臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第568號上 訴 人 陳智裕
鄭麗雲共 同訴訟代理人 陳益盛律師複 代理人 鄭昱廷律師
毛書傑律師被 上訴人 財政部國有財產署北區分署（即潘慶茹之遺產管理
人）法定代理人 黃偉政訴訟代理人 吳嘉榮律師被 上訴人 郭貞祥上列當事人間請求確認抵押權擔保債權存在事件，上訴人對於中華民國103年5月20日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第627號第一審判決提起上訴，本院於民國104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原聲明請求確認被上訴人郭貞祥（下稱被上訴人郭貞祥或郭貞祥）就潘慶茹（下稱潘慶茹，民國93年8月30日死亡，遺產管理人為被上訴人財政部國有財產署北區分署）所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（以下合稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）1,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權1,000萬元存在（見原審卷第5頁反面），嗣於本院改為聲明請求確認郭貞祥與潘慶茹就系爭土地於85年2月2日所登記設定系爭抵押權所擔保1,000萬元債權存在（見本院卷第96頁反面），經核上訴人並未變更其訴訟標的，僅係將系爭抵押權於85年2月2日設定登記之時間予以特定，核屬補充及更正其事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、被上訴人郭貞祥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之請求，由其一造辯論而為判決。
三、本件被上訴人之法定代理人原為廖蘇隆，於上訴人提起本件訴訟（起訴日102年6月6日，見原審卷第5頁）後、於原審繫屬中之102年7月31日變更為黃偉政，嗣經黃偉政於上訴人提起上訴後具狀聲明承受訴訟，並經原法院裁定承受訴訟在案，有卷附財政部令、聲明承受訴訟狀、原法院民事裁定在卷可稽（見原審卷第94頁、本院卷第29至31頁、第54頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人大總建設股份有限公司（下稱大總公司）前以潘慶茹、訴外人陳政男、洪玉銘、潘陳嫦娥、郭貞祥為連帶保證人向訴外人臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）借款3,000萬元，尚欠20,989,728元本息未清償（下稱系爭借款債權），嗣經臺灣銀行將系爭借款債權及擔保物權暨其他從屬權利輾轉讓與訴外人新豐資產管理股份有限公司（下稱新豐公司）、訴外人聚豐資產管理股份有限公司（下稱聚豐公司）及上訴人，並由上訴人承受聚豐公司原聲請以臺灣士林地方法院（下稱士林地院）99年度司執字第30393號強制執行事件之強制執行程序。郭貞祥曾於上開執行事件及其他強制執行事件中多次向執行法院陳明其對潘慶茹所有系爭土地應有部分各3分之1於85年2月2日設定本金最高限額1,000萬元之系爭抵押權，係擔保郭貞祥對潘慶茹4,000萬元債權中之1,000萬元債權，嗣潘慶茹所有系爭土地應有部分經士林地院以100年度司執字第33829號執行事件拍定，執行法院並將系爭抵押權擔保郭貞祥對潘慶茹之債權1,000萬元以102年度存字第566號予以提存（下稱系爭提存款），經上訴人再以同法院100年度司執字第47041號執行事件聲請強制執行系爭提存款，惟因郭貞祥迄未提出對潘慶茹1,000萬元債權證明文件，致上訴人無法就系爭提存款執行受償。爰訴請確認被上訴人郭貞祥對潘慶茹系爭土地以系爭抵押權所擔保之1,000萬元債權存在等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人郭貞祥與潘慶茹間就系爭土地於85年2月2日設定之系爭抵押權所擔保1,000萬元債權存在。
二、被上訴人財政部國有財產署北區分署（即潘慶茹之遺產管理人）則以：郭貞祥於士林地院93年度執字第2249號清償債務強制執行事件中，僅提出聲明參與分配狀，未提出任何抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明書等債權證明文件。且該卷宗「執行名義」欄內，雖記載郭貞祥提出本票正本1紙，並註明95年12月4日退還予郭貞祥，惟查上開執行卷內影印留底之本票票面金額為3,000萬元，與郭貞祥於100年度司執字第33829號執行事件中陳述其執有1,000萬元本票，並為系爭抵押權所擔保之債權不同。縱令郭貞祥執有1,000萬元本票，並為系爭抵押權擔保之債權，惟上訴人迄未舉證證明該本票交付之原因關係為何，及郭貞祥是否已依約給付，自難認上訴人之債權存在等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、郭貞祥未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其於原審則以：其對潘慶茹確有1,000萬元、3,000萬元債權存在，並曾於99年度司執字第30393號強制執行事件聲明參與分配，上訴人主張之法律關係存否並無不明確之情形，上訴人對提起本件確認之訴，無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
