臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第431號上 訴 人 全球人壽保險股份有限公司法定代理人 劉先覺訴訟代理人 賴文智律師
蔡淑娟律師被 上訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 曾子興律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年4月14日臺灣士林地方法院102年重訴字第392號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人之法定代理人原為范志強，嗣於民國104年2月16日
變更為劉維琪，有被上訴人第6屆第30次董事會議紀錄影本可稽（見本院卷二第174至第175頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第173頁），核無不合，應予准許。
㈡按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人原起訴主張：被上訴人於96年間尚未開始營業，依被上訴人甲種記名式可轉換特別股（下稱甲種特別股）、丙八種記名式可轉換特別股（下稱丙八種特別股）之發行及轉換辦法及被上訴人公司章程之規定，被上訴人仍應給付上訴人自96年1月5日起至101年12月31日止之特別股股息3,929萬4,017元（原判決誤載為3,929萬4,010元），及自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，將原聲明列為先位聲明，復主張：如認被上訴人已開始營業且迄今尚無盈餘，因被上訴人於103年10月23日經董事會決議，為執行財務改善方案，將主動依公司章程及各特別股發行及轉換辦法規定收回已發行之全部特別股股本，並於與本件相同之其他特別股股東請求給付特別股股息之訴訟中援引公司法第165條第2項規定及經濟部98年9月25日經商字第00000000000號函抗辯得受領特別股股息者，僅限於公司決定分派股息之基準日前5日內，已記載於股東名簿之股東，方得領取，故特別股股東已於97、98年間轉換為普通股，縱於97年後有盈餘，因其等已喪失特別股股東身分，不得領取96、97年度之特別股股息云云，爰預為請求，追加備位聲明求為：被上訴人應於收回特別股之日給付上訴人3,929萬4,017元，及自收回特別股之次日起至清償日止按年息5％計算之利息；又倘認被上訴人收回特別股時，不生96年度股息給付義務，待日後有盈餘始應給付，鑑於伊因被上訴人收回特別股後已非股東名簿之特別股股東，被上訴人勢必拒絕給付96年度股息，再預為請求，次備位聲明：如先位及上開備位聲明均未獲允准時，被上訴人應於以後有盈餘年度給付上訴人3,929萬4,017元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷二第209至210頁）。核其追加之訴（含備位聲明及次備位聲明）與原訴均係對相同之認股契約所為96年度股息之請求，僅給付時間不同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求於同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，雖被上訴人反對上訴人於第二審程序中為該追加，惟此追加核屬民事訴訟法第255條第1項第2款規定之基礎事實同一者，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金，於92年1月間辦理私募發行甲種特別股，依甲種特別股發行及轉換辦法第4至8條約定，每股面額10元，按面額發行，發行日為92年1月27日，發行期間為6年，經被上訴人展延至99年2月26日到期，股息率為年利率5％，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。另被上訴人復於94年4月間辦理94年第1次辦理私募發行丙八種特別股，依丙八種特別股發行及轉讓辦法第5至8條約定，每股發行價格為9.3元，原定發行日為94年4月26日，經展延至94年4月28日，發行期間4年，股息前2年為年息9.5%，後2年為0，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。又經濟部於91年9月24日以經商字第00000000000號函核准被上訴人依公司法第234條之規定於公司開始營業前分配股息，且被上訴人於93年5月28日股東會修訂公司章程第36條第3項為「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制…」，則被上訴人自應依甲種、丙八種特別股發行及轉換辦法及其公司章程第7條之1、之2及第36條之規定發放特別股股息。且甲種及丙八種特別股之股息皆為公司法第234條之建設股息，被上訴人於開始營業前，不論盈虧，均得分派。伊於92年1月27日以每股10元，認購甲種特別股共2,000萬股，股款計2億元；另訴外人國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽）則於94年4月25日以每股9.3元，認購丙八種特別股1億0,750萬股，股款計9億9,975萬元，嗣102年3月30日伊依金融機構合併法概括承受國華人壽資產而取得。而被上訴人在完成苗栗、彰化及雲林車站（下稱苗栗等3站）興建工程，達全線通車開始營業前，仍處於興建期，尚未開始營業，不論盈虧，均應分派甲種及丙八種特別股股息。詎被上訴人竟以板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）業於96年1月5日已有營業行為為由，拒絕給付伊96年1月5日至96年12月31日之甲種特別股股息989萬0,411元及自96年1月5日至96年4月27日之丙八種特別股股息2,940萬3,606元，合計3,229萬4,017元。