27日審判時，陳稱「 (你是否記得當天
你拿什麼飲料給陳進福、張翠萍喝?)陳進福是他平常喝的濃縮咖啡，張翠萍是巧克力」、「 (安眠藥加在這二杯飲料裡面?) 是的」、「(是否記得你加下去的安眠藥的份量是多少?) 我是把十顆磨碎，然後分裝在二包裡面，一包應該是5顆」、「(你是將10顆磨成粉，然後將粉分一半?)是」、「(提示刑院卷第4卷第60頁反面法醫研究所鑑定報告)這份文件是說張翠萍有可能吃到大概快6顆的量， 相對來說陳進福只吃到1顆或超過1顆以上的量，跟你剛剛所述有所不同，有何意見?)我是10顆一起磨，再分成二份，所以張翠萍的那份可能是多分了，至於陳進福驗出來的量只有1顆， 這個我不是很清楚，但我想也有可能是因為我在下陳進福藥的時候，並不像張翠萍的那麼從容，其實還蠻趕的，所以有可能是裝的時候出了什麼差錯」等語在卷(原審102矚重訴1號五卷第182、183頁，影卷外放)，參之同日謝依涵之辯護人為謝依涵辯護時則稱，「謝依涵說他決定要對陳進福下殺手的原因係在102年1月份某一天」、 「也就是2月16日那一天，謝依涵已經把張翠萍迷昏帶去外面，放在紅樹林裡面，謝依涵再把陳進福迷昏帶出去…」等語在卷，且當庭之謝依涵則未表示就事實有不同說明 (原審102矚重訴1號五卷第200頁，影卷外放)，足證謝依涵在媽媽嘴咖啡店於陳進福、張翠萍至該店消費時，提供陳進福、張翠萍所點選之飲料時，將安眠藥放進陳進福、張翠萍所點選之飲料內後，提供給陳進福、張翠萍飲用，使陳進福、張翠萍迷昏後，再先後將之扶到紅樹林裡殺害一事，即可認定。
⑵、被上訴人辯稱依謝依涵102年3月24日在警詢時所稱，係與陳
進福共謀殺張翠萍，二人在店前的坡堤上喝酒時，始知陳進福要對伊下迷藥云云，惟謝依涵該次在警詢中之陳述，核與其在102年8月27日審判中所述未符(見㈡、２、⑴)而無可採。再查，謝依涵係取得10顆安眠藥後，磨成粉後，分裝二包，已如前述，則謝依涵於研磨安眠藥時，既一開始即準備二分藥物分裝二包，已足認謝依涵一開始即有謀害陳進福、張翠萍二人犯意，且謝依涵於102年3月24日在蘆洲分局調查時雖陳稱「我有吃一顆(安眠藥)，吃完過15分鍾後，我覺得有點昏沈，就變得很想睡覺，沒辦法做其他的事」等語在卷 (士林地檢署3265號三卷第18頁，影卷外放) ，益證謝依涵自行試安眠藥，以便掌握實施殺人犯行的時機，其於102年3月24日警詢中陳稱二人在店前的坡堤上喝酒…云云，自無可採信。
⑶、再者，謝依涵於101年9月10日先後前往新北市淡水區黃秋陽
診所、李兆然家醫科診所就診，黃秋陽、李兆然醫師所開立之處方，均係含有Zolpidem成分之藥品(黃秋陽醫師開立7天份共7顆、李兆然醫師開立14天份共14顆)，有行政院衛生署中央健康保險局102年3月14日健保醫字第0000000000號函所附之保險對象(即謝依涵)門診就醫紀錄明細表 (士林地檢署3265號十二卷第2至8頁，影卷外放) 、黃秋陽小兒家醫診所謝依涵之病歷表， 其上則載有給予Zodem7粒，Zodem10mg成分為Zolpide m主治失眠等語(士林地檢署3265號三卷64頁，影卷外放，偵3265卷三第64頁，影卷外放）、李兆然家醫科診所102年3月22日兆家醫字第0000000號函 所附之謝依涵病歷資料亦載明給予之藥物有Zolpidem (士林地檢署3265號十二卷第13至15頁，影卷外放）等件附卷可參。而Zolpidem屬於短效型non-benzodiazepine之鎮靜安眠藥，其作用類似於苯二氮平類藥物，主要用於不易入睡之病人一節，亦據法務部法醫研究所102年4月17日法醫毒字第00000000000號函 載述甚明，有該函在卷可稽 (原審102矚重訴1號一卷第88頁，影卷外放) 。可見Zolpidem確實為安眠藥物無誤。而陳進福、張翠萍之屍體經法務部法醫研究所解剖鑑定結果顯示，渠等屍體之胸腔液、胃內容物經檢驗均含有藥物Zolpidem。其中陳進福之Zolpidem含量， 在胃內容物為7.237μg/mL，在胸腔液為0.038μg/mL； 張翠萍之Zolpidem含量，在胃內容物為38.223μg/mL，胸腔液之含量為0.341μg/mL， 認為渠等生前有飲用酒精性飲料，且有鎮靜安眠藥Zolpidem，亦有法務部 法醫研究所102醫鑑字第0000000000、0000000000號鑑定報告書、103年3月8日法醫毒字第0000000000號 毒物化學鑑定書、103年3月8日法醫毒字第0000000000號 毒物化學鑑定書影本各1份在卷可稽(士林地檢署102年度相字第119號卷第80頁、相字第107卷第97頁、 士林地檢署3265號十二卷第233、234頁，影卷外放) 。足徵謝依涵前揭所稱取得安眠藥對陳進福、張翠萍下藥等語核與事實相符，自可採信。
⑷、謝依涵於102年3月26日警詢雖曾陳稱:陳進福原本很紳士，
