臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第576號上 訴 人 呂順發
梁謄鑵洪玉芬梁毓麟梁毓倫上四人共同訴訟代理人 陳逸華律師被上訴人 吳金印訴訟代理人 李嘉泰律師
陳楷仁律師陳佳瑤律師複代理人 簡瑜萱律師上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國103年4月21日臺灣士林地方法院102年度重訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於104年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人呂順發經合法通知（見本院卷㈡第79頁）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查，上訴人於本院始提出被上訴人與訴外人呂雨亭、呂仲凱於民國（下同）92年4月19日就坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所簽定租賃契約（下稱系爭租約），已因系爭租約第7條約定而終止之抗辯（見本院卷㈠第17頁，並見第177頁爭執事項二後段），由於此部分抗辯係上訴人補充原審否認被上訴人有優先承買權之防禦方法，且經核如不許其提出將顯失公平，揆之前揭說明，應准許之。被上訴人主張上訴人此部分抗辯，有違民事訴訟法第447條第1項前段規定云云（見本院卷㈡第98頁反面-99頁反面），並不可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人呂順發、梁謄鑵、洪玉芬、梁毓麟、梁毓倫（以下合稱上訴人，分別時各稱其名，呂順發未於言詞辯論期日到場，據其所具書狀，見本院卷㈠第16頁）聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠駁回上訴人上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張，伊於92年4月19日與系爭土地之所有權人呂雨亭及呂仲凱簽定系爭租約，雙方約定租賃期間自92年9月1日起至97年8月31日止，伊並於租賃期間在系爭土地上建築門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號之房屋。嗣呂雨亭於93年1月25日死亡，由呂順發及訴外人呂順良、呂健榮、呂献章、呂王市、王呂惠美及呂美玲繼承系爭土地之應有部分與系爭租約之權利義務。又依系爭租約第2條約定，租約屆滿前3個月甲方（即出租人）如無意續租時，應以書面通知乙方（即承租人），否則視為自動續租，呂雨亭之繼承人於系爭租約屆滿前3個月皆未曾以書面通知伊無意續租，依該約定應視為自動續租，屬不定期限之租賃，且伊就每期租金均按期給付。詎呂順發於101年6月13日竟將系爭土地應有部分各677/5425出賣予梁謄鑵，並於同年7月12日將系爭土地應有部分1354/21700、677/21700、677/21700依序移轉登記予洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫。伊乃於同年7月23日以存證信函通知呂順發行使優先承買權，並請求呂順發告知買賣條件及與伊簽訂買賣契約等，呂順發雖於同年8月6日以存證信函通知買賣價金為新臺幣（下同）1,920萬元，惟其真實買賣價格應為860萬元，故不生合法通知效力。伊既向呂順發行使優先承買權，已就系爭土地上開應有部分與呂順發成立買賣契約，縱法院認定呂順發與梁謄鑵買賣價格為920萬元，伊亦願意買受，伊依土地法第104條及民法第426條之2規定，得請求確認伊就呂順發與梁謄鑵買賣系爭土地應有部分各677/5425有優先承買權利存在，洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫應將系爭土地應有部分1354/21700、677/21700、677/21700於101年7月12日移轉登記予以塗銷，呂順發應依梁謄鑵買受之相同條件即買賣價金860萬元與伊補訂書面買賣契約，並於伊給付860萬元後移轉登記予伊等語（原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴）。