爰依甲種、丙八種特別股發行及轉換辦法及被上訴人公司章程規定，請求其給付伊3,929萬4,017元（原判決誤載為3,929萬4,010元），及自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加備位之訴，上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,929萬4,017元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。追加備位之訴聲明：被上訴人應於收回特別股之日給付上訴人3,929萬4,017元，及自收回特別股之次日起至清償日止按年息5％計算之利息。追加次備位之訴聲明：被上訴人應於以後有盈餘年度給付上訴人3,929萬4,017元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊興建期之工作範圍為台北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站及工程鐵軌路線，該等車站已於96年1月5日完成即售票營運而開始營業，並經主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部認定在案。且交通部已核准伊自96年1月5日起自板橋站至左營站通車，正式向旅客售票營運，並自96年1月起繳納營業稅及相關稅捐，是伊已於96年1月5日開始營業。伊與交通部簽訂之高鐵興建營運合約約定得分段通車、分段營運，苗栗等3站係屬第2階段通車目標，不影響本件被上訴人開始營業時間之認定。上訴人雖援引伊與其他丙九種特別股股東間之最高法院100年度台上字第665號確定判決為據，惟該判決係就伊與丙九種特別股股東間之訴爭，該發行條件與本件之甲種及丙八種特別股並不相同，認定「開始營業」之時點，不應受前開確定判決之拘束。伊開始營業後，於96、97年度仍處於虧損狀態，並無盈餘，依公司法第232條、第234條規定，自不得再發放建設股息。又伊96年度之會計表冊等事項已於97年召開之股東會中提請股東承認可決，該年股東會中均無特別股股息分派之決議，上訴人亦未異議，則上訴人之股息請求權尚未發生，自亦不得逕行起訴請求。另關於上訴人追加備位之訴部分，因伊欲收回特別股基準日期僅係暫訂，是否確實能收回尚無定論，且盈餘是否發生亦不具確定性，上訴人追加請求不確定發生之債權，於法未合，不應准許等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加備位之訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益判決願供現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人持有被上訴人於92年間發行甲種特別股2,000萬股，
每股面額10元，股利為年利息5％。上訴人另因概括承受國華人壽資產，而持有被上訴人於94年間發行丙八種特別股1億0,750萬股，每股9.3元，股利前2年為年息9.5％，後2年係0。
㈡上開特別股股息之性質，係屬公司法第234條所定之建設股
息。上訴人已領得被上訴人92年度至96年1月4日止之甲種特別股股息。國華人壽公司已領得被上訴人94年度至96年1月4日之丙八種特別股股息。
㈢96年1月5日之後，被上訴人未再給付上開特別股之股息。㈣被上訴人曾向目的事業主管機關交通部函報自96年1月5日起
，於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以96年1月5日交路㈠字第0000000000號函同意備查；另交通部曾於96年5月2日以交會㈠字第0000000000號函表示:「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。」等語，被上訴人關於苗栗等3站，目前尚未完工通車，然自96年1月5日起，已於板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運。
㈤被上訴人96至99年度之會計表冊等事項，已於97至100年召
開之股東會中提請股東承認可決，除100年度通過發放開始營業前之96年1月1日至1月4日之建設股息外，均無其他特別股股息分派之議案。
㈥交通部於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函覆經濟
部略以：「…查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」等語。
㈦經濟部於101年9月21日以經商字第00000000000號函，並檢
附上開交通部函文，回覆台灣銀行及台灣土地銀行略以:「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語。
㈧如上訴人請求為有理由，上訴人自96年1月5日至96年12月31
日止，得請求之甲種特別股股息金額為989萬0,411元；自96年1月5日至96年4月27日止，得請求之丙八種特別股股息金額為2,940萬3,606元，兩者合計為3,929萬4,017元。
以上各情，有甲種、丙八種特別股發行及轉換辦法、被上訴人公司章程、交通部96年1月5日交路㈠字第0000000000號函、96年5月2日交會㈠字第0000000000號函、101年8月20日交路㈠字第0000000000號函、經濟部101年9月21日經商字第00000000000號函等影本可稽（見原審卷第17至25頁、第27至29頁、第140至144頁、第146頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第117至118頁），均堪信為真實。
