臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第422號上 訴 人 陳鴻儀訴訟代理人 陳宏雯律師被 上訴人 宋文菡訴訟代理人 蕭健宏上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第888號第一審判決提起上訴，本院於103年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）95年 8月29日與合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）簽立「個人綜合額度借款」契約借貸最高額度新臺幣（下同）940萬元 ，分別以購置住宅貸款名義借貸602萬元、 購建企業用建築物名義貸款238萬元， 另於「個人綜合額度借款」契約借貸最高額度940萬元前提下，最高得借貸300萬元之週轉金貸款項目中實際貸款100萬元，共計向合作金庫借貸940萬元，由被上訴人與合庫銀行簽訂連帶保證契約書，並以被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段 000地號土地及其上4249建號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○號 8樓房屋（下稱系爭房地） 供合庫銀行設定最高限額940萬元之抵押權。然上訴人於借得款項後，僅繳交部分本金及利息。被上訴人因負連帶保證責任 ，乃於101年10月22日起開始清償，至102年 1月29日就全部剩餘借款共計9,330,668元全部清償完畢，並於102年1月30日經合庫銀行辦理塗銷抵押權登記。被上訴人已代上訴人清償債務，自得依民法第 749條規定請求上訴人清償債務等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人9,330,668元，及自102年 1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：兩造原係男女朋友關係，於92年 8月開始交往，93年 2月共同經營銀飾產品業務，並成立玩媒體股份有限公司（下稱玩媒體公司），因雙方感情甚篤，並有結婚之計畫，上訴人遂於95年 8月份決定買房邀被上訴人共同生活，且為了給被上訴人對於結婚成家有安全感，於購買系爭房地時，以被上訴人為登記名義人，又因上訴人為公司負責人，銀行評估信用評等較佳， 故由上訴人向合庫銀行借款940萬元（房貸部分僅602萬元， 餘為信用貸款）用以繳納購屋款，95年購屋至101年9月為止，每月房貸均係由上訴人繳納，足認系爭房屋之真正所有權人為上訴人，而非被上訴人。嗣兩造於99年1月即結束男女朋友關係， 被上訴人即搬出系爭房地，亦足見被上訴人明知系爭房地為上訴人所有。兩造分手後嗣公司經營發生危機，被上訴人乃要求上訴人將公司股份無償移轉予被上訴人，並承諾將房屋登記名義返還上訴人，惟上訴人於101年6月份移轉玩媒體公司股份予被上訴人後，被上訴人因結交新男友而要求房屋實質所有權，兩造遂約定由被上訴人承接當時之房貸債務約9,292,074元， 上訴人讓與系爭房地之所有權予被上訴人並搬離。故兩造斯時是以債作價之方式成立系爭房地轉讓契約，上訴人讓與系爭房地所有權，被上訴人之對待給付內容則為承擔上訴人於合庫銀行包括信貸在內之全部剩餘貸款債務，被上訴人因而於接手系爭房地後開始按約清償債務。若被上訴人僅為單純保證人，豈會在上訴人並無任何遲延情事、合庫銀行亦未為任何遲延催討之情況下， 自101年10月起無異議接續向合庫銀行清償貸款，更捨棄分期清償之利益，顯然不合常情；且由兩造電子郵件數度討論如何處理貸款移轉事宜，被上訴人均未予質疑或否認等情觀之，自足認兩造確曾有債務承擔之約定。
準此，被上訴人清償合庫銀行之貸款，實非基於保證人地位，而係本於主債務人之地位所為清償，被上訴人依民法第749條規定請求上訴人清償債務，於法不合。 縱認被上訴人係基於保證人地位清償貸款，因被上訴人未依兩造約定承擔房貸債務並變更借款人名義為被上訴人，為債務不履行且已給付不能，上訴人得向被上訴人主張債務不履行之損害賠償，請求不動產轉讓契約中上訴人免於清償系爭房地剩餘貸款之利益，並以此損害賠償請求權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人9,330,668元， 及自102年6月4日起至清償日止按年息5%計算之利息； 而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本院卷第25頁至背面)：
（一）不爭執事項：
１、上訴人於95年 8月29日以被上訴人為連帶保證人與合庫銀行簽訂借款契約， 約定借貸款額度為9,400,000元，並分別向金庫銀行借貸「 購置住宅貸款」6,020,000元、「購建企業用建築物貸款」2,380,000元、「週轉金貸款」1,000,000元，合計9,400,000元。 被上訴人並以系爭房地設定最高限額9,400,000元之抵押權予合庫銀行。