但伊有一次應邀到陳進福家，卻在喝完果汁後突然睡著，醒來就發現身上穿的不是原來的衣服，伊質問陳進福，陳進福說我是自願走進他家的，這是我們之間的秘密，如果被他人知悉就不好看了，而伊因為經濟因素，不得不繼續與陳進福維持這樣的援交關係云云 (士林地檢署3265號卷三第81、82、84、85頁) ，則果如謝依涵所稱陳進福曾對其下藥迷昏伊，且二人共謀殺害張翠萍，則陳進福顯然有取得迷昏他人藥物之管道且亦明知該藥物藥效良好，自無須再由謝依涵另行取得安眠藥物並自身試用該安眠藥物，是謝依涵此辯稱與陳進福共謀要殺害張翠萍云云，核與上開謝依涵之自白及鑑定報告內容不符而並非可採。
⑸、謝依涵於102年3月24日蘆洲分局調查時，雖供稱:「(16日晚
上19時許，他們兩夫婦到店裡，全程是否皆為你服務) 是的」、「(她們當天點了哪些飲料?) 陳進福點了熱咖啡，張翠萍點了熱可可，都是我端去給他們的」、「 (他們是否有點啤酒?)我招待一瓶不計費，我拿兩個杯子讓他們自己倒，藥是我在櫃檯準備熱可可跟咖啡時就下在可可內」云云 (按即未下在陳進福之熱咖啡裡)等語(原審102矚重訴1號三卷第108頁，影卷外放)及被上訴人所辯稱謝依涵於102年3月24日於警詢時供稱：「當時約23時許，我看到陳進福在靠近薯星星前面的腳踏車步道上向我招手，那時薯星星也已經打烊了，然後我就走過去找他，我看到陳進福用得有點狼狽，就是他身上跟我一樣沾有河的泥巴，原本掛手臂的帶子也歪掉了，且頭髮很凌亂（沒有帶帽子），我問他出了什麼事了，他說他摔一跤，我說那張翠萍呢，陳進福就說老師先讓他躺在那裡，我說這樣子會不會有危險，他說今天晚上沒有漲潮沒有關係，後來他去店旁邊的水槽邊一樣稍微洗了一下手，然後他說叫我去店裡面拿他平常放在店裡面的那個酒，且說我們一起做了這件事要喝個酒壓壓驚順便慶祝一下，我就又開了鐵門進去拿杯子跟酒(白蘭地)出來，我在杯子裡面倒了一點白蘭地，他說一杯怎麼夠，我也要喝，所以我又進去拿了一個杯子，然後這時候他坐在店前面的河岸邊的坡堤上面向淡水河，然後他就把酒遞給我，要我乾杯，可是其實那時候我心情很差，我就看著杯子裡面的酒想說我不太想要喝，這時候我看到我的杯子底下有奇怪的粉末，我覺得很奇怪，因為白蘭地不應該有這樣的情況，我就趁在跟陳進福談話的時候，把我們兩個的杯子調換，然後我又再倒了一次酒，跟他一起乾杯，我跟他都喝光了，過了10分鐘之後，陳進福開始變的有點奇怪，就變的好像有點恍惚，我才知道，他剛才在我杯子裡面下跟張翠萍一樣的藥」等語 (士林地檢署3265號三卷第8、9頁，影卷外放) ，辯稱非在咖啡店裡對陳進福下藥云云。核與謝依涵於102年8月27日審判時供陳安眠藥是加在陳進福、張翠萍所點選之的熱咖啡、可可二杯飲料裡等情未符，且參酌上開⑷之說明，足認所辯非在咖啡店裡對陳進福下藥云云為無可採。可知，謝依涵於原審審判期日前之不同版本之供述，尚無可採。
⑹、查謝依涵就殺害陳進福、張翠萍過程在原審審判期日前之陳述並非全然一致。
①、於102年3月6日詢問時陳稱與歐石城、鍾典峰、 呂炳宏一起
共謀殺人計劃云云(士林地檢署3265號一卷第210至214、237至240頁，102年3月6日蘆洲分局調查及士林地檢署訊問筆錄，影卷外放)。
②、嗣於102年3月7日 訊問時改稱是日陳進福與張翠萍一起離開
媽媽嘴咖啡店後就沒有回來…我一直以為他們平安到家云云在卷(士林地檢署3265號一卷第263、264、278頁，影卷外放)。
③、嗣再於102年3月24日在蘆洲分局調查時陳稱與陳進福共謀陳
稱:「 (你扶張翠萍出去後，於何時回到店內?回來之後何時又跟陳進福出去) 離開店內的時間約10分鐘，回來之後馬上又跟陳進福一起出去」、「我就把第一次以及第二次醫生開的藥(按:安眠藥)，全部拿給他(指陳進福)」、「2月16日當天他們兩人約19時許一起來到店裡，因為張翠萍先去辦公室找呂炳宏，所以陳進福利用這個空檔把一包白色的紙，裡面有藥粉，他吩咐我等一下將藥下在張翠萍的可可內」、「陳進福就假裝自已也喝醉酒」、…「就看著杯子裡面的酒想說我不太想要喝，這時候我看到我的杯子底下有奇怪的粉末，我覺得很奇怪，因為白蘭地不應該有這樣的情況，我就趁在跟陳進福談話的時候，把我們兩個的杯子調換」云云在卷 (士林地檢署3265號三卷第25、26頁，影卷外放)。
④、嗣再於102年3月26日在蘆洲分局調查時陳稱「102年2月16日
，我把張翠萍迷昏後，就把張翠萍扶到紅樹林中，…我就返回媽媽嘴咖啡店告訴陳進福我都辦妥了…我問他咖啡內還要不要加點水，他說好，我就把他的咖啡杯端去加水並加入磨成粉的安眠藥，大約5顆安眠藥磨成粉的量，大約5分鍾之後，陳進福就呈現恍惚的狀態，我就把陳進福扶到紅樹林中，陳進福因為站不穩就跪下來，我就用右手把事先準備好放在右後方褲袋的水果刀拿出來放在陳進福脖子上…」、「 (你於殺害陳進福、張翠萍時使用之安眠藥從何而來?)我是於101年9月去診所看診時領取的」、「 (你於102年2月16日殺害陳進福、張翠萍時使用的安眠藥是否就是你於101年9月10日看診2次時所取的安眠藥?) 是的」、「然後有一次他邀請我去他家，他一開始也是很紳士，但是在我喝完果汁之後，我就突然睡著了，等我醒來已經過了很久了，我發現我身上穿的不是原來的衣服，我質問陳進福…」云云在卷 (士林地檢署3265號三卷第81、82頁、84、85頁)。