五、兩造對於高鐵苗栗等3站，目前尚未完工，另高鐵自96年1月5日起，已於板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運等事實，並不爭執。上訴人主張：被上訴人高鐵苗栗等3站既未興建完成且通車，即尚處興建期，未開始營業，仍應繼續發放特別股股息等語。惟為被上訴人所否認，辯稱：被上訴人於96年1月5日即已開始營業，苗栗等3站係屬第2階段通車目標，不影響被上訴人開始營業時間之認定。被上訴人開始營業後仍處於虧損狀態，並無盈餘，依法不得發放建設股息等語。本件首應審酌者為：被上訴人究於何時開始營業？亦即被上訴人所經營之高鐵在板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）等車站於96年1月5日開始售票營運後，是否即為開始營業，茲判斷分述如下：
㈠按公司依其業務之性質，自設立登記後，如需2年以上之準
備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息，公司法第234條第1項定有明文。
又股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套。而所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，以保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。又依公司法第232條規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232條規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利，故公司法第234條乃例外規定，公司經主管機關許可，得於章程規定於公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資。又建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息。再者，所謂開始營業，應係事實狀態，即公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，雖僅部分開始營業，即已非「開始營業前」，自不得分派建設股息，以貫徹資本維持原則，保障交易安全與公司債權人。換言之，公司法第234條所規定「開始營業」之時間，如不以事實狀態認定，而得由公司或相關主管機關自行決定或核定，任意擇定與事實狀態不同之始日為「開始營業」，則公司法所採之資本維持原則將趨於空洞化，無法展現保障交易安全及公司債權人之規範目的。
㈡本件依被上訴人公司章程第7條之1、之2、第36條第3項規定
及經濟部91年9月24日經商字第00000000000號函示（見原審卷第28至30頁、第32頁），足認被上訴人業經主管機關經濟部之許可，得依章程規定於開始營業前分派特別股股息，並據以辦理特別股之私募。又依甲種、丙八種特別股發行轉換辦法第2條規定，該特別股之發行目的係籌募資金以支應興建高鐵各項工程費用；依第8條規定，甲種特別股，股息率為年利率5%，依面額計算；丙八種特別股股息前2年年利率
9.5%，後2年年利率0%，依發行價格計算。且於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之1或之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之（見原審卷第17、18頁、第22頁）。被上訴人於92年1月27日以每股10元，認購甲種特別股共2,000萬股，股款計2億元；又承受國華人壽於94年4月25日以每股9.3元，認購之丙八種特別股1億0,750萬股，股款計9億9,975萬元，則本件上訴人請求被上訴人給付之甲種、丙八種特別股股息，核其性質均屬公司法第234條第1項規定所稱之建設股息，應堪認定。㈢被上訴人所經營高鐵板橋站至左營站，於96年1月5日開始對
外售票載客營運並獲取營業收入，即應認被上訴人業於96年1月5日已開始營業。本院判斷理由如下：
⒈按高速鐵路係指經許可其列車營運速度，達每小時200公
里以上之鐵路。鐵路以國營為原則。地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准，鐵路法第2條第3款、第3條定有明文。稽諸被上訴人公司章程及甲種、丙八種特別股發行轉換辦法之內容，就被上訴人「開始營業」之時間，並未特別有所約定或加以定義，自應參諸其他相關法令之規定，及被上訴人實際營業之情形，綜合加以判斷。而公司法第234條規定之「開始營業」，應係一事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入者，即應屬之，不得任由公司或相關主管機關恣意延後或提前，且所謂開始營業，亦不以全部營業據點均開始營業為必要，縱僅部分據點開始營業，即非公司法第234條所稱「開始營業前」。查本件被上訴人曾向目的事業主管機關交通部函報自96年1月5日起，於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以96年1月5日交路㈠字第0000000000號函同意備查（原審卷第144頁）；交通部嗣於96年5月2日以交會㈠字第0000000000號函表示略謂：「…台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日…。」等語（原審卷第146頁）。雖被上訴人所經營之高鐵尚有苗栗等3站尚未完工，然依被上訴人之投資計畫書載有：「…本企業聯盟擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後所產生的現金流量以支應後期工程所需之全部或部分資本支出。