四、上訴人則以，系爭租約並非租用基地建築房屋之契約，且系爭土地之地目為田，不得建築房屋，被上訴人事前未經允許即擅建臨時展示場，事後亦未經同意，故無土地法第104條及民法第426條之2規定之適用。又系爭土地位在「淡海新市鎮特定區主要計畫」區域內，內政部營建署自93年8月16日起陸○○○區○○○○區段徵收土地進行開發及標售，依系爭租約第7條約定，該契約應已終止，被上訴人確已無優先承買權。另呂順發係於101年8月3日通知被上訴人行使優先承買，惟其遲至同年8月19日始以存證信函回覆，已逾法定10日期限，應視為放棄優先承買權。本件呂順發係自95年間起向梁謄鑵借款，迄100年12月22日雙方結算止，呂順發共負欠梁謄鑵660萬元，乃由呂順發改簽借據並開立本票給梁謄鑵，梁謄鑵則返還呂順發先前簽發之收據。又呂順發因無力清償借款，故以其系爭土地前揭應有部分價賣梁謄鑵以抵償債務，並於101年6月始談定買賣價金為1,920萬元，而於同年6月13日簽定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。梁謄鑵係為其子開店創業而買受系爭土地，就市價而言，購買價格不高，並已於簽約時給付276萬元，於101年7月9日給付完稅款1,028萬元，並於同年8月20日給付過戶款216萬元，因呂順發尚未依約收回系爭土地並點交，故梁謄鑵尚有尾款400萬元未付，惟已簽發本票400萬元予以擔保，是系爭買賣契約之價金確為1,920萬元等語，資為辯解。
五、經查：被上訴人與呂仲凱、呂順發被繼承人呂雨亭於92年4月19日簽定系爭租約，約定由被上訴人承租系爭土地全部，租期至97年8月31日，呂順發於101年6月13日將系爭土地應有部分各677/5425出售予梁謄鑵，並於同年7月12日將上開應有部分移轉登記予梁謄鑵之配偶即洪玉芬及其子即梁毓麟及梁毓倫，梁謄鑵已給付現金860萬元給呂順發等情，為兩造所不爭（見本院卷㈠第176頁反面-177頁反面、第248頁、卷㈡第23頁反面之不爭執事項一、二），並有系爭租約、土地登記謄本、系爭買賣契約書等件（依序見原審士調卷第9-
10、13-14、27-29頁、原審卷㈠第31-34頁）附卷可稽，堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年10月3日、104年4月15日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠系爭買賣契約書內容是否實在，雙方是否以1,920萬元達成系爭土地應有部分之買賣？㈡系爭租約之不定期租賃是否因該租約第7條約定而終止（上訴人於第二審訴訟程序始作此抗辯，是否適法之爭執，已見前揭程序方面所述，不另贅論）？㈢被上訴人主張呂順發未將真實之買賣價金條件告知，而主張以相同條件優先承買，依土地法第104條第2項、民法第426條之2第3項規定，請求塗銷系爭土地移轉登記，有無理由？㈣被上訴人請求確認就系爭土地有優先承買權，有無理由？㈤被上訴人依土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定，請求呂順發以價金860萬元與其書立土地買賣契約，並於被上訴人給付860萬元後將系爭土地移轉登記予被上訴人，有無理由？為辯論範圍（本院卷㈠第177頁、卷㈡第23頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