是謝依涵上開①至④分所辯之不同版本之供述，均核與可採信之原審刑事案件審判期日之供述(２、⑵)相違，而無可採。
⑺、被上訴人及媽媽嘴有限公司辯稱依法醫研究所之鑑定書所載
「依陳進福測得Zolpldem在胸腔液及胃內容物中分別為0.038ug/mL及7.237ug/mL， 依上揭㈢之換算約為使用單一顆5毫克Zolpldem之結果。由胃中濃度高於胸腔液濃度，可能服用較高劑量(即超過一顆)而死亡時胃中之藥物尚未達吸收後之平衡期。」(原審102矚重訴1號四卷第61頁，影卷外放)及法醫孫家棟102年4月9日於偵查中證稱 ：「 (以陳進福胃內的Zolpidem數值，此量造成他的意識狀態如何？) 不會到昏迷。」等語，辯稱陳進福所服用之鎮靜安眠藥Zolpldem劑量較張翠萍為低，且死亡時胃中之藥物尚未達吸收後之平衡期，足見服用藥物之時間與死亡時間相距甚短，尚未發生藥效，陳進福之精神意識及行動能力，以其所服用之安眠藥劑量而言，還是可以走路的，並未達到即行癱瘓之程度云云，且依據代謝反應圖譜推估應服用後20分鐘即死亡，而陳進福至少於晚上8時30分仍留在店用，足認謝依涵未於晚上7時30分提供熱咖啡予陳進福飲用云云，惟查:
①、謝依涵確有於咖啡店內提供摻有安眠藥之熱咖啡予陳進福飲
節，已如前述(㈡、２、⑴)，再者，被上訴人所提出之英文資料，究出自何處，何人所撰寫，所撰內容為何 (未提出中文版) ，均未見被上訴人說明，職是之故，被上訴人陳稱依據代謝反應圖譜推估陳進福應服用後20分鐘即死亡云云，既未能提出證據以供調查，自無從採信其一己主觀之猜測。
②、謝依涵提供熱咖啡後，陳進福究是一次飲完或長時間啜少量
分次飲用，每次飲用之數量為何，乃涉及於陳進福個人之飲用習慣，自未能以謝依涵係同時將熱咖啡、可可送交陳進福及張翠萍飲用，即推論謂安眠藥物進入陳進福、張翠萍體內的時間點及量應相同。
③、再者「依陳進福測得Zolpldem在胸腔液及胃內容物中分別為
0.038ug/mL及7.237ug/mL，依上揭㈢之換算約為使用單一顆5毫克Zolpldem之結果。由胃中濃度高於胸腔液濃度， 可能服用較高劑量(即超過一顆)而死亡時胃中之藥物尚未達吸收後之平衡期。」(原審102矚重訴1號四卷第61頁，影卷外放)及法醫孫家棟102年4月9日於偵查中證稱：「(以陳進福胃內的Zolpidem數值，此量造成他的意識狀態如何？) 不會到昏迷。」等語在卷 (士林地檢署3265號四卷第7頁，影卷外放)，惟陳進福於其時不會到昏迷狀況，足證謝依涵辯護人所稱「也就是2月16日那一天， 謝依涵已經把張翠萍迷昏帶去外面，放在紅樹林裡面，謝依涵再把陳進福迷昏帶出去…」等情，且為當庭之謝依涵未表示不同意見而為可採(原審102矚重訴1號五卷第200頁，影卷外放) ，可證謝依涵將張翠萍、陳進福扶出媽媽嘴咖啡店，係採相同手法，即先後將處於迷昏而非昏迷狀況之張翠萍、陳進福扶出咖啡店。職是之故，被上訴人辯稱陳進福於其時尚存有一定的活動能力而未達癱瘓程度云云，無足據為其有利之認定。況， 法醫孫家棟102年4月9日於偵查中亦證稱：「 (以張翠萍身上的Zolpidem及
Zop idone的劑量，是否還能走路?) 要看死者生前有無服用安眠藥的習慣且死者生前有吃飯，且有服用酒類的情形，都會影響藥物吸收，若有酒精，是加乘作用，但這樣的劑量還是可以走路，但需要人家扶」等語在卷 (士林地檢署3265號四卷第5、6頁，影卷外放) ，則藥物之吸收既涉及生前用藥習慣、有無吃飯、飲酒等情，自無從以法醫研究所之鑑定書記載陳進福「死亡時胃中之藥物尚未達吸收後之平衡期。」等語，即謂陳進福服用藥物之時間與死亡時間相距甚短，被上訴人辯稱依法醫研究所之鑑定報告記載，可認陳進福所服用之鎮靜安眠藥Zolpldem劑量較張翠萍為低，且死亡時胃中之藥物尚未達吸收後之平衡期，足見服用藥物之時間與死亡時間相距甚短，尚未發生藥效，可認謝依涵並未下藥於熱咖啡交由陳進福飲用云云，即非可採。
④、又，謝依涵所陳其二分次取得安眠藥及前揭所稱對陳進福、
張翠萍下藥等情節之等語核與鑑定報告、事實相符，已如前述，被上訴人再空口辯稱(本院四卷第116、117頁)謝依涵未下藥交付熱咖啡給陳進福飲用云云，自難採信。
⑻、綜上所述，謝依涵係在媽媽嘴咖啡店內將安眠藥摻入陳進福所點用之熱咖啡後，送交陳進福飲用一事，即可認定。
