臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第409號上 訴 人 遠雄人壽保險事業股份有限公司法定代理人 屠仲生訴訟代理人 徐秀蘭律師被 上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 黃光慶律師上列當事人間給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣士林地方法院102年度重訴字第347號第一審判決提起上訴，本院於103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金，於民國92年1 月27日發行「甲種記名式可轉換特別股」（下稱系爭特別股），伊即於同日以每股新臺幣（下同）10元之價格，投資系爭特別股2 千萬股，總計2億元。被上訴人自96年1月5 日起即未依約發放股息，伊依被上訴人之甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱系爭發行及轉換辦法）第8 條「本特別股股息率訂為年利率5%，依面額計算，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放」之約定，請求被上訴人給付96年1月5 日起至99年2月26日止之系爭特別股股息共計3,145萬2,000元（計算式：
2億元×5%×《361/365＋2＋57/365》＝31,452,000 元），竟遭被上訴人以依公司法第232條規定須彌補虧損及提出法定盈餘公積後始得分派股息及紅利為由拒絕。惟系爭特別股之目的在於興建高鐵期間之資金籌措，被上訴人既迄未完成苗栗、雲林、彰化車站，仍在興建期，依公司法第234 條規定，被上訴人得於開始營業前發放建設股息，不受同法第232條盈餘分派之限制，自不得拒絕發放系爭特別股股息。
爰依系爭發行及轉換辦法第8條，請求被上訴人給付3,145萬2,000元，及自99年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人之股息請求權於經伊股東會就分派股息案決議通過前，尚未發生，自不得逕請求伊給付股息；且上訴人為甲種特別股股東，兩造間並無如伊於94年9 月發行之丙九種特別股以苗栗、彰化、雲林新增3 站完工後為開始營業之約定，自應以伊之主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部所認定96年1月5日為伊開始營業日，而伊確於96年1月5日開始販售車票提供載客勞務予他人之營業行為，且由會計師查核簽證，並經全體股東承認，則伊依公司法第 234條、第232 條規定停止發放建設股息並無不當。縱認伊應給付上訴人至99年2月26 日之系爭特別股股息，然依公司法第228條、第230條之規定，應於提請100 年度之股東會承認後，至遲於100年12月31日發給，即自101年1月1日始為遲延利息之起算日等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人3,145萬2,000元，及自99年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准以現金或等值之台灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓之定存單供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第60頁背面至61頁背面）：㈠上訴人持有被上訴人於92年間發行之系爭特別股2千萬股，
每股面額10元，股款共計2億元，有認股繳款書可證（原審卷第45頁）。
㈡系爭特別股股息之性質，係屬公司法第234條所定之建設股
息，上訴人已領得被上訴人92年1月27日至96年1月4日止之建設股息。
㈢96年1月5日之後，被上訴人未再給付上訴人系爭特別股之股息。
㈣被上訴人曾向目的事業主管機關交通部函報自96年1月5日起
，於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以96年1月5日交路㈠字第0000000000號函同意備查（原審卷第99頁），另交通部曾於96年5月2日以交會㈠字第0000000000號函表示：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。」等語（原審院卷第101頁），而被上訴人關於苗栗、彰化及雲林等新增3站，目前尚未完工，然自96年1月5日起，已於板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運。
㈤系爭特別股已於99年2月26日到期。
㈥被上訴人96至99年度之會計表冊等事項，已於97至100 年召
開之股東會中提請股東承認可決，除100 年度通過發放開始營業前之96年1 月1 日至1 月4 日之建設股息外，均無其他特別股股息分派之決議，上訴人亦未於股東會提出異議。
