臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第582號上 訴 人 祭祀公業吳左記法定代理人 吳季翰訴訟代理人 詹順發律師被上訴人 吳火炎
蔡振煥上 二 人訴訟代理人 郭杞堂律師被上訴人 吳逢春訴訟代理人 林敬哲律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年6月6日臺灣新竹地方法院102年度重訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於104年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應各將如附表二所示之建物拆除，將該占用之土地返還上訴人，並各給付上訴人如附表三所示之金額。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人蔡振煥負擔十分之四，被上訴人吳火炎負擔十分之四，餘由被上訴人吳逢春負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人分別以新臺幣貳佰貳拾伍萬元、新臺幣貳佰捌拾陸萬元、新臺幣壹佰肆拾伍萬元為被上訴人吳火炎、蔡振煥、吳逢春供擔保後得假執行，但被上訴人吳逢春如以新臺幣肆佰叁拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人主張其於原審起訴時誤載申報地價，致其請求之金額記載為如附表一「一審原告（即上訴人）000-00-0準備書狀㈠原主張金額」欄所示，嗣發現誤載，將申報地價從每平方公尺新臺幣（下同）8,764元，改為9,015元，故請求金額有更動，請求更正如附表一「更正後整理表」所示，核屬更正事實上之陳述，復為被上訴人所不爭執，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係上訴人所有，然系爭土地遭被上訴人吳火炎、吳逢春、蔡振煥三人（下稱被上訴人，如係個別則逕稱其名）無權占有且於其上蓋屋居住。其中吳火炎在其上蓋有門牌號碼為新竹市○○街○○○○○號、同市○○路○○○○○號之建物；吳逢春在其上蓋有門牌號碼為新竹市○○街○○○號之建物；蔡振煥在其上蓋有門牌號碼為新竹市○○街○○○號之建物（下稱系爭建物），其占有之範圍如附表二所示。上訴人自得依民法第767條之規定請求渠等拆除上開建物暨附屬建物，並返還系爭土地予上訴人。又被上訴人無權占有系爭土地，可獲得相當於租金之利益，併依民法第179條、第184條第1項前段，請求返還自民國102年8月15日起回溯5年如附表一「更正後整理表」所示之相當於租金之不當得利，及自102年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年8月16日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人如附表一「更正後整理表」所示相當於租金之不當得利等語。
二、被上訴人則以：㈠吳火炎辯以：伊於70年間，向上訴人派下子孫吳其立買受上
開房屋，並約明將來如基地可分割出售時，願將其依派下權持分所可分得之土地，辦理產權移轉登記予伊，伊因而取得房屋處分使用權利迄今。而訴外人吳其立係上訴人原設立人吳火之長男吳敏生之養子，吳火於10年左右，即在系爭土地現址建有房屋，其長男吳敏生及次男吳添丁於嗣後各自繼承使用房屋一部分，吳敏生過世後再由吳其立繼承使用，吳添丁逝世後則由吳逢春繼承使用，歷近百年與其他派下子孫均相安無事，從未有紛爭，足見伊之前手與其他共有人間，就系爭土地有分管之協議存在。又伊購得該房屋後，即由上訴人當時之代表人吳奇珍前來向伊收取基地租金直至其過世，故兩造間於系爭土地實存有基地不定期租賃關係（另新竹市○○段○○○○○○○○○○號土地亦同），伊並非無權占有系爭土地。是以伊於承租期間內，實有給付租金予上訴人，並非無權占用土地又未支付使用對價。
㈡吳逢春則辯以：伊之祖父吳火與上訴人其餘派下子孫設立人
，曾於10年各自約定使用範圍，並由吳火於系爭土地上興建房屋，嗣於40年因房屋老舊，再經伊之父吳添丁與其餘派下子孫約定於原土地上改建房屋，並如過往之約定使用各自分得之土地，多年來均相安無事。基此，本件原土地共有人，既於10年、40年約定彼此使用範圍，自屬有分管契約之土地，伊係吳火、吳添丁之繼承人，自能繼承使用系爭土地。本件係因上訴人未按時繳納稅金導致高額滯納金，又未經全體派下員表決即決議賣掉系爭土地，上訴人所為顯然違背誠信原則。而上訴人對伊曾繳納地價稅等情不爭執，顯係認為伊使用系爭土地合法。
㈢蔡振煥則辯以：房屋是祖先留下來的，伊一直住在那裡，有
給付54坪土地之租金至83年，其後有7年沒有繳租金，嗣伊代繳地價稅抵租金並繳至99年，其中99年地價稅已繳交給來收取之吳逢春。又伊於100年繳交之地價稅金被退還後，上訴人即再也沒有來收取租金等語置辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡吳火炎應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A-1面積109平方公尺，編號A-2面積1平方公尺，合計110平方公尺建物暨附屬建物（雨遮）拆除，並將上開占用之土地返還予上訴人。㈢吳火炎應給付上訴人49萬5,825元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年8月16日起至返還上開第㈡點所示占用之土地予上訴人之日止，按月給付上訴人8,264元。