七、系爭契約書其內容是否實在，雙方是否以1,920萬元達成系爭土地應有部分之買賣？㈠呂順發於101年6月13日將系爭土地應有部分677/5425出售
予梁謄鑵，並於同年7月12日將上開應有部分移轉登記予梁謄鑵之配偶即洪玉芬及其子即梁毓麟及梁毓倫，且梁謄鑵就現金部分已給付860萬元等情，有如前述，而上訴人主張系爭買賣契約所約定之總價為1,920萬元，固據其提出系爭買賣契約書為證（見原審卷㈠第31-34頁）。惟查：
1.證人王兩成（即其妻舅為呂順發係王兩成太太的弟弟），係代理呂順發向被上訴人收取租金之人，此據王兩成證述在卷（見原審卷㈡第76頁、78頁反面），並有王兩成所出具之收據附卷可參（見原審士調卷第16-25頁）；至於證人曾永金之姊夫則為被上訴人，亦據曾永金證述明確（見原審卷㈡第76頁）。
2.至於呂順發與梁謄鑵就系爭土地前揭應有部分之買賣價金究為若干？證人王兩成係證述：「（問：所以系爭土地出售後有問過呂順發買賣價金？）是。」、「（問：為何要問呂順發？是曾永金託你去問？）是。」、「（問：既然沒看過土地買賣契約書，你如何確認土地賣價？）我是聽呂順發說的。」、「（問：呂順發如何跟你說他土地賣920萬？）我問他他就這樣講。我就問他土地是不是出賣了？賣多少錢？他回答920。」等語（見原審卷㈡第79頁正反面），此核與證人曾永金證述：「101年7月12、13日中間，呂順發帶梁謄鑵、林佑聰來找我，這兩人我都不認識，叫我將租金交給他，我才知道他們已經買賣完成，王兩成是呂順發的委託人，委託他來收房租，當時我問買賣價金多少他們都不願意跟我說，我才會透過王兩成去詢問買賣價金。」、「7月14日我有打電話給王（即王兩成），叫他幫我問買賣價金，他回我920，我才會知道920的價金。」（見原審卷㈡第76頁反面、第77頁）等語相符，而王兩成與曾永金確曾就此有相互對話，並作成之譯文（見原審卷㈡第11頁-20頁）等情，復為王兩成、曾永金分別證述在卷（見原審卷㈡第78頁反面、第76頁反面），且經核與證人王兩成、曾永金前揭證述情節無違。揆諸證人王兩成之妻舅為呂順發，且為代理呂順發向被上訴人收取租金之人，是王兩成上開證詞應可採信。由此堪認，系爭契約書記載買賣總價金為1,920萬元，已無可採。
㈡系爭土地前揭應有部分經原審法院囑託臺北市不動產估價
師公會就101年6月13日（呂順發與梁謄鑵書立買賣契約之日)及102年9月24日（即囑託函文送達之日）價格進行鑑價後，認其價值分別為702萬8,472元、1,368萬6,244元等情，有估價報告書附卷可參（見外附估價報告書第4頁）。再參之系爭土地（即系爭404、404之10地號土地）原共有人呂健榮即呂清吉之應有部分均為677/5425，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民事執行處於100年3月23日以分別585萬元、221萬元，合計806萬元拍定，此亦有該法院民事執行處函文附卷可查（見原審卷㈠第123頁）。是由上情可見，系爭土地應有部分677/5425於101年6月13日系爭買賣契約簽定時，確無1,920萬元之價值，已屬明確。再參之梁謄鑵就系爭買賣契約已給付現金860萬元予呂順發等情，有如前述，並有交款紀錄附卷足按（見原審卷㈠第40頁），是由上開情節，相互參研，可見證人王兩成前揭證述呂順發向伊表示之出賣價格即920萬元，應為呂順發與梁謄鑵就系爭土地應有部分買賣之實際交易價格，要無疑義。上訴人主張應為1,920萬元云云，並不足取。
㈢系爭買賣契約於101年6月13日簽定時，呂順發與梁謄鑵即
已知有承租人之優先承買權存在，此觀其買賣契約書第3條有關過戶款之約定即明（見原審卷㈠第31頁），而系爭土地應有部分於101年7月12日即已辦理移轉登記予洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫等情，有如前述。惟被上訴人因知悉前情迄101年7月23日以存證信函向呂順發主張優先承買權，請求告知買賣條件，呂順發始於101年8月3日以存證信函通知被上訴人以1,920萬元之價格將系爭土地應有部分出賣予梁謄鑵，同意被上訴人以相同條件優先承購等情，此為兩造所不爭（見本院卷㈠第177頁不爭執事項三、四），並有存證信函附卷足憑（見原審士調卷第30-34頁）。