四、上訴人主張訴外人臺灣銀行對大總公司、郭貞祥、潘慶茹有系爭借款債權存在，嗣臺灣銀行於96年12月11日將系爭借款債權讓與新豐公司，新豐公司於98年12月10日讓與聚豐公司，聚豐公司再於99年12月1日讓與上訴人，另被上訴人郭貞祥就潘慶茹所有系爭土地應有部分各3分之1於85年2月2日設定第一順位本金最高限額1,000萬元之系爭抵押權，存續期間自85年1月25日起至95年1月24日止，及潘慶茹於93年8月30日死亡，經原法院101年度司財管字第60號裁定選任被上訴人財政部國有財產署北區分署為遺產管理人之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第74頁反面至第75頁），且有債權讓與證明書、報紙、存證信函暨回執、戶籍謄本、民事裁定、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第10至30頁、第62至70頁，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人郭貞祥就潘慶茹所有系爭土地應有部分各3分之1設定之系爭抵押權係擔保郭貞祥對潘慶茹之1,000萬元債權，郭貞祥執有1,000萬元之本票，上訴人有提起本件訴訟之確認利益，則為被上訴人財政部國有財產署北區分署所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？被上訴人郭貞祥對潘慶茹是否有1,000萬元之本票債權或其他債權存在？郭貞祥有無交付1,000萬元予潘慶茹？茲分述如下。
五、上訴人提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，現已不復存在之情形而言；倘過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存爭議者，仍不失為現在之法律關係（最高法院98年度台上字第32號、95年度台上字第2891號、92年度台上字第496號、87年台上字第2296號判決意旨參照）。
㈡經查上訴人主張其對被上訴人郭貞祥及潘慶茹有債權存在，
經上訴人聲請士林地院以100年度司執字第33829號執行事件對潘慶茹所有系爭土地應有部分各3分之1聲請強制執行，並經上訴人於拍賣期日表示願以拍賣價額承受，嗣經系爭土地共有人林桂英行使優先承買權，由執行法院發給不動產權利移轉證書及塗銷系爭抵押權登記。惟因潘慶茹生前將系爭土地應有部分各3分之1設定系爭抵押權予郭貞祥，以擔保郭貞祥對潘慶茹之1,000萬元債權，復因郭貞祥未提出系爭抵押權擔保之債權證明文件，經執行法院將郭貞祥得受分配之1,000萬元以102年度存字第566號提存（即系爭提存款）。
又上訴人以士林地院100年度司執字第47041號執行事件聲請強制執行郭貞祥受分配之系爭提存款，惟經執行法院以郭貞祥尚未符合領款條件而不進行換價，業據本院依職權調閱上開執行事件卷宗查明屬實（見100年度司執字第33829號執行卷㈡第87至89頁、第121至123頁、第144至145頁、第157至158頁、卷㈢第92至95頁、第171頁、100年度司執字第47041號執行卷第217、237頁）。是被上訴人郭貞祥就系爭土地應有部分各3分之1所設定之系爭抵押權雖經士林地院100年度司執字第33829號執行事件中因強制執行予以塗銷，致系爭抵押權成為過去之法律關係，惟上訴人既聲請對郭貞祥因系爭抵押權受分配之系爭提存款強制執行，則郭貞祥對潘慶茹究有無1,000萬元債權存在，應屬延續至現在尚存爭議之法律關係，且將影響上訴人得否就系爭提存款取償，亦即上訴人之法律上地位確有不安之狀態存在，且此不安之狀態得以本件確認判決加以除去，揆諸上開說明，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。
㈢再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴
訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又上開規定所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。
㈣被上訴人郭貞祥雖抗辯其對潘慶茹確有系爭抵押權所擔保之