為擬訂財務計畫，本企業聯盟之基本財務方案，係假設高鐵建設將分以下二個階段陸續進行：第一階段：高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止外）和臺北、板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等車站等工程，將於民國九十二年七月一日投入營運，達成高鐵全線通車之目的。第二階段：汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗、彰化、雲林三站將於九十八年七月一日前完工投入營運…」等語（見原審卷第239至241頁），再核對被上訴人與交通部之興建營運合約，第一階段之車站，係規範於「第七章興建」章中，於第7.2.2.1條中以92年6月30日全線通車營運為目標，至於苗栗等3站之興建，則係規範於「第八章營運」章中，有興建營運合約影本可參（見原審卷第242至246頁），顯見苗栗等3站之興建本即規畫在第一階段臺北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）等車站全線通車且營運之後。而高鐵確自96年1月5日起已於板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等車站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。另交通部復於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函覆經濟部略以：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」等語（見原審卷第249頁）。而經濟部則於101年9月21日以經商字第00000000000號函，並檢附上開交通部函文，回覆台灣銀行及台灣土地銀行略以：「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語（見原審卷第141頁），可見經濟部對於交通部之上開函文並無反對意見，已不再使用交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函所示「本部預估被上訴人公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」之預估時程（見原審卷第48頁）。是被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關交通部核准自96年1月5日開始營業，而經濟部亦同意交通部認定之開始營業時點，堪認被上訴人之目的事業主管機關交通部及主管機關經濟部皆已認定被上訴人係自96年1月5日開始營業。
⒉次按，凡在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均
應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務；但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內；加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1、2項分別定有明文。又按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅；所得稅法第3條亦有明文。可見於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，且因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認為已有「營業行為」，否則當無課徵營業稅或營利事業所得稅之可能。查被上訴人於96年3月15日填具96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷第143頁）；另安侯建業會計師事務所97年5月8日出具之96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書上，亦載有被上訴人於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運。而被上訴人之96年度營業收入總額為135億1,102萬6,087元等情（見原審卷第150至153頁），足證被上訴人確於96年1月5日開始營運並有收入，方能申報營利事業所得稅。再按，民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條定有明文。被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准備查，該部於96年5月2日交路㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局以96年1月5日為被上訴人實際開始營運之日，財政部高雄關稅局隨即於96年5月15日以高普進字第0000000000號函覆被上訴人應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅（見原審卷第148、149頁），亦可見被上訴人確於96年1月5日起開始通車營運，財政部高雄關稅局始據此同意其得辦理分期繳納關稅，準此，被上訴人所稱其於96年1月5日業已實際開始營運，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐，應堪信為真正。
⒊被上訴人雖曾於94年4月13日以05台高法發字第01162號函