綜觀前情，呂順發與梁謄鑵前既知有優先承買權存在，繼之辦理移轉登記於先，嗣因被上訴人詢問，呂順發始將高於市價之買賣價格告知於後，依此等交易情節，足見渠等係以高於市價之不實買賣價格作為門檻，使被上訴人無力追價，而剝奪被上訴人之優先承買權甚明，由此益足佐證，上訴人主張系爭買賣契約之實際交易價格為1,920萬元云云，確無可取。
㈣上訴人雖辯稱系爭買賣契約係以呂順發負欠梁謄鑵660萬
元之借款，充作買賣價金一部云云（見本院卷㈡第111頁），惟查：
1.系爭買賣契約第16條第2項固載明：「雙方同意乙方（即呂順發）積欠甲方（即梁謄鑵）之債務計660萬元，為本標的買賣價金之一部」，此觀該契約書即明（見原審卷㈠第34頁）。惟依系爭買賣契約第3條付款約定，根本未約定如何抵充何「付款期別」之價金，揆之買賣首重其標的如何移轉及價金如何交付，渠等竟未為債務如何抵充各期價金之約定，是渠等究竟有無該數額債務？已屬有疑。
2.又梁謄鑵原於原審係辯稱：呂順發自95年間向伊借款，借到100年左右，每次借款3、5萬元左右，不超過10萬元，利息是1萬元借款每月150元，即年息18%，每年結算1次；呂順發幾乎每月向伊借錢，但都借多還少；呂順發借的時候林佑聰多數都有來，林佑聰都會在借據上簽名當保證人，後來結算660萬元云云（見原審卷㈠第221頁反面），而經隔離訊問之呂順發則辯稱：95年向梁謄鑵借款，3、5萬元的借，2年前結算時總共約660萬元；伊每個月都有借，都有寫借據及本票，是跟林佑聰一起去借，由林佑聰背書當保證人，不然梁謄鑵不借我云云（見原審卷㈠第221頁反面）。則渠等2人就借款時，究竟只有簽借據，或借據及本票均有簽立，彼此供述已有不一之情形。再者，渠等就林佑聰究竟在借據上簽名當保證人或在本票背書當保證人，前後陳述亦有不同。由此可見，渠等主張有上開660萬元數額之債務，已不足取。其次，同日經隔離訊問之證人林佑聰證述：「（問：呂順發都借多少？）約5、8萬左右，有時候5萬元，有時候8萬元。印象中我陪他去的沒有超過10萬元，若是他自己去的，我就不知道。」、「（問：當保證的方式為何？）收據、本票都有，我去的我都簽本票及借據當保證人。票據空白的地方我就簽，借據也是一樣。有寫保證人。本票沒有寫保證人，空白就簽，借據有寫保證人」云云（見原審卷㈠第223頁反面）。揆之呂順發之陳述，伊是跟林佑聰一起去借，由林佑聰背書當保證人，不然被告梁謄鑵不借我云云，是依呂順發上開陳述，可見呂順發向梁謄鑵借錢，林佑聰必然當保證人。惟呂順發係陳述「3、5萬元的借」，而林佑聰則證述「約5、8萬左右，有時候5萬元，有時候8萬元」，是渠等就呂順發每次向梁謄鑵借錢若干，彼此供述又不一致。是綜合上情，上訴人辯稱呂順發負欠梁謄鑵有660萬元債務云云，應不足取。
3.上訴人雖提出呂順發於100年12月22日借據作為渠等確有660萬元債務之依據，惟該借據係記載：「本人呂順發積欠梁謄鑵先生金錢債務，累計共新台幣陸佰陸拾萬元整，另開立本票乙張為憑，票號342707，並自即日起不再計息」，此有該借據及本票附卷可查（見原審卷㈠第80、81頁）。然梁謄鑵前揭既主張，呂順發借的時候林佑聰多數都有來，林佑聰都會在借據上簽名當保證人，惟該結算借據卻未見林佑聰簽名保證，是核與梁謄鑵前揭辯解，亦有所不符。再者，梁謄鑵前揭辯稱呂順發借錢利息是1萬元借款每月150元即年息18%，則為何上開借據卻記載自即日起不再計息，此等情節，亦與梁謄鑵上開所辯，並不相符，由此更益佐證，上訴人辯稱有上開債權、債務存在，要無可取，其據以辯稱將該660萬元之借款，充作買賣價金一部云云，確不足採信。
㈤上訴人另以梁謄鑵曾簽發面額400萬元之本票1紙作為系爭