３、媽媽嘴有限公司辯稱進福之生命權遭侵害係因謝依涵將之移至淡水河邊紅樹林內以水果刀殺害，該殺害行為非在咖啡店內，且謝依涵亦非執店長職務云云。惟查，謝依涵既係於陳進福、張翠萍偕到「媽媽嘴咖啡店」消費時，利用為陳進福及張翠萍準備飲料之機會， 將含有Zolpidem成分之安眠藥1包加入陳進福點用之熱咖啡飲品，俟陳進福服用後藥效發作陷於意識不清、不能抗拒之狀態時，再將陳進福扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，以預藏之水果刀殺害陳進福，足見謝依涵將滲有安眠藥之熱咖啡飲品，交給陳進福飲用，實為謝依涵著手實施殺人犯罪行為之一部分。而「媽媽嘴咖啡店」為謝依涵執行職務之地點，為顧客準備飲品，為謝依涵執行職務之範圍，而顧客前往咖啡店消費，係相信在安全無虞的環境消費始前之，惟謝依涵竟將含有安眠藥摻入陳進福點用之熱咖啡飲品，且時間上為其執行職務之期間，足見謝依涵於其上班時間，在「媽媽嘴咖啡店」其執行職務地點內，利用為陳進福準備飲品之職務上機會，將安眠藥摻入陳進福於「媽媽嘴咖啡店」販賣之項目單上所點選之熱咖啡飲品，其行為外觀上具有執行職務之形式，在客觀上足以認為係在執行職務或與執行職務有關，揆諸「利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」之最高法院90年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意旨，應認係民法第188條第1項所稱之執行職務之行為。雖陳進福係謝依涵嗣將其扶出「媽媽嘴咖啡店」外至淡水河邊之紅樹林內，以水果刀刺入其頸部兩側等處，始發生死亡之結果，惟謝依涵於陳進福飲品中下藥，實為其實施殺害陳進福行為之一環，而無從割裂，若非謝依涵先於陳進福及張翠萍之飲品摻入安眠藥， 致使其2人陷於意識不清、不能抗拒之狀態，以謝依涵一名女子，應無辦法同時制服陳進福及張翠萍2人，進而殺害陳進福。 且陳進福與張翠萍居住於媽媽嘴咖啡店附近，為媽媽嘴咖啡店之常客，與謝依涵熟識，謝依涵將意識不清之二人自咖啡店內扶出，外觀上亦可認係執行幫助、照顧身體不適、體力不支之顧客返家之職務上行為。謝依涵所為下藥、扶至河邊、下手刺殺各階段行為既係環環相扣不可割裂，應認係屬謝依涵利用職務上因陳進福至該店消費提供熱咖啡而摻入藥物致昏迷狀態再扶出機會之行為，而涵攝於民法第188條第1項所稱「執行職務」之內。從而被上訴人辯稱謝依涵之殺害行為非在咖啡店內，非執行咖啡店店長職務，且照顧店內客人返家並非職務行為或係其個人犯罪行為云云，均非可採。
４、被上訴人辯稱謝依涵102年3月24日於警詢中供稱：「 (他們是否有點啤酒？) 沒有點，是我招待一瓶不計費，我拿兩個杯子讓他們自己倒…張翠萍比較喜歡喝酒，所以張翠萍是先喝完啤酒再喝熱可可，那瓶啤酒大部分都是張翠萍喝的而且喝得很快。」等語(士林地檢署3265號三卷第26頁)，謂謝依涵所提供之啤酒並非媽媽嘴咖啡店所販售，純屬其私人請客而與咖啡店無關云云。惟查謝依涵於102年3月24日蘆洲分局調查時，供陳「當天陳進福點了熱咖啡，張翠萍點了熱可可，都是我端去給他們的」、「 (他們是否有點啤酒?)我招待一瓶不計費，我拿兩個杯子讓他們自己倒」等語在卷 (原審102矚重訴1號三卷第108頁，影卷外放)，且謝依涵乃利用執行職務機會將安眠藥放入陳進福所點選之熱咖啡飲品，再將該已摻有安眠藥的熱咖啡以服務客人之方式，交送予陳進福飲用，已如前述，職是之故，被上訴人雖辯稱謝依涵所提供之啤酒並非「媽媽嘴咖啡店」所販售，係其私人請客而與咖啡店無關云云，惟謝依涵所招待之啤酒是否為「媽媽嘴咖啡店」所販售，均不生影響謝依涵本件侵權行為係利用職務上機會行為，另被上訴人辯稱媽媽嘴咖啡店是日並無陳進福、張翠萍點選熱咖啡、可可的結帳資料云云，惟謝依涵就陳進福、張翠萍至該咖啡店消費所點選之熱咖啡、可可於是日是否有結帳，乃咖啡店內部作業事務，亦不生影響於謝依涵本件侵權行為為利用職務上機會行為，被上訴人辯稱謝依涵私人請客提供陳進福飲品行為且未於銷售明細表上記載，陳進福所飲用之飲品係謝依涵未付費而竊取店內原物料之私人請客非屬營業行為云云，均無理由。
５、被上訴人及媽媽嘴有限公司均辯稱依102年2月份班表，謝依涵為102年2月16日之早班人員，其擅自與同事黃佳嫻調班，而未告知被上訴人，其殺人之際不在其原定工作時間內，且謝依涵私自邀約陳進福與張翠萍夫婦至媽媽嘴咖啡店，於過程中刻意支開其他同事，單獨為陳進福及張翠萍服務，顯不具執行職務之外觀，亦非利用職務之行為云云。惟查媽媽嘴咖啡店業務實際上是由謝依涵負責一節， 已據呂炳宏於102年3月6日、3月28日在士林地檢署檢察官訊問時，供陳明確(士林地檢署3265號一卷第59頁、本院一卷第217頁)，核與證人黃佳嫻證稱「謝依涵是店長，店裡所有事務都是她處理」等語相符(士林地檢署3265號一卷第14頁)，從而謝依涵本於其店長職務，與同事調班而非於班表原定時段上班，該段期間仍屬其執行職務之期間，其縱刻意支開其他同事而單獨為陳進福及張翠萍服務，亦無解於其為陳進福及張翠萍準備飲品，為執行其為媽媽嘴咖啡店員工職務之行為，被上訴人及媽媽嘴有限公司上開所辯，自無可採。
６、至被上訴人於104年5月28日具狀所引用各判決，或為證券經紀商受託買證券，營業人員因執行與有價證券買賣有關行為而侵害他人權利；或證券營業人員代客操作買賣股票；或涉及期貨交易人員；或銀行人員偽刻印章；或貨車司機竊取菸盒包裝；或會計人員之偽造行為；或推介投資債券行為等 (本院四卷第6至13頁， 各該判決之事實均本件與本件事實有間，自不得比附援引，併此敘明。