詢經濟部，請經濟部就91年9月24日經商字第00000000000號函為補充釋示，並於說明欄三、記載：「……高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態。…析言之，於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異，均處於公司法第234條第1項所載『公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業』之『準備』狀態，而且事實上難有盈餘產生。
因此，本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息。…如果貴部將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第234條之『開始營業』，並固守公司法第232條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第234條鼓勵投資之精神。」等語（見原審卷第208、209頁）。經濟部接獲被上訴人之上開函文，先後於94年4月13日、94年4月19日向交通部函詢被上訴人開始營業日之認定（見原審卷第49、51頁）。交通部雖曾於94年4月15日以交路㈠字第0000000000號、94年4月19日以交路㈠字第0000000000號覆經濟部函稱：「…關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7月全線通車並開始全面營業…」、「…本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」等語（見原審卷第50、52頁）。嗣經濟部於94年4月20日以經商字第00000000000號函回覆被上訴人前述94年4月13日函文，檢附上揭交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函為附件（見原審卷第44頁）。交通部雖於94年4月15日、94年4月19日函稱被上訴人將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業等語，惟細譯其記載僅係「預估」性質，自不得作為事後實際開始營業之認定依據。且被上訴人於94年間既尚未通車營運，交通部及經濟部之上開函文，無非係依被上訴人之投資計畫及興建營運合約等「預估」被上訴人將來可能開始所有車站全面營業之時日，與事實並未相符，不能逕採為認定被上訴人究竟何時開始實際營業之準據。況經濟部上揭94年4月20日函之說明欄已說明：「…二、按公司法第234條第1項係公司開始營業前得分派股息之例外規定，於公司開始營業後，則應回歸同法第232條關於股息分派原則規定辦理。…公司無盈餘時，不得分派股息。三、…至貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準。」等語（見原審卷第44頁），堪認經濟部及交通部於94年間所發上開函文並無將被上訴人「於98年7月全線通車並開始全面營業」之預估，認定為被上訴人依公司法第234條第1項規定「開始營業」時點之意思，實際上其等亦無從對被上訴人將來「開始營業」事實為事先預知而先為認定。至上訴人雖另以交通部高速鐵路工程局94年4月14日、94年4月19日簽擬意見，認被上訴人應以新增苗栗等3站完工通車時，作為公司法第234條規定之開始營業日云云（見本院卷一第188至192頁）。惟上開簽呈僅屬交通部機關內部之建議意見，對外不生效力，更不得以此作為認定被上訴人開始營業日之認定依據。再者，交通部於96年1月5日交路㈠字第0000000000號函（原審卷第144頁），對被上訴人於板橋至高雄左營站開始通車營運同意備查後，其後相關函文即未再稱被上訴人完成苗栗等3站工程後，全線通車開始營業等語，反於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函表示經濟部擬以96年1月5日作為被上訴人依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，係屬經濟部權責，交通部敬表尊重（見原審第249頁），可見交通部亦未採取苗栗等3站完工後，始屬被上訴人開始營業日之立場。又依交通部103年1月2日交路㈠字第0000000000號更明確函覆略以：
「…四、…本部94年4月15日交路㈠字第0000000000號及94年4月19日交路㈠字第0000000000號函復經濟部台灣高鐵公司開始營業日乙案，當時函示內容係因高鐵計畫尚未完工通車，本部基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，依興建營運合約及台灣高鐵公司於甄審階段所提投資計畫書內容中所載（預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業）並考量合約本有分期興建、得分段通車營運之精神，提供高鐵推動期程以為經濟部解釋公司法第234條之參考，此係行政機關間之行政協助，本部依法並無權限解釋或代經濟部補充解釋公司法第234條所稱之『開始營業』時點之定義。…至有關94年或96年間本部所復經濟部函文，均係本部當時就推動計畫之實況提供予經濟部解釋參考。」等語（見本院卷一第68至70頁）。據此，自難認定尚須待苗栗等3站興建完工通車營運後，始得認被上訴人已開始營業。依經濟部、交通部於94年間之上開函文往來，均僅係對於被上訴人可能開始營業日期所為預估之意見，並不發生具體之法律效果，至多僅屬觀念通知。上訴人主張：經濟部、交通部於94年間上開函文往來已明確認定被上訴人應以苗栗等3站完工及全線通車作為開始營業之時點云云，洵非可採。況公司法第234條所謂開始營業，應係事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，已如上述。是上訴人主張被上訴人應於苗栗等3站完工營運後始為公司法第234條所規定「開始營業」云云，要無足採。