買賣價金確為1,920萬元之證明，固提出該本票為證（見原審卷㈠第82頁）。惟被上訴人係於101年7月23日以存證信函向呂順發主張優先承買權，請求告知買賣條件後，呂順發始於101年8月3日以存證信函通知被上訴人前揭交易價格等情，已見前述。而梁謄鑵簽發上開本票發票日係載為101年8月20日，此觀該本票即明。是就時間點而言，上開發票日係在呂順發寄發上開存證信函之後，是該本票是否能作為證明系爭買賣契約為1,920萬元之事實，即有可疑。況系爭買賣契約第3條付款約定，分為簽約款、完稅款、過戶款及尾款等4期，惟其交款紀錄卻載為101年6月13日給付276萬元、101年7月9日給付368萬元、101年7月9日給付660萬元（抵付債務）、101年8月20日給付216萬元等情，此觀該買賣契約書及交款紀錄表自明（見原審卷㈠第31、40頁），是從契約約定與實際交款情形，已有未符。再者，梁謄鑵既於101年8月20日交付216萬元給呂順發，並載明於交款紀錄表內，為何梁謄鑵於同日簽發前揭400萬元本票，卻未將該等情節在上開交款紀錄表一併載明其意旨？是前揭400萬元之本票，並不能作為系爭買賣價金確為1,920萬元之證明，上訴人以此辯解，亦不足取。
㈥上訴人另以證人林佑聰及提出林佑聰就仲介費所簽收之字
據及本票、支票（見原審卷㈠第233頁），作為系爭買賣契約價金確為1,920萬元之佐證。惟查：
1.林佑聰在原審法院就呂順發如何向梁謄鑵借款之前揭證述「約5、8萬左右，有時候5萬元，有時候8萬元」等語，已核與呂順發在原審法院陳述「3、5萬元的借」等語，有所不符，已見前述，是其證詞之信憑性，已足存疑。再者，呂順發與證人林佑聰經本院隔離訊問後，2人就系爭土地最初出價情形，林佑聰係證述：「（問：最初跟你說要賣2500萬元的時候，現場還有何人？）沒有其他人。因為我在黃昏市場做生意，呂順發常常來找我。」（見本院卷㈡第27頁倒數第9行），然呂順發卻陳述：「（問：最初跟林佑聰說要賣2500萬是在何處跟林佑聰說的？）在淡水大學旁邊火鍋店裡面吃火鍋時說的。」、「（問：你是跟誰吃火鍋？）我跟林佑聰、梁謄鑵共3人。」、「（問：你剛說最當初跟林佑聰說要賣2500萬是在火鍋店說的，當場還有梁謄鑵，當時梁謄鑵是否有跟你出價？）還沒有，梁謄鑵沒有出價。他只有叫林佑聰跟我說太貴。」（見本院卷㈡第28頁倒數第1行至同頁反面倒數第5行），是渠等就呂順發最初向證人林佑聰出價時之場合，彼此陳述已有不一致。其次，就梁謄鑵出價情形，林佑聰係證述：「（問：剛才問到賣方呂順發開價2500萬元，後來梁謄鑵本人或者你有沒有出價或者還價？）後來有出價。」、「（問：何人出價？）買方梁謄鑵出價。」、「（問：是梁謄鑵本人向呂順發出價還是透過你向呂順發出價？）透過我。」、「（問：出價多少錢？）1800萬元。」（見本院卷㈡第29頁反面倒數第11行以下），然呂順發卻陳述：「（問：你剛說最當初跟林佑聰說要賣2500萬是在火鍋店說的，當場還有梁謄鑵，當時梁謄鑵是否有跟你出價？）還沒有，梁謄鑵沒有出價。他只有叫林佑聰跟我說太貴。」、「（問：梁謄鑵或者林佑聰最初跟你出價是出價多少？）到了第四次梁謄鑵『本人』才出價1800萬。」、「（問：梁謄鑵出價1800萬元，林佑聰是否有在現場？）有的，我們3人都在場。」、「（問：你剛才說在咖啡廳梁謄鑵出價，當時是何時？）忘記了。」、「（問：確定是梁謄鑵出價而不是林佑聰出價？）是梁謄鑵出價，但是價格談不成我就走了。」（見本院卷㈡第28頁反面倒數第5行-29頁反面第1行），是渠等就何人向呂順發出價1,800萬元，彼此陳述亦不一致。揆諸證人林佑聰既證述為系爭買賣契約之仲介（見本院卷㈡第26頁反面），但卻就上開買賣之諸般情節其證述與呂順發陳述不符，是證人林佑聰證述系爭買賣成交價為1,920萬元云云，即難採信。