㈢、媽媽嘴有限公司未盡監督之相當注意：
１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。
是僱用人茍非於選任及監督已盡相當之注意，即應就此損害負賠償責任。且按僱用人選任受僱人雖盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任。(最高法院22年上字第3116號判例參照)。又為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責 (最高法院19年上字第3025號判例參照)。
２、媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人， 上訴人主張被上訴人3人．媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)、及被上訴人陳唐龍即媽媽嘴咖啡(獨資商號)為謝依涵僱用人，依民法第188條應與謝依涵連帶負損害賠償責任云云， 並無可採，上訴人先位之訴請求被上訴人與謝依涵連帶給付；追加第一備位之訴，請求媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)與謝依涵連帶給付；追加第二備位之訴，請求被上訴人呂炳宏及媽媽嘴咖啡(獨資商號即陳唐龍)與謝依涵連帶給付即無理由，應予駁回，已如前述(㈠、⒓)，合先敘明。
３、媽媽嘴有限公司辯稱媽媽嘴咖啡店之員工教育訓練手冊已明文要求員工需「用貼心的態度對待每個客人，認真尊重的心情煮好每杯咖啡，分享給我們最親近的朋友家人」，且禁止員工販賣價目表內無銷售的商品，自不准員工製作或販賣添加不明藥粉之飲品，且觀諸每月例會檢討記錄、每日工作日誌及店內活動記錄等文件，足證媽媽嘴有限公司確實對於咖啡店員工及店長之選任監督已盡相當之注意。且媽媽嘴有限公司係採走動式管理，負責人呂炳宏於上班期間均會不定時、不定點巡視店面，以維持咖啡店之正常運作，謝依涵與陳進福間之互動與其他同事並無不同，難以察覺謝依涵有謀財害命之念，而其強盜殺人行為又顯與無從防範，辯稱伊對於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害云云。
４、惟查:
⑴、本件被上訴人雖提出「員工教育訓練手冊」(本院一卷第140
至181頁)，惟觀之該員工教育訓練手冊，係關於店內各種食物飲品之製作流程、點餐及出餐之作業流程、開店及收店流程、對於顧客意見之回答，並無關於顧客消費及場所安全之注意事項。
⑵、再者，媽媽嘴有限公司所辯稱關於顧客消費及場所安全之注
意事項已明訂於該「員工教育訓練手冊」內容之「吧台的五大控制」章第五節品質管制系統云云，惟該第五節品質管制系統之規定乃為「1.隨時保持吧台整潔及雙手乾淨2.進入吧台，請著吧台圍裙， 過髒請送洗3.所有飲品皆依SOP製作，客制化飲品除外4.出餐完，隨機詢問口味，會不會太甜？會不會太苦？會不會…可視需要再重作一杯，或請顧客下次提醒我們客制化飲品5.咖啡豆店內保持10日內新鮮烘焙豆，超過10日製作即享包6.小點心以冷凍或冷藏保存， 期限3-5日
7.牛奶保持4C保存期限如包裝盒上所示8.所有食材不使用時須放在冰箱保存，以防孳生細菌與變質9.不需加熱之生鮮蔬菜，開店前需試吃，肉排與培根需聞味道確認食材未腐壞10.若製作過程感覺有瑕疵，勿任意出餐， 再次確認，視需要重作一杯，再出餐11.有任何疑問建議， 告知值星長或寫入交接記錄，勿擅改規定12.店內販賣商品皆有價目表， 顧客需要價目表內無的品項，勿販賣，或告知值星長處理。」乃著重於其餐點材料保存，並無關於顧客消費及場所安全之注意事項，所辯尚無可採。而媽媽嘴有限公司再辯稱該「員工教育訓練手冊」內容之「吧台的五大控制」 章第四節5點明文規定 「待客溝通掌握一個大原則-當下互動，當下解決」，亦符合合走動式管理云云，惟第手冊第四節乃係有關待客出餐服務，主要在規定內用/外帶的流程 (本院一卷第158正反面) ，仍無關於顧客消費及場所安全之注意事項，所辯尚無可採。
⑶、另媽媽嘴有限公司辯稱，至於用餐安全方面可分為食品安全
及環境安全，前者於員工教育訓練手冊已詳述「飲品及餐點
S.O.P標準作業流程」、 「清潔保養工具及器具作業系統」及「品質管制系統」等，要求員工所有餐點及飲品的製作與準備務必遵守清潔美味的原則；後者則於「進貨、備貨系統」及「每班職掌」中詳述開店、營業、關店之注意事項，要求員工必須注意環境清潔及動線順暢，以維持咖啡店之正常運作云云，惟查該 「員工教育訓練手冊」之 「飲品及餐點
S.O.P標準作業流程」 「清潔保養工具及器具作業系統」及「品質管制系統」等，無非規定開店時開冷氣或窗戶，廁所垃圾桶等物品歸位…，關店時，將檯面上短缺的貨品補齊；飲品之製作、餐點之準備、製作等之點餐及出餐之作業流程；工作及器具之清潔及定位…，核為媽媽嘴有限公司有關咖啡店經營之開店收店流程，並無關於顧客消費及場所安全之注意事項，所辯仍無可採。