⒋承上，被上訴人業於96年1月5日開始對外售票營運，提供
高鐵載客運輸服務之業務，已有開始營業並據以繳納相關稅捐之狀態，自不因苗栗等3站尚未完工，而影響被上訴人確已開始營業之事實，被上訴人所經營高鐵業於96年1月5日開始營業之事實，應堪認定。
㈣至交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函說明二、
雖稱：「…有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日」等語（見原審卷第145頁），惟此係交通部依高速鐵路工程局陳報而認定板橋至臺北站係於96年2月14日開始通車營運，並以96年3月2日為「全線通車營運日」，並非認定被上訴人「開始通車營運」之日期，兩者實有不同。又交通部為說明興建高速鐵路工程所進口之機具設備如何適用促進民間參與公共建設工程法免徵或分期繳納關稅之規定，復以96年5月2日交會㈠字第0000000000號函稱：「…二、台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。惟高鐵全線為分段通車營運，全線（台北站至左營站間）通車營運日為96年3月2日，其中台北站至板橋站間於96年1月5日至96年3月2日間並未有正式售票提供旅客上下車之營運行為。」等語（見原審第146、147頁），可知交通部已確實認定被上訴人於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入之96年1月5日為開始通車營運日。至交通部雖以「台北站至板橋站間」自96年3月2日正式售票提供旅客上、下車而起算全線通車營運日，然高鐵工程依卷附興建營運合約及被上訴人於甄審階段所提出投資計畫書所載（見原審卷第239至246頁），本得分期興建、分段通車營運，核此與被上訴人於96年1月5日實際上已開始售票通車營運乙事並不衝突。況交通部101年8月20日交路㈠字第0000000000號函覆經濟部之說明二、載明：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期…。」（見原審卷第249頁），是被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關交通部核准自96年1月5日開始營業，自應以該日為開始營業日，而非以96年3月2日為開始營業日。故本件尚不得以高鐵全線（台北站至左營站間）之通車營運日為96年3月2日，而認被上訴人無論有無盈餘，就甲種、丙八種特別股須有發放股息至96年3月2日止之義務。
㈤雖上訴人另舉被上訴人之丙九種特別股股東即財團法人中華
航空事業發展基金會（航發會）、財團法人中技社（中技社）分別向被上訴人請求給付特別股股息事件之確定判決（即原法院100年度重訴字第147號、最高法院100年度台上字第665號判決，見原審卷第210至214頁、第132至139頁），主張被上訴人開始營業日應為被上訴人完成苗栗等3站工程而全線通車之時云云。惟按確定判決所為之理由判斷，其爭點效之效力，須於同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用。
本件上訴人並非前開判決之當事人，無爭點效原則之適用。又依前開判決內容所示，係因航發會、中技社向被上訴人認購丙九種特別股時，已向被上訴人詢問公司法第234條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，經被上訴人分別於94年9月27日、94年9月30日函覆，其內容引述經濟部、交通部函文，並強調依經濟部函釋，被上訴人將於開始營業前依公司法第234條規定發放丙九種特別股股息，前開判決乃認被上訴人於私募「丙九種特別股」時，已具體向航發會、中技社陳明所指「開始營業日」為苗栗等3站車站工程竣工完成後，並成為航發會、中技社與上訴人認購特別股契約內容之一部分，本於契約誠信原則而認定被上訴人應依認股契約之約定，對航發會、中技社負給付丙九種特別股股息之義務。然本件上訴人認購及承受者係甲種、丙八種特別股，與前開判決航發會、中技社所認購之丙九種特別股，並不相同；且於認股當時並無以苗栗等3站建完成後始為開始營業之約定，兩者認股時之情形不同，認股條件亦不同，當無從比附援引。況上揭最高法院判決亦已特別敘明「被上訴人公司於私募『丙九種特別股』時，已具體向該件當事人中技社陳明所指之『開始營業日』為『苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前』，此與目前被上訴人已實際營運者不同，併此敘明。」等語（見原審卷第134頁）。是故本件就被上訴人係於何時開始營業之認定，自不受前開判決認定事實之拘束，上訴人此部分之主張，洵非可採。
六、上訴人請求被上訴人給付其自96年1月5日至96年12月31日期間之甲種特別股股息989萬0,411元；自96年1月5日至96年4月27日期間之丙八種特別股股息金額2,940萬3,606元，合計3,929萬4,017元及其利息，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得
分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，公司法第232條第1、2項定有明文。
㈡本件甲種特別股股息率訂為年利率5％，依面額計算，於每