2.又上訴人所提出之上開字據（見原審卷㈠第233頁）僅有林佑聰於101年1月6日所簽發面額6萬5,000元本票1紙及梁謄鑵所簽發票載發票日均為101年8月31日，且支票號碼為連號面額分別為2萬7,000元、9萬2,000元之支票2紙，並載有「仲介費1%共支付192,000元，#6,000元現金紅包簽約當天支付」、「收款人2012年8月16日姓名林佑聰」、「8/17日收」、「8/20收」等文字，是上開金額合計僅為19萬元（6萬5,000元＋2萬7,000元＋9萬2,000元＋6,000元＝19萬元），核與仲介費19萬2,000元，已有不符，況呂順發與梁謄鑵係於101年6月13日簽定上開買賣契約，並已於101年7月12日移轉登記完畢等情，均見前述，然林佑聰所出具之上開字據最早簽收日期卻為101年8月16日，且該支票票載發票日均為101年8月31日，是上開日期不唯已逾買賣標的移轉期日一個月，核與仲介費收取常情不符，復為呂順發寄送上開存證信函之後，再綜合上開諸般情節，相互參研，上開字據及本票、支票等件，尚難作為渠等有利之佐證。
㈦另系爭買賣契約書之代書即證人施昌志係證述：價格是買
賣雙方說的，如何定的不清楚，及伊之事務所在桃園龜山，不瞭解淡水地區之行情，且對該筆買賣只有請謄本，未做調查等語（見原審卷㈠第222頁反面）。則施昌志既僅憑梁謄鑵及呂順發之說詞而製作該買賣契約書，且該契約書內容復與前揭證人王兩成證述情節不符，是其證詞及系爭不動產買賣契約，並不足認定系爭土地前揭應有部分之實際售價確為1,920萬元。上訴人據此主張，並不足取。
㈧此外，上訴人雖再提出相關仲介廣告、新聞報導（見原審
卷㈠135-137頁、本院卷㈠第29-48、117、134-150、194-
214、286-291頁、卷㈡第44-60、73-76頁）等資料，並以仲介人員陳冠辰證詞（見本院卷㈡第23頁反面-25頁反面）及聲請向臺灣川普建設股份有限公司詢問系爭土地對面該公司建案取得土地成本價額（見本院卷㈡第68頁反面）等，作為系爭土地有上開價格之證明。惟呂順發、梁謄鑵就系爭土地買賣價金究竟若干？應以渠等買賣當時為準，而渠等買賣價格確為920萬元，且核與上開估價結果及士林地院民事執行處於100年3月23日拍定價格相當，均見前述，是上訴人執前揭事證辯稱系爭買賣價金為1,920萬元，核無可採。
八、系爭租約之不定期租賃是否因該租約第7條約定而終止？㈠按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出
租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。是承租人如於期限屆滿後，仍為租賃物之使用收益，出租人並已收受其期限屆滿後之租金，則依前揭規定，自應視為以不定期限繼續契約（最高法院33年上字第3763號判例參照）。又租賃契約依民法第451條規定更新後，僅發生期限變更之效果，其餘內容(如租金及其他條件)並未隨同變更（最高法院64年台上字第1579號判例參照）。
㈡被上訴人與呂仲凱、呂順發被繼承人呂雨亭於92年4月19
日簽定系爭租約，約定由被上訴人承租系爭土地全部，租期至97年8月31日，有如前述，復有系爭租約附卷可按（見原審士調卷第9-10頁）。又被上訴人於上開租賃期限屆至後，呂順發並未即表示反對之意思，仍委由證人王兩成向呂順發收取租金等情，有呂順發等人出具之委託書及王兩成出具之收據附卷可憑（見原審士調卷第15-25頁），揆之前揭說明，系爭土地確存有不定期限租賃契約。
㈢系爭租約第7條固約定：「本土地如政府國防、國家重大
經濟建設之政策需要或其他公共利益需要等不可抗力之因素，本租賃契約即中止，乙方（即吳金印）應還租賃標的物。乙方因前述因素歸還租賃標的物時，甲方應無條件退還乙方因此所受損失之租金部分。」此觀系爭租約即明（見原審士調卷第9頁反面）。上訴人係依內政部80年1月7日公告發布實施之「淡海新市鎮特定區主要計畫」規定，就淡海新市鎮○○區○○區段徵收方式開發，而系爭土地位於該特定區範圍，並已於93年8月16日陸續辦理該區域內之徵收等情，而認93年8月16日即有系爭租約第7條終止租約之情事（見本院卷㈡第114頁反面-115頁反面）。惟系爭租約係於92年4月19日簽定，距上訴人主張前揭終止租約事由即93年8月16日僅一年餘，斯時出租人不為此項主張，猶任系爭租約持續存在，且有前揭收取租金情事，是上訴人迄至本事件繫屬本院始就此主張，已核非有據。