㈦被上訴人發行之特別股計有甲、乙、丙一、丙二、丙三、丙
四、丙五、丙六、丙七、丙八、丙九等共11種。原法院100年度重訴字第147 號確定判決及最高法院100 年度台上字第
665 號確定判決認定被上訴人與丙九種特別股之2 家股東間，於發行認股契約內特別約定以苗栗、彰化、雲林新增3 站興建完成始為開始營業，判決被上訴人應負給付股息之義務（原審卷第53至62頁、第87至94頁）。
㈧交通部於101 年8 月20日以交路㈠字第0000000000號函覆經
濟部略以：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司（指被上訴人）高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」等語（原審卷第95頁）。
㈨經濟部於101年9月21日以經商字第00000000000 號函，並檢
附上開交通部函文，回覆台灣銀行及台灣土地銀行略以：「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語（原審卷第96頁）。
㈩如上訴人請求有理由，得請求股息之金額為3,145萬2,000元。
五、上訴人主張被上訴人迄今仍未興建完成苗栗、雲林、彰化3車站，尚未開始營業，仍應依約發放建設股息，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103 年7 月18日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第61頁背面），茲分述如下：
㈠被上訴人是否於96年1月5日開始營業，而符合公司法第234
條所定「開始營業」之規定，得停止發放特別股股息？上訴人主張應與另案原法院100年度重訴字第147號判決為同一事實認定，有無理由？⒈按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得
分派股息及紅利；公司無盈餘時，不得分派股息及紅利；公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息；公司法第232條第1項、第2 項前段、第234條第1項分別定有明文。準此，公司一旦開始營業，即應嚴守資本維持原則，回歸公司法第232 條之盈餘分配規定，不得再依公司法第234條第1項規定發放建設股息。上訴人主張系爭特別股股息之性質，係屬公司法第234 條所定之建設股息乙節，業據其提出系爭發行及轉換辦法、系爭特別股私募說明在卷可稽，且為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），應堪信為真實。然上訴人主張被上訴人迄今仍未興建完成苗栗、雲林、彰化3車站，應依約發放建設股息等情，被上訴人則辯稱伊業已開始營業，不得發放建設股息等語；則本件首應審究者即為被上訴人是否確已開始營業。
⒉經查：
⑴依系爭發行及轉換辦法、系爭特別股私募說明（原審卷第46
頁至第47頁、第50頁至第52頁）之內容，就被上訴人「開始營業」之時間，並未特別有所約定或加以定義，應參諸其他相關法令之規定，及被上訴人實際營業之情形，綜合加以判斷。而公司法第234 條規定之「開始營業」，應係一事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入者，即應屬之，不得任由公司或相關主管機關恣意延後或提前，且所謂開始營業，亦不以全部營業據點均開始營業為必要。雖僅部分開始營業，即已非「開始營業前」，應不得依公司法第234 條第1 項規定分派建業股息，以貫徹資本維持原則。
⑵被上訴人曾向目的事業主管機關交通部函報自96年1月5日起
，於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以96年1月5日交路㈠字第0000000000號函同意備查（原審卷第99頁），另交通部曾於96年5月2日以交會㈠字第0000000000號函表示：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。」等語（原審卷第101頁），而被上訴人所經營之高鐵雖尚有苗栗、彰化及雲林等3站尚未完工，然確自96年1月5日起，已於板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）。嗣交通部復於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函覆經濟部略以：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司（指被上訴人）高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」等語（原審卷第95頁）；經濟部則於101年9月21日以經商字第00000000000號函，並檢附上開交通部函文，回覆台灣銀行及台灣土地銀行略以：「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語（原審卷第96頁）；足徵被上訴人之主管機關交通部及經濟部均已認定被上訴人係自96年1月5日開始營業。