⑷、媽媽嘴有限公司主張之101年7月至102年2月之月例會檢討開
會紀錄(本院一卷第228至235頁)，僅有標題，無具體內容，無從據為媽媽嘴有限公司有利證據。
⑸、有關媽媽嘴有限公司提出之咖啡店102年2月份班表、102年2
月份工作日誌及店長活動記錄(本院一卷第236至240頁)部分。查，班表乃係記載員工輪班情形，工作日誌乃記載每日收支情形、當班人員之勤缺、及員工填載之店內設備異常狀況與客訴；店內活動記錄僅記載咖啡店舉辦之活動，均無關乎員工執行職務行為當否之監督，尚無從憑據媽媽嘴有限公司所提出之上開資料，推論媽媽嘴有限公司監督員工職務之執行已盡相當之注意。
⑹、媽媽嘴有限公司再辯稱證人陳資羿、黃佳嫻已證稱媽媽嘴有
限公司之法定代理人呂炳宏大部分的時間都在店內；呂炳宏會在辦公室念謝依涵工作情況，比如說東西沒收好之類的，就是老闆會盯著店長，店長再來要求我們，進而辯稱其為走動式管理云云。惟查，依呂炳宏於102年3月6日、4月10日在士林地檢訊問時陳稱，吧台離伊的辦公室有35公尺；伊的辦公室位於咖啡店最後一間房間，幾乎每日都會去咖啡店，伊上班時間不一定，平日會去臺北送咖啡，送完咖啡才進辦公室，時間有時是下午，有時是晚上，伊上班的時間咖啡店營業時間不一樣；最後一次見到陳進福時， 是2月16日那天伊在辦公室內算帳；我當天都在辦公室內算帳；我當天的行程都在辦公室內；我在外跑業務； (平常你不用管員工出勤、工作狀況) 我就是請店長，請店長處理，我雖然人在辦公室，但都是店長在處理，每月21日左右謝依涵會排次月班表等語明確(本院一卷第188、189、217、223頁)，核之媽媽嘴有限公司之法定代理人呂炳宏上班時間與咖啡店不同，需在外跑業務，其雖在辦公室但店內事務均由店長處理，則媽媽嘴有限公司所辯稱其法定代理人之走動式管理，顯非規律性的走動式管理，而難以採信。縱或媽媽嘴有限公司之法定代理人採取走動式管理，惟媽媽嘴有限公司既亦自陳大部分時間在辦公室，則該走動式管理顯核與對於顧客於店內發生狀況，或身體不適時應如何處理，應建制一套通報及處理流程無涉，再者媽媽嘴有限公司法定代理人呂炳宏以大部分時間在辦公室的走動式管理模式，既非對於身為店長之謝依涵及其他員工，即時、妥適處理顧客突發之身體異常狀況，建立監督之機制，媽媽嘴有限公司上開所辯稱已盡相當注意或綜加以相當注意仍不免發生損害云云，自難採信。
⑺、媽媽嘴有限公司辯稱證人郭乃慈證稱那天看見陳進福夫婦與
謝依涵有互動，就沒有多想他們的狀態是不對勁；證人李昀珊證稱當天21時許下班時店內還有一桌客人未走；證人候德民看見謝依涵扶走張翠萍時，並未覺得有異常云云，辯稱咖啡店飲料是否安全之監督，對於飲料原料、製作過程及清潔衛生進行監督，非必現場巡視且已授予謝依涵在加啡店外場綜理全店權限，無未盡監督之責云云，惟查媽媽嘴有限公司經營咖啡店，出售咖啡飲品及餐點，除負有提供衛生之餐食外自負有提供顧客安全用餐環境之責；況證人即媽媽嘴咖啡店員郭乃慈於102年3月6日警詢中陳稱 「案發當日我正在員工休息室用餐，直到約七點半左右，我走出休息室到客人用餐區，我看見陳進福夫婦二人對坐，在用餐區靠近玻璃窗……謝依涵走進來指示我去打掃廁所，感覺像是要支開我，在我打掃過程中因為比較靠近陳進福夫婦桌子……我看見張翠萍面對著我，但是張翠萍整個人是坐在椅子上，但是頭部往右側傾倒，狀似半倒狀態，而且我看他們的神情外表感覺是昏昏沉沉的，臉色很難看，我認為店長謝依涵會過去攙扶，所以我就沒過去扶他，然後張翠萍突然站起來想要往外離開，行止恍惚左右搖晃，神情很痛苦，手攙椅子往門外走出去，原本要過去幫她，但又急著想要快點打掃環境，況且認為店長謝依涵會過去幫忙所以我就繼續打掃，等到我晚上八點半時走出來客人用餐區時，還看到陳進福及張翠萍時，當時心裡還納悶陳姓夫妻為何當晚特別晚走，只見二人緊閉雙眼，好像沉睡的感覺的坐在原座位上，當時雖然覺得特別奇怪，但是因為我急著進去員工區打掃，所以就沒有理會了，當我於八點四十五分再出來客人區的時候就發現陳進福夫妻不在了，我當時發現店長也不見了，我當下有些疑惑為何店長及老闆都不在，放任店裡空無一人，等到約晚上九點左右，我在吧檯區見到工讀生李昀珊進吧檯拿店長的外套，並且說店長不小心掉進河裡，所以全身泥濘濕答答的，正在店後倉庫旁洗手台沖洗……」等語(士林地檢署3265號一卷第170至171頁)，則自晚上7時30分證人郭乃慈既已發覺 「我看他們的神情外表感覺是昏昏沉沉的，臉色很難看」、「張翠萍突然站起來想要往外離開，行止恍惚左右搖晃，神情很痛苦」、且已發覺「當時心裡還納悶陳姓夫妻為何當晚特別晚走」有異於平常消費情形，「但是因為我急著進去員工區打掃，所以就沒有理會了」，顯見媽媽嘴有限公司對於顧客於店內發生狀況，或身體不適時應如何處理，並無建制一套通報及處理流程，亦無對於身為店長之謝依涵及其他員工，有無即時、妥適或送醫處理顧客突發之身體異常狀況及於店內值勤不可無緣由任意離開，建立監督之機制，致證人郭乃慈雖於當日晚間7點半左右發現陳進福及張翠萍神情有異， 臉色難看，張翠萍更曾站起來試圖掙扎往外走，卻未予關心提供協助，亦未通報當時在辦公室內之媽媽嘴有限公司法定代理人呂炳宏，俟至晚間八點半再到客人用餐區，看到陳進福夫妻仍緊閉雙眼坐在坐位上，雖覺得奇怪，仍未予理會，錯失兩次避免不幸事件發生之機會。如若媽媽嘴有限公司有就員工此部分職務之執行盡相當之監督注意，即時對陳進福或張翠萍伸出援手，即有可能避免不幸之事件發生，使陳進福及張翠萍免於遭到謝依涵之殺害。媽媽嘴有限公司抗辯其等縱加相當之注意，仍不免被殺害之結果發生云云，顯無可採。