況上訴人於原審法院103年3月24日言詞辯論期日就被上訴人與呂順發間就系爭土地存有不定期限租賃契約等情，業經兩造列為不爭執事項，有該言詞辯論筆錄可證（見原審卷㈡第75頁反面不爭執事項㈠），可見出租人即呂順發亦不認為內政部上開計畫符合系爭租約第7條約定終止租約事由，益見上訴人此部分主張，並不足取。況呂順發於101年8月3日已以存證信函通知被上訴人表示同意被上訴人以相同條件優先承購等語，此有該存證信函附卷可查（見原審士調卷第34頁），顯見呂順發確承認系爭租約存在之事實。而本件被上訴人就系爭土地前揭應有部分是否有優先承買權，應以呂順發與梁謄鑵於101年6月13日簽定系爭買賣契約之日為準，是上訴人在本院第二審程序翻異前詞，為上開主張，實無可取。
九、被上訴人主張呂順發未將真實之買賣價金條件告知，而主張以相同條件優先承買，依土地法第104條第2項、民法第426條之2第3項規定，請求塗銷系爭土地移轉登記，有無理由？㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。復按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民法第426條之2亦定有明文。前揭條文所稱之「出賣條件以書面通知」及「出賣通知」者，係專指「出賣人」將同樣出賣條件（諸如買賣標的、範圍、價金、付款、瑕疵擔保等是）對優先承買權人而為通知而言（最高法院99年度台上字第1699號判決意旨參照）。故承租人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言（最高法院88年度台上字第2167號判決意旨參照）。
㈡本件被上訴人既為系爭土地承租人，且係租地建築建物，
此觀該契約第1條約定「…乙方（即承租人）限經營汽車保修、休閒餐飲等複合業」、第2條約定「…甲方應賠償乙方所支出之建設費用及損失…」、第5條約定「甲方瞭解乙方必須向政府相關單位申請，取得租賃土地之地上物使用許可，甲方授權乙方可逕向政府機關相關單位提出為在租賃物上使用許可所必需之申請，並同意提供乙方申請所必要之相關文件資料…」、第10條約定「…營業稅、『房屋稅』及其他稅捐及罰款等由乙方自行吸收…」等語即明，而被上訴人已在系爭土地上建築建築物，復有使用執照附卷可查（見原審士調卷第11頁），是上訴人辯稱系爭租約並非前揭法文所規定之基地租賃云云（見本院卷㈡第121頁），並不可取。又被上訴人與呂順發就系爭土地，已有不定期租賃關係存在，亦如前述，揆之前揭說明，被上訴人就呂順發與梁謄鑵關於系爭土地前揭應有部分之買賣，應有優先承買權。
㈢被上訴人曾於101年7月23日以存證信函向呂順發主張系爭
土地前揭應有部分之優先承買權，請求呂順發將買賣條件告知被上訴人，出面與被上訴人簽訂買賣契約，並塗銷系爭應有部分之移轉登記，呂順發則於101年8月3日以存證信函通知被上訴人，稱以1,920萬元之價格將系爭應有部分出賣予上訴人梁謄鑵，同意被上訴人以相同條件優先承購，該存證信函被上訴人已於101年8月6日收受等情，為兩造所不爭（見本院卷㈠第177頁、卷㈡23頁反面不爭執事項三、四），並有上開存證信函附卷足佐（見原審士調卷第30-34頁）。本件系爭買賣契約之實際買賣價格僅為920萬元而非1,920萬元，有如前述，則出賣人呂順發既未將同樣出賣條件即真正之買賣價金對優先承買權人即被上訴人為通知，是被上訴人並無從決定是否依同樣條件優先購買，揆之前揭說明，自無放棄優先購買權之可言。上訴人辯稱被上訴人遲至101年8月19日始以存證信函（見原審卷㈠第47、48頁）向伊回覆，應已遲誤10日之期間云云（見本院卷㈡第117頁反面），亦不足取。又呂順發與梁謄鑵所簽定之系爭買賣契約真實買賣價格為920萬元，有如上述，在出租人即呂順發不為據實告知租賃物之買賣價格情形，承租人即被上訴人僅能訴請法院查明以便其行使優先承買權利，否則上開條文規定將成為俱文。本件被上訴人迭於原審法院及本院陳明，如法院審酌後認為920萬元為真實價金，亦願以此優先承買等語（見原審卷㈡第69頁反面、本院卷㈡第125頁反面），是被上訴人按上開買賣條件，行使優先承買權，核屬有據。