⑶又按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本
法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務；但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內；加值型及非加值型營業稅法第1 條、第3 條第
1 、2 項分別定有明文。次按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅；所得稅法第3條亦有明文。是於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，且因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認為具有營業行為。依被上訴人所提出該公司96年1 至2 月之營業人銷售額與稅額申報書、96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書（原審卷第98頁、第105至108頁），及財政部高雄關稅局於96年5月15日以高普進字第0000000000號函（原審卷第103至104頁）通知被上訴人依「民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法」第10條規定向該局辦理繳納關稅事宜等書證資料，亦堪認被上訴人確已自96年1月5日開始營運，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐。
⑷綜觀前開證據資料，足認被上訴人業於96年1月5日開始對外
招攬顧客及販售車票，提供高速鐵路載客運輸服務之業務，顯已開始營業，並據以繳納相關稅捐，不因苗栗、彰化及雲林站等3站尚未全面完工，而影響被上訴人確已開始營業之事實，此節並為被上訴人之主管機關交通部及經濟部所認定在案，殆無疑義。
⑸至上訴人雖另舉被上訴人之丙九種特別股股東即財團法人中
華航空事業發展基金會（下稱航發會）、財團法人中技社（下稱中技社）分別向被上訴人請求給付特別股股息事件之確定判決，即原法院100年度重訴字第147 號、最高法院100年度台上字第665 號判決，主張被上訴人開始營業日應為被上訴人完成苗栗、雲林、彰化等車站工程而全線通車時云云。
惟查：
①上訴人認購者為甲種特別股，前開判決之當事人航發會、中
技社則為丙九種特別股之股東，而甲種特別股於92年間發行，期間6 年，到期後得延長13個月，股息以年利率5%計算，丙種特別股於94年間發行，期間4年，前2年股息為年息9.5%，後2年年利率0%；甲種特別股乃針對金融機構發行，不需提供風險預告書，僅丙種特別股有針對自然人發行，方有交付風險預告書等情，業據被上訴人陳明（本院卷第62頁至背面、第69頁），並有被上訴人公司章程第7條之1、第7條之2可稽（本院卷第136 頁至背面），且未據上訴人爭執，顯見該二種特別股權利義務並不相同。
②依前開判決內容所示（原審卷第53至62頁、第87至94頁），
係因航發會、中技社向被上訴人認購丙九種特別股時，已向被上訴人詢問公司法第234 條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，經被上訴人分別於94年9月27日、94年9月30 日函覆，其內容引述經濟部、交通部函文，並強調依經濟部函釋，被上訴人將於開始營業前依公司法第234 條規定發放丙九種特別股股息，前開判決乃認被上訴人於私募「丙九種特別股」時，已具體向航發會、中技社陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成後」，並成為航發會、中技社與被上訴人認購特別股契約內容之一部分，本於契約誠信原則而認定被上訴人應依認股契約約定，對航發會、中技社負給付丙九種特別股股息之義務。然債權契約之成立乃特定人間之法律關係（最高法院18年上字第2118號判例意旨參照），兩造間就「甲種特別股」之認股契約，既無前述與「丙九種特別股」相類似之情形，兩者之認股條件有所不同，當無從比附援引。
③確定判決所為之理由判斷，其爭點效之效力，須於同一當事
人間不同之訴訟事件，始有適用（最高法院97年度台上字第1783號判決參照）。本件上訴人並非前開判決之當事人，並無爭點效之適用，自無從主張應與前開判決為同一事實認定。
④再者，上開最高法院判決並特別敘明被上訴人於私募「丙（
九）種特別股」時，已具體向該件當事人中技社陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，此與目前被上訴人已實際營運者不同等語（原審卷第93頁），是本件就被上訴人是否開始營業之認定，自不受前開事件所認定事實之拘束，上訴人前開主張，亦非可採。
⑹上訴人雖又主張被上訴人已自認新增三站完成始為開始營業