⑻、又經訊之呂炳宏「謝依涵平時考核資料有提出來過嗎？」則
稱「我們沒有做這種資料」等語在卷(本院一卷第118頁反面) ，益證媽媽嘴有限公司平日就謝依涵執行職務之行為並無相當之監督。
⑼、另媽媽嘴有限公司辯稱咖啡店員工作範圍包含店內及店外，
因此謝依涵於工作中離開咖啡店乃屬正常云云，惟查呂炳宏於本院103年7月28日準備期日乃陳稱「一個班有三個人，不能讓他們(執勤)中間離開咖啡店。但有可能他必須離開我們的店面，例如要倒垃圾、收躺椅、倒咖啡渣諸如此類，不會離開很久，50公尺都是我們的範圍。如果其中一個人要離開餐廳，要告知最資深的」等語(本院一卷第120頁)，其於102年3月6、8日警詢中則陳稱 「大概接近22時許，我從烘豆間以推車推4箱滿月禮盒經過杯測室到大廳…… 經過烘豆間時，看到謝依涵更換運動長褲旁邊有鈕扣 (她上班原本所穿是短裙搭配內搭褲)，我問她為何更換褲子，他說他學ROCK(歐石城) 跳水，我就沒再問就離開回辦公室」、「也沒問她在那裡落水」等語 (本院一卷第184、206、207頁)，並未追究謝依涵於工作中離開咖啡店落水之行為。而郭乃慈證稱其於晚間八點半時還看到陳進福及張翠萍，八點四十五分再到來客人區時，已不見陳進福與張翠萍夫妻，不知道他們是一起離開或前後離開，謝依涵也不在，店裡空無一人，等到約晚上九點左右，才在吧檯區見到工讀生李昀珊進來拿謝依涵之外套，說謝依涵不小心掉進河裡，正在店後倉庫旁洗手台沖洗等語(士林地檢署3265號一卷第171頁、二卷第47頁，本院影卷）、李昀珊證稱當日店內有伊、郭乃慈、謝依涵及呂炳宏，伊約於當日晚上9時下班(士林地檢署3265號二卷第40頁)，謝依涵於102年4月2日檢察官偵查中亦陳稱「 (你扶張翠萍出去，到將兩人殺害回到店內，總共花掉多少時間？) 約半個鐘頭」等語(士林地檢署3265號三卷第195頁，影卷外放) ，足見媽媽嘴有限公司就一個班三個人中最資深者或店長，於工作中離開咖啡店之情形，並無管理監督之機制，致謝依涵得以不須向當日在店內之呂炳宏報備，而得從容的將陷於意識不清、不能抗拒狀態之陳進福扶出媽媽嘴咖啡店外殺害，媽媽嘴有限公司抗辯其等對於謝依涵之監督已盡相當注意，無足可採。
㈣、上訴人對媽媽嘴有限公司得請求之金額為何？是否已罹於時效？
１、媽媽嘴有限公司監督謝依涵執行職務之行為既未盡相當之注意，則上訴人主張媽媽嘴有限公司應依民法第188條第1項規定，與謝依涵負連帶損害賠償責任，即屬有據。查，上訴人為陳進福之子女，陳進福遭謝依涵殺害死亡，上訴人因而支出陳進福喪葬費各15萬9410元一節，為被上訴人所不爭執 (本院四卷第155頁反面)，且媽媽嘴有限公司所提出之答辯狀僅對其是否為僱用人，應否負損害賠償責任及上訴人得請求之慰撫金金額提出抗辯 (本院四卷第310頁)，未就上訴人所主張之喪葬費爭執，則上訴人就此部分請求媽媽嘴有限公司應與謝依涵負連帶賠償責任，即為可採。又上訴人為被害人陳進福之子女，因本件事故驟失慈父，精神上自遭受極大打擊及痛苦，其主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，與謝依涵連帶賠償非財產上損害之慰撫金，亦屬有據。又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額(最高法院51年台上字第223號判例要旨參照) 。又受僱人因執行職務不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造 (包括負連帶賠償責任之僱用人在內) 之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準 (最高法院75年度台上字第2164號判決意旨參照) 。查上訴人之母移民至日本後與陳進福離婚，上訴人於陳進福去世後，曾回台一次，陳曄年收入有達一百萬元以上，經營電子網路方面的公司，陳晞多由哥哥陳曄代表發表意見，均已成年成家，刑事案件沒有出庭過，不希望別人知道他們回到臺灣等情，業據上訴人訴訟代理人在原審陳稱在卷(原審一卷第244頁)，且為被上訴人所不爭執 (原審卷同頁)，亦為媽媽嘴有限公司所未爭執，上訴人主張伊等聽聞陳進福失蹤並確死亡後，未滿一週即回台奔喪，並提出照片及新聞報導為證 (原審二卷第7、10頁)，且未為媽媽嘴有限公司所否認，自堪信為真實。