1,000萬元債權存在，上訴人提起本件訴並無確認利益云云。惟查本件共同被告即被上訴人財政部國有財產署北區分署（即潘慶茹之遺產管理人）已否認郭貞祥對潘慶茹有1,000萬元本票債權或其他債權存在（見本院卷第93頁），且財政部國有財產署北區分署否認上訴人主張之訴訟行為，從形式上觀之係有利於全體共同訴訟人，揆諸上開說明，其否認效力自及於共同訴訟人全體，致上訴人法律地位有不安定性，其法律地位之不安定性並得以本件確認之訴加以除去，已如上述，故上訴人自有提起本件確認之訴之確認利益。被上訴人郭貞祥抗辯其對本件法律關係存在不爭執，上訴人提起本件訴訟，無即受確認判決之法律上利益云云，尚無足採。上訴人確有即受確認判決之法律上利益。
六、被上訴人郭貞祥對潘慶茹是否有1,000萬元之本票債權或其他債權存在？郭貞祥有無交付1,000萬元予潘慶茹？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院99年度台上字第2034號、83年度台上字第2775號判決意旨參照）。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562號判決、80年度台抗字第250號裁定意旨參照）。再按票據為提示證券及繳回證券（票據法第69條、第74條規定參照），執票人權利之行使與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，未執有票據之人，不得行使票據上之權利，故原來執票人喪失票據時，在未回復其占有之前，除有票據法第19條規定之情形，得為公示催告之聲請外，不得對於票據債務人行使票據上之權利（最高法院97年度台上字第361號判決、87年度台上字第911號判決意旨參看）。
㈡上訴人主張被上訴人郭貞祥對潘慶茹有1,000萬元之本票債
權或其他債權存在，且系爭土地應有部分各3分之1於85年2月2日設定之系爭抵押權擔保上開1,000萬元債權之事實，既為被上訴人財政部國有財產署北區分署所否認，自應由上訴人就其主張郭貞祥對潘慶茹確有上開1,000萬元債權存在，及該債權法律關係發生所須具備特別要件之有利於己事實負舉證責任。經查：
⒈上訴人雖主張被上訴人郭貞祥聲稱遺失系爭抵押權之債權
證明文件，但郭貞祥既有他項權利證明書、抵押權設定契約書、郭貞祥之民事陳報狀、執行筆錄，即可證明郭貞祥對潘慶茹之債權確實存在云云。惟查被上訴人郭貞祥就潘慶茹所有系爭土地設定之系爭抵押權係最高限額抵押權，此觀上訴人所提系爭抵押權之抵押權設定契約書、他項權利證明之記載即明（見原審卷第38至40頁），又最高限額抵押權與一般抵押權須從屬於債權而存在者不同，最高限額抵押權於設定時既不必先有債權存在，自難僅以被上訴人郭貞祥就潘慶茹所有系爭土地應有部分各3分之1設定系爭抵押權之事實，及系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，遽認郭貞祥對潘慶茹確有1,000萬元之債權存在，仍應由上訴人舉證證明郭貞祥對潘慶茹確有系爭抵押權擔保之1,000萬元債權存在。
⒉次查上訴人固主張郭貞祥於士林地院99年度司執字第
30393號執行事件中曾陳報郭貞祥對潘慶茹之債權證明文件云云。惟查被上訴人郭貞祥於上開執行事件中，固曾於100年9月15日雖陳報其就系爭土地之系爭抵押權擔保債權金額為4,000萬元云云，然陳報狀係當事人之書狀，而非抵押債權之證明文件，且郭貞祥於上開民事陳報狀檢附之抵押權設定契約書，係就潘慶茹所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱339地號土地）應有部分2分之1設定本金最高限額3,000萬元之抵押權，另就系爭土地應有部分各3分之1則設定本金最高限額1,000萬元之系爭抵押權，並提出以大總公司為發票人，發票日為84年5月10日，票號002047號，面額3,000元之本票1紙為證，業經本院調閱上開執行事件案卷查明屬實（見本院卷第32頁），此觀上訴人所提郭貞祥100年9月15日民事陳報狀、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、執行筆錄即明（見原審卷第33至40頁、第44至45頁）。是郭貞祥於上開執行事件確僅提出以大總公司為發票人之面額3,000萬元本票1紙，而未提出郭貞祥對潘慶茹於系爭抵押權存續期間內發生債權之債權證明文件，自難認上訴人已舉證證明郭貞祥對潘慶茹於系爭抵押權存續期間，確有系爭抵押權所擔保之1,000萬元之本票債權或其他債權存在。⒊上訴人又主張被上訴人郭貞祥曾於其他執行事件中多次陳
報系爭抵押權所擔保之債權證明文件云云。惟查訴外人臺灣銀行曾以士林地院93年度執字第2249號執行事件就潘慶茹所有系爭土地應有部分各3分之1強制執行時，郭貞祥固曾於93年6月1日聲明參與分配，惟查參與分配狀亦僅係當事人之書狀，而非抵押債權之證明文件，且郭貞祥於該執行事件中亦僅提出以大總公司為發票人，面額3,000萬元，票號002047號之上開同一紙本票、339地號抵押權設定契約書1紙、他項權利證明書2紙、臺北市士林地政事務所函2件（見93年度執字第2249號執行事件參與分配卷、該執行卷㈡第115至121頁即原審卷第106至119頁），堪認被上訴人郭貞祥於士林地院93年度執字第2249號執行事件中亦僅提出大總公司簽發之3,000萬元本票1紙，確未提出郭貞祥對潘慶茹有1,000萬元本票債權或其他債權存在之債權證明文件，尚難認上訴人已舉證證明郭貞祥於系爭抵押權存續期間取得對潘慶茹之本票債權或其他債權。