時點之認定云云，並以被上訴人函覆中技社及航發會之公文、被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號函為據。然查：民事訴訟法之自認，該法第279條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。被上訴人於本件訴訟程序中自始即否認新增三站完成始為開始營業之事實，而其94年4月13日05台高法發字第01162號函經濟部文，乃屬訴訟外之表示，自無上訴人所主張之自認情事。況查被上訴人於該函說明三雖載：「…高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第二百三十四條第一項所稱之『開始營業』之狀態。…」與說明四載：「本公司於高速鐵路主線興建完成並開始通車運轉之初期（尤其五年內），本公司事實上乃處於"準備"期間，…」等語（本院卷第153頁至第154頁），然係其函請主管機關經濟部補充函釋時之意見陳述，此由該函主旨欄所載即明，自不得逕以被上訴人於訴訟外之陳述遽認被上訴人已有自認該事實。又被上訴人函覆中技社及航發會之公文、被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號函之受文對象並非上訴人，且發文日期均在上訴人認股之後，亦不構成兩造間契約內容之一部分。
⑺至於交通部94年4月15日交路㈠字第000000000號函雖載：「
…全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3站之規劃、設計與施工；…該3站完工時程預估為98年7月，並開始所有車站全面營業」（本院卷第156頁），不惟僅係開始營業前之預估，不得作為事後實際開始營業之認定依據，且亦據該部表示上開函覆經濟部內容，乃提供高鐵推動期程以為經濟部解釋公司法第234條之參考，係行政機關間之行政協助，該部依法並無權限解釋或代經濟部補充解釋公司法第234條所稱之「開始營業」時點之定義，亦有該部103年1月2日交路㈠字第0000000000號函可查（本院卷第91頁至第93頁）。故上訴人主張被上訴人之目的事業主管機關已明確函覆被上訴人公司以「苗栗、彰化與雲林」三站完成後作為開始營業之認定，被上訴人公司應受拘束云云，亦無足採。
⑻被上訴人既已於96年1月5日開始營業，而建設股息是公司在
「開始營業」前，依相關規定分派之股息，則上訴人請求被上訴人分派96年1月5日至99年2月26日之建設股息，即難認有理由。
㈡被上訴人股東會未決議分派股息前，上訴人得否向被上訴人
請求給付股息？⒈按系爭特別股股息率訂為年利率5%，依面額計算，於每年股
東常會承認財務報表後，依被上訴人章程第7 條之1 及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1 年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。系爭特別股於發行期滿時，被上訴人應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。系爭發行及轉換辦法第8 條、被上訴人章程第7條之1定有明文（原審卷第46頁、本院卷第136 頁）。又按被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過金額扣抵沖銷之，此觀被上訴人之公司章程第36條第3項之規定即明（本院卷第141頁）。
⒉依系爭發行及轉換辦法第8 條及被上訴人公司章程第36條規
定，系爭甲種特別股於到期日前，雖於被上訴人開始營業後仍可分配特別股股息，但開始營業後特別股股息之發放，即應回歸公司法第232 條規定，並受被上訴人公司章程第36條盈餘分派之限制。而被上訴人開始營業後，雖有收入，迄至102年6月30日仍有待彌補虧損534億6,036萬元，而無盈餘，有簽證會計師核閱報告、被上訴人資產負債表在卷可稽（原審卷第144頁至第145頁），且被上訴人96至99年度之會計表冊等事項，已於97至100年召開之股東會中提請股東承認可決，除100年度通過發放開始營業前之96年1月1日至1月4日之建設股息外，均無其他特別股股息分派之決議，上訴人亦未於股東會提出異議（不爭執事項㈥），亦不符合公司法第232條，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息之規定，又未經被上訴人公司董事會擬具分配案提請股東會決議分派股息，不符合被上訴人公司章程第36條規定，上訴人自亦不得請求系爭甲種特別股96年1月5日至99年2月26日之特別股股息。
㈢上訴人既不得請求給付系爭特別股股息，即被上訴人並不負
遲延責任，則有關被上訴人應自何時起算遲延責任之爭點已無探究之必要。
六、綜上所述，上訴人依系爭發行及轉換辦法第8 條之規定，請求被上訴人應給付3,145萬2,000元，及自99年2月27 日起至清償日，按年息百分之5 計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。