臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第408號上 訴 人 大陸工程股份有限公司法定代理人 殷琪訴訟代理人 邱天一律師
簡良夙律師被上訴人 臺灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 王柏泰律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年4月14日臺灣士林地方法院102年度重訴字第393號第一審判決提起上訴，本院於103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程費用資金，於民國94年4月間辦理私募發行4年期丙八種記名式可轉換特別股（下稱系爭丙八種特別股）。依被上訴人公司章程第7條之2第1款規定、94年第1次及第2次辦理私募發行丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱系爭丙八種特別股發行辦法）第5、6、7、8條規定，每股發行價格為新臺幣（下同）9.3元，股息前2年年利率
9.5%，後2年年利率0%，伊認購系爭丙八種特別股3225萬股，認購金額共計2億9992萬5000元。惟被上訴人迄今尚未給付伊自96年1月5日起至同年4月27日止之系爭丙八種特別股股息計882萬1082元（計算式：000000000×9.5%×113/365＝0000000），及自98年1月1日起算之遲延利息等情。爰依前開被上訴人公司章程及系爭丙八種特別股發行辦法之規定，求為命被上訴人給付伊882萬1082元及自98年1月1日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人882萬1082元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊公司經營之高鐵已於96年1月5日開始營業，上訴人自不得再請求特別股建設股息；伊公司96年度並無盈餘，且該年度股東會亦無特別股股息分派之決議，上訴人即無股息請求權等語，資為抗辯。並於本院聲明：如主文所示。
三、查，㈠上訴人持有被上訴人於94年間私募發行「丙八種記名式可轉換特別股」3225萬股，每股發行價格9.3元，認購股款共計2億9992萬5000元；㈡被上訴人自96年1月5日以後，未再給付上訴人系爭丙八種特別股股息；㈢被上訴人經營之高鐵，自96年1月5日起，自板橋站至左營站已開始通車售票，苗栗、彰化、雲林3站迄今尚未完工等情，有卷附被上訴人公司章程、系爭丙八種特別股發行辦法、交通部函文可憑（見原審卷㈠第7至13頁、第60至63頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈡第82頁、第129頁反面至第130頁），堪信為真。
四、本件應審究者為上訴人請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年4月27日止之系爭丙八種特別股股息，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利；又公司依其業務之性質，自設立登記後，如需2年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息；公司法第232條第1項、第2項、第234條第1項分別定有明文。是依公司法規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利。惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232條規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展。故為引起投資人興趣俾公司易於募集資金，公司法第234條始例外規定建業股息。準此可知，建設股息之分派，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條股息分配之規定，不得再行發放建設股息。
㈡、經查：
１、經濟部依交通部91年9月12日交會㈠字第00000000000號函，於91年9月24日以經商字第00000000000號函核准被上訴人於公司章程訂定特別股條款，被上訴人據以於公司章程第7條之1規定被上訴人得發行丙種特別股，並訂定系爭丙八種特別股發行辦法，此觀經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函、被上訴人公司章程、系爭丙八種特別股發行辦法之規定即明（見原審卷第㈠12至13頁、第24頁），堪認被上訴人確依主管機關經濟部許可，辦理系爭丙八種特別股之私募，並得依章程規定於開始營業前分派建設股息。
２、上訴人於94年間認購被上訴人之系爭丙八種特別股3225萬股，依系爭丙八種特別股發行辦法第5、6、7、8條規定，系爭丙八種特別股股息前2年年利率為9.5%，後2年年利率為0%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1 年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之（見原審卷㈠第7至13頁）；可見上訴人本件請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年4月27日止之系爭丙八種特別股股息，係屬公司法第234條第1項之建設股息甚明。