㈣次按土地法第104條規定之優先購買權具有相對之物權效
力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號判決意旨參照）。
㈤被上訴人就呂順發與梁謄鑵所簽定之系爭買賣契約，既有
前述之優先承買權，且被上訴人亦已行使該權利，均有如上述。又呂順發已於101年7月12日將系爭土地應有部分1354/21700、677/21700、677/21700移轉登記予洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫等情，亦為兩造所不爭（見本院卷㈠第177頁、卷㈡第23頁反面不爭執事項二)，並有土地登記謄本附卷可查（見原審士調卷第27-29頁），揆之前揭說明，被上訴人依土地法第104條第2項、民法第426條之2第3項規定，請求洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫塗銷系爭土地前揭應有部分之移轉登記，自屬有據。
十、被上訴人請求確認就系爭土地有優先承買權，有無理由？被上訴人就呂順發與梁謄鑵所簽定之系爭買賣契約，有前述之優先承買權，且被上訴人亦已行使該權利，均有如上述，而上訴人復否認被上訴人上開優先承買權存在，是被上訴人請求確認就系爭土地應有部分有優先承買權，亦屬有據。
十一、被上訴人依土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定，請求呂順發以價金860萬元與其書立土地買賣契約，並於被上訴人給付860萬元後將系爭土地移轉登記與被上訴人，有無理由？按民法第426條之2及土地法第104條所定之「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約（最高法院99年度台上字第1699號判決意旨參照）。本件呂順發與梁謄鑵所簽定之系爭買賣契約真實買賣價格為920萬元，因呂順發未據實告知上開買賣價格，被上訴人僅能訴請法院查明以便其行使優先承買權利，而被上訴人已於原審法院及本院陳明，如法院審酌後認為920萬元為真實價金，亦願以此優先承買等語，均見前述，而優先承買權既屬形成權，被上訴人復已為前述陳明，是被上訴人雖於原審法院係主張真正買賣價金為860萬元，惟揆之前揭說明，是其依土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定，請求呂順發以價金920萬元與其訂立土地買賣契約，並於被上訴人給付920萬元後，將系爭土地應有部分移轉登記與被上訴人之範圍內，亦屬有據。
十二、綜上所述，被上訴人依土地法第104條及民法第426之2條規定，求為確認其就呂順發與梁謄鑵買賣系爭土地應有部分各5425分之677有優先承買權利存在，及判命洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫應將系爭土地應有部分1354/21700、677/21700、677/21700於101年7月12日移轉登記予以塗銷，暨呂順發應依梁謄鑵買受之相同條件即買賣價金920萬元與其補訂書面買賣契約，並於伊給付920萬元後將系爭土地前揭應有部分移轉登記予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩法 官 王漢章正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。