⒋再查上訴人再以士林地院100年度司執字第33829號執行事
件聲請強制執行潘慶茹所有系爭土地應有部分各3分之1，經上訴人於101年5月8日拍賣期日聲明承受，嗣共有人林桂英於101年5月28日行使優先承買權，執行法院並通知系爭抵押權即第一順位抵押權人即被上訴人郭貞祥陳報債權金額，郭貞祥雖於101年10月31日陳報系爭抵押權擔保之債權金額，惟仍僅提出99年度司執字第30393號執行費收狀收據、98年度執助字第1792號民事聲明狀、大總公司簽發之上開票號002047號面額3,000萬元本票、系爭土地他項權利證明書、抵押權設定契約書（見100年度司執字第33829號執行卷㈡第87至89頁、第121至123頁、第144至145頁、第157至158頁）。被上訴人郭貞祥並於執行法院101年11月13日訊問時陳稱：「（問：對潘慶茹有設定幾筆債權？有無證明文件可提出？）有1張1,000萬的本票，但於8年前或10年前也有提出過，寄來寄去，現在也找不到了。除上開1張3,000萬的本票，應該還有有1張1,000萬的」，並經司法事務官諭知被上訴人郭貞祥應提出本票或對債務人潘慶茹之借據、為潘慶茹償還債務之資料佐證，有執行筆錄1件在卷足稽（見上開執行卷㈢第29至30頁即原審卷第45至46頁），惟郭貞祥迄未能提出對潘慶茹之債權證明文件，亦未提出其曾交付1,000萬元借款予潘慶茹或對潘慶茹有其他1,000萬元債權之證據，經執行法院於101年12月21日作成分配表，並於102年5月9日檢還上開3,000萬元本票原本1紙予郭貞祥，另於102年5月20日將郭貞祥系爭抵押權之債權額1,000萬元以102年度存字第566號提存（即系爭提存款）（見上開執行卷㈢第92至95頁、第167至168頁、第171頁），足證被上訴人郭貞祥確未提出其對潘慶茹有系爭抵押權擔保之本票債權或其他債權存在之任何證明。縱令郭貞祥確曾執有潘慶茹簽發或背書之面額1,000萬元本票，惟票據為提示證券，郭貞祥復於執行法院自承其已喪失該1,000萬元本票之占有，揆諸上開說明，於郭貞祥未回復其占有之前，除有票據法第19條規定之情形，得為公示催告聲請外，自不得對票據債務人即潘慶茹行使票據上之權利，堪認上訴人確未舉證證明被上訴人郭貞祥對潘慶茹有1,000萬元之本票債權、借款債權或其他任何債權存在。
⒌又本院依上訴人聲請調閱法務部行政執行署臺北分署90年
度綜所稅執字第12623號、92年度贈稅執字第46895號執行事件、法務部行政執行署新北分署99年度執稅執特專字第64691號執行事件案卷，其中郭貞祥並未於法務部行政執行署臺北分署90年度綜所稅執字第12623號、92年度贈稅執字第46895號執行事件中提出潘慶茹發票或背書之面額1,000萬元本票，為兩造所不爭執（見本院卷第75頁反面兩造不爭執事項㈧），另法務部行政執行署新北分署99年度執稅執特專字第64691號執行事件中亦僅有上訴人聲明參與分配之資料，而無郭貞祥參與分配之資料，有該分署103年12月23日函、該執行事件分配表及公務電話紀錄表各1件在卷足稽（見本院卷第77至80頁），是本院依上訴人聲請調閱現存已知與潘慶茹有關之強制執行案卷內，均無郭貞祥對潘慶茹於系爭抵押權存續期間有1,000萬元本票債權或其他債權存在之證據。
㈢基上，被上訴人郭貞祥對潘慶茹名下系爭土地雖設定系爭抵
押權，惟因系爭抵押權為最高限額抵押權，於設定時本不以債權存在為必要，而依上訴人聲請調閱潘慶茹為債務人之上開各執行事件中，如郭貞祥有聲明參與分配者，亦均僅提出郭貞祥執有大總公司簽發面額3,000萬元之本票，而無郭貞祥對潘慶茹確有1,000萬元之本票債權、借款債權或其他債權證明文件存在。郭貞祥復於100年度司執字第33829號執行事件中自承其已喪失1,000萬元本票之占有，自難認上訴人已舉證證明郭貞祥對潘慶茹確有系爭抵押權擔保之1,000萬元債權存在。
七、綜上所述，被上訴人郭貞祥於潘慶茹為債務人之各該執行事件中均僅提出大總公司簽發之面額3,000萬元本票，郭貞祥從未曾提出於系爭抵押權存續期間，對潘慶茹確有1,000萬元本票債權或其他債權存在之證明文件，堪認上訴人確未舉證證明被上訴人郭貞祥對潘慶茹有系爭抵押權擔保之1,000萬元債權存在。從而，上訴人請求確認被上訴人郭貞祥與潘慶茹間就系爭土地於85年2月2日設定第一順位最高限額1,000萬元之系爭抵押權所擔保之1,000萬元債權存在，自屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 劉 瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。