３、被上訴人經營之高鐵自96年1月5日起，自板橋站至左營站已為通車，並對外售票及提供載客，96年全年營業收入計135億278萬8000元，被上訴人並據以申報營業稅等情，有卷附被上訴人96年1、2月營業人銷售額與稅額申報書、96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書及損益表可稽（見原審卷㈠第第59頁、第68至69頁）。交通部並於96年1月、5月及101年8月間先後向被上訴人、高鐵工程局及經濟部函稱：「有關貴公司函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1案，同意備查」、「臺灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日」、「…本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司（即被上訴人）目的事業主管機關之立場要求其陳報，並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部（即經濟部）擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」等語，有該部96年1月5日交路㈠字第0000000000號函、96年5月2日交會㈠字第0000000000號函、101年8月20日交路㈠字第0000000000號函影本在卷可稽（見原審卷一第56、60頁，第62至63頁）。參以被上訴人係以高鐵交通往來之經營為其主要業務，堪認被上訴人所經營之高鐵自96年1月5日開始通車售票並獲取收入，確屬公司法第234條第1項之「開始營業」時點。則依前開說明，被上訴人自96年1月5日起，即應回歸公司法第232條規定股息分配之規定，不得再依同法第234條規定發放建設股息。
４、上訴人雖以被上訴人尚有苗栗、彰化、雲林（下稱苗栗等3站）未興建完成為由，主張被上訴人於苗栗等3站興建完成全線通車前，仍應依公司法第234條給付系爭丙八種特別建設股息云云。惟查：
⑴、按鐵路以國營為原則。地方營、民營及專用鐵路之
興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准，鐵路法第3條定有明文。又，公司法第234條規定之開始營業，係為一事實狀態，於公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入時應即屬之，不以全面開始營業為必要，且非公司或相關主管機關得恣意延後或提前。如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。被上訴人既係經營高速鐵路之營運，依上述鐵路法第3條規定，其營業應經交通部之核准。是以被上訴人開始營業之時點，自應以目的事業主管機關即交通部之認定為準，經濟部101年9月21日經商字第00000000000號函亦同此意見（見原審卷㈠第57至58頁）。
⑵、被上訴人於95年12月29日以06台高興發字第03909
號函，向交通部函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日同意備查，被上訴人於該日正式向旅客售票並獲取營業收入。另被上訴人就板橋至臺北段自96年2月14日開始通車，交通部將被上訴人全線通車營運日訂為96年3月2日，並以96年1月5日作為被上訴人實際開始營運之日，有卷附交通部96年1月5日交路㈠字第0000000000號函、96年3月15日交路㈠字第0000000000號函、96年5月2日交會㈠字第0000000000號可按（見原審卷㈠第60至63頁）。又交通部上開96年1月5日、5月2日函係以96年1月5日為被上訴人板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准被上訴人行車後，交通部基於該公司目的事業主管機關之立場，要求被上訴人陳報，並同意備查被上訴人上開路段及車站之開始通車營運日期，此觀交通部於101年8月20日交路㈠字第0000000000號函亦明（見原審卷㈠第56頁），足見被上訴人經營高鐵，業經被上訴人之目的事業主管機關即交通部核准自96年1月5日開始營業，至為明確。
⑶、又按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，
均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內，加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第
1、2項定有明文。另按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅，所得稅法第3條亦有明文。可徵於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，並因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認有營業行為甚明。被上訴人於96年3月15日填具96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷一第59頁），嗣被上訴人於97年5月8日經安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，記載被上訴人於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運，96年度營業收入總額為135億278萬8000元等語，有會計師查核報告書暨損益表在卷可稽（見原審卷㈠第66至69頁），可見被上訴人自96年1月5日起已開始營業，並據以辦理各項會計事項。
⑷、再按民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，
主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條定有明文。被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准備查，該部並於96年5 月2日交路㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局以96年1月5日作為被上訴人實際開始營運之日，財政部高雄關稅局隨即於96年5月15日，以高普進字第0000000000號函知被上訴人應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅（見原審卷㈠第60至63頁），亦可徵被上訴人確實係自96年1月5日起開始營業，並依法繳納相關稅捐。
⑸、再參以被上訴人與交通部簽訂之高鐵興建營運合約