２、被上訴人自101年10月22日開始清償前項借款，並於102年1月29日就全部剩餘借款共計9,330,668元全部清償完畢，且於102年1月30日取得合庫銀行辦理塗銷抵押權登記同意書。
３、兩造有就如原審被證1號電子郵件之往來。
（二）兩造爭點：
１、101 年間兩造有無合意由被上訴人負責清償上訴人向合庫銀行貸款之債務餘額？
２、被上訴人於清償上訴人向合庫銀行貸款債務後，可否依民法第749條規定請求上訴人清償？
３、上訴人可否以被上訴人債務不履行之損害賠償主張抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）查被上訴人於95年 8月間與訴外人謝益加簽立不動產買賣契約書， 以總價940萬元買受系爭門牌號碼為臺北市○○區○○○路 ○段○○○號8樓房屋及所坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地應有部分， 約定價款分用印款30萬元及尾款910萬元二次支付， 有不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷第60至71頁）。又上訴人於95年 8月29日以被上訴人為連帶保證人，與合庫銀行簽立「個人綜合額度借款」契約借貸最高額度940萬元， 並分別以購置住宅貸款名義借貸602萬元、購建企業用建築物名義貸款238萬元，另於「個人綜合額度借款」契約借貸週轉金貸款項目中貸款100萬元，共計向合庫銀行借貸940萬元，自貸款核撥後至101年9月止，均由上訴人繳納上開貸款本息等情，為兩造所不爭， 並有借款契約在卷可稽（見原法院102年度司促字第12586號卷〔以下稱促字卷〕第6至9頁）。 核諸被上訴人簽立不動產買賣契約與上訴人向合庫銀行貸款日期同在95年8月，不動產買賣價金與貸款金額同為940萬元，上訴人抗辯買受系爭房地之價款，係由其向合庫銀行以抵押貸款及信用貸款方式全額貸款支應，尚非無據。被上訴人雖主張訂立不動產買賣契約之簽約用印款30萬元，為其以納希斯數位生活股份有限公司之支票支付云云，惟上訴人則抗辯納希斯數位生活股份有限公司雖係被上訴人設立之公司，但兩造另有成立玩媒體股份有限公司，公司大小章及帳戶存摺均由被上訴人保管，二家公司的錢則互通有無等語，查兩造斯時既為男女朋友，並共同成立公司，由被上訴人管理公司財務，參諸被上訴人以納希斯數位生活股份有限公司之支票支應私人置產之簽約款，未將個人與公司之財務分開，則同為被上訴人管理之納希斯數位生活股份有限公司與玩媒體股份有限公司，兩家公司之帳務款項是否輜銖分明，即非無疑，被上訴人復未舉證兌付該30萬元用印款之資金來源，則該用印款是否被上訴人支付，亦非無疑。又兩造原為男女朋友，購屋後即同住於系爭房地，嗣兩人於99年間分手，分手後被上訴人即自系爭房地中搬出，上訴人則繼續居住使用系爭房地，並持續繳納貸款本息， 迄至101年始就系爭房地相關問題，再以電子郵件聯絡等情，業經上訴人所陳明，並為被上訴人所不爭（見本院卷第47頁正背面），而衡諸常情，系爭房地如係被上訴人出資購買，於兩人分手後，應係上訴人搬離系爭房地，而非被上訴人，被上訴人復未舉證證明另有支付系爭房地910萬元之尾款， 上訴人抗辯稱兩造原為男女朋友，系爭房地為其購買，因有結婚計畫，故而登記於被上訴人名下，應堪信取。
（二）被上訴人主張其為上訴人向合庫銀行貸款之連帶保證人，已代為向合庫銀行清償上訴人 之貸款餘額共9,330,668元，得依民法第479條規定請求上訴人清償云云， 惟為上訴人所否認，辯稱兩造原為男女朋友，被上訴人已於99兩人分手後搬離系爭房地 ，101年間因被上訴人要求取得房屋實質所有權，兩造遂約定由被上訴人承接當時之房貸債務，上訴人則讓與系爭房地之所有權予被上訴人並搬離，兩造已以以債作價之方式成立系爭房地轉讓契約，由被上訴人承擔上訴人對合庫銀行全部剩餘貸款之債務等語。按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院91年度台上字第2076號判決意旨參照）。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。本件經查：
１、兩造就系爭房地相關貸款曾為如下之電子郵件往返：㈠上訴人於101年8月20日下午3時6分，以電子郵件向被上訴
人表示：「Subject：關於房貸。Dear Melissa ：合庫的馮小姐打了電話給我，要我去辦關於房貸續約的事情，我請她撥電話給妳，我不知道妳是否收到。我想之後就是妳這邊要付這個房貸，我就不用多花一次手續，讓我去續約，之後又轉換，因此，希望妳可以打電話去詢問清楚，如果需要我出面的部分，我也會配合。另外，這個月我原本要繳付的65,000的費用，我就直接轉帳給妳吧。因此，如果妳那邊已經完成合庫的手續，就告訴我一聲，我會這筆費用轉到妳戶頭，然後我會在九月中搬走，之後的費用，妳就要自己處理了。……」等語（見原審卷第41頁）。