年股東常會承認財務報表後，依系爭公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。該特別股於發行期滿時，被上訴人應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。另丙八種特別股股息前2年為年利率9.5％依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依系爭公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。此觀之甲種、丙八種特別股發行及轉換辦法第8條及系爭公司章程第7條之1、之2規定至明（見原審卷第17至18頁、第28至29頁、第32頁）。又按被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額6％時，應以其超過金額扣抵沖銷之，亦經系爭公司章程第36條第3項所明定（見原審卷第29頁）。依上開發行轉換辦法第8條及系爭公司章程第36條規定，被上訴人於96年1月5日開始營業後，雖非不得分派特別股股息，但應回歸公司法第232條第1、2項規定，非於彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，公司仍有盈餘時，不得分派股息，且受被上訴人公司章程第36條第1、2項盈餘分派之限制。
㈢被上訴人辯稱其於96年1月5日開始營業後，雖有收入，但迄
今仍處於虧損狀態，並無盈餘，為上訴人所不爭執，並有97年股東常會議錄影本可稽（見原審卷第130頁）。是本件被上訴人尚不符合公司法第232條第1、2項規定得分派股息之條件，上訴人請求被上訴人給付自96年1月5日至96年12月31日期間之甲種特別股股息989萬0,411元；自96年1月5日至96年4月27日期間之丙八種特別股股息金額2,940萬3,606元，合計3,929萬4,017元及自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬無據，不應准許。
七、上訴人追加備位之訴，聲明求為：被上訴人應於收回特別股之日給付上訴人3,929萬4,017元，及自收回特別股之次日起至清償日止按年息5％計算之利息。倘認被上訴人收回特別股時，不生96年度股息給付義務，待日後有盈餘始應給付，鑑於伊因被上訴人收回特別股後已非股東名簿之特別股股東，被上訴人勢必拒絕給付96年度股息，再預為請求次備位聲明為：如先位及備位聲明均未獲允准，被上訴人應於以後有盈餘年度給付上訴人3,929萬4,017元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息5％計算之利息云云。經查：
㈠按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246條固定有明文。惟將來給付之訴之債權必須確定會發生，若該債權未必會發生，自無有預為請求之必要，即不得提起將來給付之訴。本件上訴人主張：被上訴人已於103年10月23日董事會決議為執行財務改善方案將主動收回特別股，故上訴人有提出將來給付之訴，請求被上訴人應於收回特別股之日給付上訴人3,929萬4,017元，及自收回特別股之次日起至清償日止按年息5％計算之利息云云，並提出被上訴人103年10月23日發言公告（下稱103年10月23日公告）影本1則為證（見本院卷二第6頁）。稽諸該公告雖載有「…預定收回特別股基準日暫訂為民國103年12月15日，特別股減資註銷基準日暫訂為民國103年12月15日。…」等詞。但被上訴人之財務改善方案未經交通部及立法院通過，因此被上訴人已於103年12月2日復發布訊息公告暫緩上開103年10月23日公告暫訂之收回特別股基準日及特別股減資註銷基準日（見本院卷二第65頁），是則上訴人所持有之甲種、丙八種特別股，日後是否確會收回，何時收回，均屬未確定，此並為上訴人所是認（見本院卷二第117頁），如此，實難認上訴人有何預為請求此將來給付之訴之必要。
㈡又上訴人次備位聲明，主張：於先位及上開備位聲明均未獲
允准時，即預為請求被上訴人應於以後有盈餘年度給付上訴人3,929萬4,017元及其遲延利息云云。惟查：被上訴人目前處於虧損狀態，將來是否會由虧轉盈，何時方有盈餘，兩造均無從知悉，日後亦未必有盈餘產生而可供分配，被上訴人以此不確定發生之假設盈餘為前提，提起本件次備位聲明之將來給付之訴，亦難認上訴人有預為請求之必要。
㈢據上，上訴人於被上訴人日後是否確會收回特別股，是否會
有盈餘發生，均不確定之狀態下，追加備位之訴，請求：被上訴人應於收回特別股之日給付上訴人3,929萬4,017元，及自收回特別股之次日起至清償日止按年息5％計算之利息；及被上訴人應於以後有盈餘年度給付上訴人3,929萬4,017元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息5％計算之利息；此等不確定發生之將來給付之訴，本院認均無預為請求之必要者，不應准許，應予駁回。
八、綜上各述，上訴人依系爭公司章程及甲種、丙八種特別股發行轉換辦法規定，請求被上訴人給付自96年1月5日至96年12月31日止之甲種特別股股息989萬0,411元；自96年1月5日至96年4月27日止之丙八種特別股股息2,940萬3,606元，合計3,929萬4,017元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加備位之訴，請求被上訴人應於收回特別股之日給付上訴人3,929萬4,017元，及自收回特別股之次日起至清償日止按年息5％計算之利息。再預為請求次備位聲明為：如先位及備位聲明均未獲允准，被上訴人應於以後有盈餘年度給付上訴人3,929萬4,017元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息5％計算之利息，均為無提起將來給付之訴之必要，應予駁回。其假執行之聲請失所依據，亦應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。