第七章第7.2.2.1條約定：被上訴人應依循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以92年6月30日全線通車營運為目標。第八章第8.1.1條至第8.1.4條約定：被上訴人應於完成高速鐵路之興建工程，並經主管機關履勘合格及核准營運後，始得開始營運。除本合約另有規定外，高速鐵路之全線（含臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等站）以92年6月30日通車為營運目標。被上訴人於第8.1.2條（即92年6月30日）所定日期前，得分段通車營運，但仍須遵守本合約有關履勘合格及核准營運之相關規定。被上訴人應於苗栗等3站興建完成後辦理該3站之營運（見原審卷㈠第293至297頁）。另酌以被上訴人之投資計畫書亦載明高鐵建設將分為2階段陸續進行，其中第1階段：係以高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止）外和臺北、板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等車站工程，將於92年7月1日投入營運，達成高鐵全線通車之目標；第2階段則以汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗等3站於98年7月1日前完工投入營運（見原審卷㈠第290至292頁），足證被上訴人與交通部簽訂之高鐵興建營運合約，本即約定於臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等6站工程完工後即應全線通車開始營業，至於苗栗等3站之興建及營運則屬第1階段開始營運後之第2階段工程及營運目標，至為灼然。堪認上訴人主張被上訴人應待包含苗栗等3站在內之所有車站興建完成及全線通車後，始屬開始營業云云，要與事實不符，尚無足採。
５、上訴人雖又主張被上訴人已給付訴外人財團法人中技社（下稱中技社）及財團法人中華民國航空事業發展基金會（下稱航發會）丙九種特別股96年度建設股息，基於股東平等原則，被上訴人亦應給付上訴人96年度建設股息；及交通部於94年4月15日、同年月20日以交路㈠字第00000000000號、第0000000000號函覆經濟部，預估被上訴人將於98年7月全線通車並開始營業，被上訴人並於94年9月27日作成05台高法發字第03934號函、94年9月30日作成05台高法發字第03993號函，上訴人即得據此請求系爭丙八種特別股96年度建設股息云云。但查：
⑴、交通部上開函文係於94年間被上訴人施工期間，預
估被上訴人將於98年7月全線通車並開始營業，尚難憑此遽認被上訴人確係自98年7月始開始營業。
⑵、又被上訴人給付中技社、航發會丙九種特別股建設
股息，係緣因中技社取得經最高法院100年度台上字第665號終局確定勝訴判決（下稱最高法院判決），暨被上訴人基於同一法律理由，與航發會為訴訟上和解，而支付建設股息等情，此有交通部103年3月13日交會㈠字第0000000000號函附相關資料在卷可稽（見原審卷㈡第166至172頁），即非被上訴人獨厚中技社、航發會股東至明，尚難逕謂被上訴人有違股東平等原則。
⑶、參以最高法院判決理由，已明白指出係因被上訴人
與該案當事人即中技社間，依其等往來書信文件中，堪認針對「開始營業」之時點已有具體約定，亦即認為被上訴人於私募丙九種特別股時，已具體向認購人即中技社陳明所指之開始營業日，為苗栗等3站工程竣工完成後，因而准許中技社得請求96年度特別股建設股息（見原審卷㈡第100至107頁）。
然債權契約成立，乃特定人間之法律關係（最高法院18年上字第2118號判例意旨參照），上訴人既係依系爭丙八種特別股發行辦法認購，進而與被上訴人成立系爭丙八種特別股認購契約，則兩造間就系爭丙八種特別股契約之權利義務，自應以被上訴人為私募要約而向上訴人提出之內容經上訴人承諾部分，或上訴人提出之要約經被上訴人承諾部分，方可認係構成兩造意思表示合致之契約內容。被上訴人於94年間私募丙九種特別股時，雖曾於94年9月27日、同年月30日於向中技社、航發會表示被上訴人將俟苗栗等3站完工後開始營業，然既非被上訴人向上訴人所為之意思表示，即難認該意思表示亦為系爭丙八種特別股認購契約之內容，得以拘束被上訴人。是以，本件與上開最高法院判決之基礎事實並不相同，上訴人自不能任意比附援引。故上訴人主張其認購之系爭丙八種特別股，與中技社、航發會認購之丙九種特別股相同，亦應以苗栗等3站工程竣工後，作為認定被上訴人之開始營業日云云，仍非可採。
㈢、依上可知，被上訴人自96年1月5日開始營業，自此開始後特別股股息之發放，即應回歸公司法第232條規定，即非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息，並受被上訴人公司章程第36條第1、2項盈餘分派之限制。而96年度被上訴人尚屬於虧損之狀態，並無盈餘，有被上訴人96年度營利事業所得稅申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書在卷可稽（見原審卷㈠第66至69頁）；且被上訴人96年度之會計表冊，已於97年度股東會中經股東認可，該次會議並未經被上訴人董事會擬具分配案提請股東會決議分派股息，上訴人出席該次會議且就會議結果無異議（見原審卷㈠第54至55頁），更徵上訴人業已於該次會議中，知悉並認同伊無96年度系爭丙八種特別股建設股息可得請求。上訴人本件請求丙八種特別股自96年1月5日起至同年4月27日止之特別股股息，即非有據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人認購系爭丙八種特別股，僅得於被上訴人開始營業前發給建設股息。上訴人業於96年1月5日函報目的事業主管機關即交通部，自板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於同日同意備查，被上訴人並正式向旅客售票並獲取營業收入，復依法申報關稅及營業稅，應認被上訴人確係自96年1月5日起開始營業，且被上訴人於96年間營業並無盈餘，依公司法第234條第1項、第232條第1項、第2項規定，上訴人自不得請求被上訴人給付系爭丙八種特別股96年度股息。從而，上訴人依據被上訴人公司章程及系爭丙八種特別股發行辦法，請求被上訴人給付系爭丙八種特別股96年度股息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予以一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 曾部倫法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。