㈡被上訴人則於同日下午 4時26分以電子郵件回覆上訴人：
「我有接到馮小姐的電話，本月的你轉到我的帳戶，台灣企銀復興分行，帳號……」等語（見原審卷第40頁）。㈢上訴人即再於同日下午 7時21分以電子郵件向被上訴人表
示：「好，我分兩次轉唷，這兩天我先轉一半，下個月五號我再轉一半給你，因為我通常都是這樣付的」（見原審卷第39頁）。
㈣被上訴人嗣於101年8月29日以電子郵件向上訴人表示：「
我星期一有去合作金庫， 目前房貸金額還有9,292,074未還，其中2筆不是房貸的，靈活運用金還有1,829,319未還，信貸607,079未還，這2筆無法轉給我，如果要轉的話就要先還清，還要去把台企銀的設定塗銷，現在能作的就是先去續約靈活運用金，星期五以前你要過去找馮小姐續約，不然的話這筆馬上要還，另外信貸，銀行問你有沒有辦法去貸別家信貸來還掉？這個很緊急麻煩你星期五以前一定要去續約」（見原審卷第38至39頁）。
㈤上訴人則於102年 8月30日上午2時42分以電子郵件回覆被
上訴人稱：「禮拜五之前是可以去續約，只不過續約之後，妳那邊還得要每個月付費，而且我要釐清，這兩筆和房屋是否有綁在一起，否則會變成房屋是你的，結果我背了這部分的債權。至於信貸你應該知道，我是無法去借的。我認為如果我禮拜五以前要去的話，妳最好和我一起去一趟，否則實在搞不清楚」等語（見原審卷第38頁）。
㈥被上訴人於101.8.30下午2:28以電子郵件回覆上訴人「你
可以直接問馮小姐，她會解釋給你聽，靈活運用的要先簽，因為星期五到期，我現在在跟台企談，是否可以把全部房貸轉到台企，就可以解決這個問題， 這2天事情很多，還是要麻煩你自己跑一趟，麻煩你了」等語（見原審卷第37至38頁）。
２、依兩造上開電子郵件之住返，足見兩造確有談論貸款轉換到被上訴人名下，上訴人將當月應繳付合庫銀行之款項，轉帳交付被上訴人，由被上訴人去繳，上訴人並強調「我會在九月中搬走，之後的費用，妳就要自己處理了」、「過續約之後，妳那邊還得要每個月付費……否則會變成房屋是你的，結果我背了這部分的債權」等語，詢之被上訴人無有同意自己轉換成借款人，則答稱「最後沒有轉成」等語（見本院卷第47頁背面），並未否認曾同意轉換成系爭貸款之借款人；證人即上開電子郵件所稱「馮小姐」之合庫銀行人員馮玉菁亦證稱「房子是保證人的，有提到要更換借款人名義，借款人更換為保證人，後來沒有辦成」、「沒有辦成變更借款人名義，主要是銀行作業的問題」等語（見本院卷第45頁背面）， 且於101年10月被上訴人開始清償合庫銀行貸款前，上訴人均有按月返還貸款本息，有上訴人用以繳付合庫銀行貸款本息之上海商業銀行帳戶存摺內頁在卷可稽（見原審卷第68至77頁），證人馮玉菁亦證稱印象中合庫銀行沒有發催繳款書給本件借款之借款人及保證人（見本院卷第46頁），兩造既曾論及合庫銀行貸款之借款人轉換成被上訴人名義，並向合庫銀行表明，雖嗣因銀行作業問題沒辦成，惟被上訴人已在上訴人未遲延繳款，合庫銀行亦未催繳之情形下， 接續自101年10月起按月清償貸款本息，並於102年1月底提前全部清償，準此，上訴人抗辯兩造已以以債作價之方式成立系爭房地轉讓契約，由被上訴人承擔上訴人對合庫銀行全部剩餘貸款之債務，上訴人則讓與系爭房地之所有權予被上訴人並搬離，應堪信取。
（三）按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權， 民法第749條本文固有明文，又被上訴人於101年10月22日起至102年1月29日止， 共清償上訴人前向合庫銀行貸款之餘額9,330,668元，並於102年1月30日取得合庫銀行辦理塗銷抵押權登記等情， 固亦有合庫銀行放款繳款存根、存款憑條、抵押權塗銷同意書等附卷可稽（見促字卷第13至21頁），惟被上訴人既已與上訴人以以債作價方式成立系爭房地所有權轉讓契約，由被上訴人承擔上訴人對合庫銀行全部貸款餘額之債務，以代價金之給付，則其向合庫銀行所為清償，形式上雖係以連帶保證人之身份代償上訴人對於合庫銀行之債務，實質上係基於與上訴人間之債務承擔契約而為清償，則被上訴人於向合庫銀行清償後， 自無從再依民法第749條規定向上訴人求償，被上訴人主張上訴人應償還其向合庫銀行清償之款項，為無足取。
六、綜上所述，上訴人抗辯兩造已以以債作價之方式成立系爭房地轉讓契約，由被上訴人承擔上訴人對合庫銀行全部剩餘貸款之債務，上訴人則讓與系爭房地之所有權予被上訴人，自屬可信，被上訴人主張代上訴人清償合庫銀行貸款，得請求上訴人清償，為不足採。 從而，被上訴人依民法第749條規定， 請求上訴人給付9,330,668元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付9,330,668元及自102年6月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。