而原審共同被告謝依涵100年之薪資所得為37萬2,000元，年所得為38萬3,225元，有謝依涵之100年扣繳憑單、稅務電子閘門財產所得明細在卷可稽(本院二卷第232、四卷第146頁)，而媽媽嘴有限公司乃為資本額50萬元之公司，則有該公司變更登記表在卷可憑（本院二卷第229頁)，及自97年間即起經營媽媽嘴咖啡店，並僱用多名員工，顯見經營有方等情，已如前述。爰審酌謝依涵以不法手段殺害陳進福，剝奪他人生命，加害情節至鉅，上訴人為陳進福之子女，遭此變故，痛失至親，精神上所受相當之痛苦，不言可喻，暨上訴人、謝依涵及媽媽嘴有限公司之身分、經濟狀況等一切情狀，認上訴人請求精神慰撫金300萬元，尚屬允當。 是上訴人各請求媽媽嘴有限公司與謝依涵連帶給付315萬9,410元（3,000,000＋159,410元＝3,159,410）應為可採。
２、關於時效部分：
⑴、按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損
害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅， 民法第128條前段、第197條第1項前段分別定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準， 最高法院72年台上字第738號判例意旨闡釋甚明。本件媽媽嘴有限公司辯稱上訴人對伊之請求權業已罹於二年時效，辯稱從刑事一審卷㈡第177至180頁及媽媽嘴有限公司提出陳報謝依涵任職公司期間之薪資資料，上訴人可知道謝依涵之僱用人是媽媽嘴有限公司，且只有這二個依據可以證明云云 (本院四卷第308頁反面)，上訴人則主張，因被上訴人的主張一直變動，在本院的另案判決後，被上訴人始主張僱用人是公司，被上訴人在本案原審時並不爭執被上訴人為謝依涵之僱用人，且在本院準備程序時，亦表示不爭執被上訴人為謝依涵僱用人，遲至言詞辯論時始爭執，故追加媽媽嘴有限公司為被告，乃不可歸責於伊，故伊之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效等語。
⑵、查，媽媽嘴有限公司所提出之謝依涵薪資資料，固係以媽媽
嘴有限公司名義提出，且縱上訴人曾申請閱覽刑事卷宗，且影印參考，惟有關謝依涵之人事資料與薪資資料變動不符，及被上訴人間有無合夥之內部關係，並非外人所得窺知，自難僅憑該等資料，即得以判斷謝依涵之僱用人究為何人。再者， 被上訴人迄103年11月27日本院準備程序中猶稱不爭執被上訴人3人之合夥為謝依涵之僱用人（本院二卷第175頁反面），迄104年6月16日言詞辯論時，始稱實際上並沒有合夥之存在（本院四卷第155頁)，有本院筆錄在卷可憑。而刑事一審㈡卷第177至180頁為媽媽嘴有限公司具狀提出謝依涵之薪資明細，呂炳宏於士林地檢署3265號一卷第53頁 (103年3月6日筆錄） 陳稱其是媽媽嘴有限公司及媽媽嘴咖啡之實際負責人，有士林地檢署3265號卷及原審102矚重訴1號影卷在卷可參。惟被上訴人早於103年7月28日即提出呂炳宏上開士林地檢署3265號一卷第53頁之筆錄在卷可稽（本院一卷第183頁)，被上訴人迄本院103年11月27日猶稱不爭執被上訴人3人合夥為謝依涵之僱用人，被上訴人之訴訟代理人並陳稱係因當事人給予的資訊不足所致（本院四卷第155頁反面)，益證尚無從憑據呂炳宏於103年3月6日 筆錄陳稱其是媽媽嘴有限公司及媽媽嘴咖啡之實際負責人即得以可推知媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人。職是之故，上訴人主張其於本院審理時知悉媽媽嘴有限公司為謝依涵之僱用人前，時效尚無從起算，即堪採信。從而，上訴人知悉後，於104年6月16日當庭對媽媽嘴有限公司追加起訴請求賠償損害，並未罹於時效，洵屬可採。
五、綜上所述，上訴人先位之訴請求被上訴人與謝依涵連帶各給付315萬9,410元本息為無理由，不應准許。原審就上訴人之先位請求為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加第一備位之訴，請求媽媽嘴咖啡合夥(呂炳宏、陳唐龍、彭元忠)與謝依涵連帶給付各上訴人315萬9,410元本息亦無理由，不應准許。上訴人復追加第二備位之訴，請求媽媽嘴有限公司給付上訴人各315萬9,410元及自追加訴訟暨更正訴之聲明㈢狀繕本送達翌日即104年7月1日(本院四卷第277頁)起至清償日止加計法定遲延利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至上訴人在二審擴張之訴敗訴部分，其假執行之聲請既失其附麗，應予駁回。雖上訴人就請求被上訴人連帶賠償部分敗訴，惟其請求金額對媽媽嘴有限公司獲勝訴判決，爰認訴訟費用全由媽媽嘴有限公司負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由。 依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。