㈣吳逢春應將坐落新竹市○○段000地號土地上如附圖所示編號B面積71平方公尺建物拆除，並將上開占用之土地返還予上訴人。㈤吳逢春應給付上訴人32萬0,035元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年8月16日起至返還上開第㈣點所示占用土地予上訴人之日止，按月給付上訴人5,334元。㈥蔡振煥應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號C面積85平方公尺，編號D面積45平方公尺，編號E面積10平方公尺，合計140平方公尺建物拆除，並將上開占用之土地返還上訴人。㈦蔡振煥應給付上訴人63萬1,050元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年8月16日起，至返還上開第㈥點所示占用之土地予上訴人之日止，按月給付上訴人1萬0,518元。㈧上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人吳火炎、蔡振煥則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人吳逢春則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠新竹市○○段○○○○號土地為上訴人所有。
㈡如附圖所示A-1、A-2部分建物為吳火炎所有、使用；B部分
建物為吳逢春使用、所有；C、D、E部分建物為蔡振煥使用、所有，渠等對於前開所列建物均有事實上之處分權。
㈢被上訴人有繳交86年至99年部分系爭土地之地價稅、滯納金及工程受益費。
㈣吳逢春為祭祀公業吳左記之派下員。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否無權占有系爭土地？㈡上訴人請求被上訴人拆除系爭建物並返還系爭土地有無理由
？㈢上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利有無理由？茲析述本院之見解如下：
六、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號、89年度台上字第585號判決意旨參照）。次按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。
七、本件吳火炎抗辯稱：其所使用如附圖A-1、A-2所示建物係向上訴人派下員吳其立所購買，因吳其立之祖先即上訴人之設立人吳火於10年間即在系爭土地現址建有房屋，嗣後由子孫繼承建物使用，從未與其他派下員有紛爭，應認吳火炎之前手與其他派下員間有分管協議存在云云；吳逢春則抗辯稱：祖父吳火為上訴人之設立人，於10年間與其他派下子孫約定使用範圍，吳火乃在系爭土地如附圖B所示範圍興建房屋，嗣於40年間因房屋老舊，父親吳添丁與其他派下子孫約定原地改建，多年相安無事，自屬有分管契約存在云云。然吳火炎之前手、吳逢春之祖父吳火究於何時與其他派下員成立分管契約，如何約定？吳火炎、吳逢春均無法提出當時之派下員有於何時做成分管契約或有何默示意思表示為分管協議之相關證據，自難僅因吳火炎、吳逢春或其前手、先祖使用如附圖所示A-1、A-2及B部分數十年，遽認渠等就此所辯系爭土地派下員間有分管契約，並將如附圖所示A-1、A-2及B部分分別交由吳火炎前手、吳逢春先祖分管云云為可採。
八、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決要旨參照）。本件吳火炎、吳逢春、蔡振煥三人固抗辯與上訴人之間具有不定期租賃關係存在，然而為上訴人所否認，自應由被上訴人3人就渠等前手個別與上訴人之間存在租賃關係之事實負舉證之責。經查：
㈠吳火炎於75年1月4日、同年8月28日、77年6月28日、79年6
月21日交付系爭土地之「地基租金」予吳奇珍、蔡振煥於73年12月10日、73年1月23日、74年5月6日、83年2月1日交付系爭土地之「地基租金」予吳奇珍等情，雖據吳火炎、蔡振煥提出收據在卷可按（見原審卷一第26頁至第29頁、第75頁至第78頁）；又於89年12月17日吳弘文以祭祀公業代表身分偕同代書邱創鴻召集現住戶召開協調會，吳火炎、蔡振煥均有參加，會中達成協議由現住戶每戶暫先匯款2萬元，由代書邱創鴻先向稅捐處繳納欠繳5年之地價稅，吳左記祭祀公業儘速組織向市政府登記後再重新與現住戶協商承租或買賣事宜，現住戶應提出吳奇珍所整理每戶承租使用範圍圖，以便核對，若有不符，將再申請測量，以釐清每戶真正使用面積，以便計算應分攤之租金等情，固亦有吳火炎所提出協調會紀錄影本在卷可參（見原審卷一第30頁至第35頁）。然按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故祭祀公業名下之不動產仍應認為其派下公同共有。且有關祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定外，應得公同共有人全體之同意。除就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者外，尚難認該等財產之處分或權利之行使之效力可及於祭祀公業。又祭祀公業之派下權，固可為繼承之標的，但祭祀公業管理人之職位，必須基於派下員之選舉或推舉產生，而非來自於繼承，故而本件仍應由被上訴人就其主張吳信昌、吳奇珍、吳弘文係屬上訴人合法有權之管理者之相關事實負舉證之責。
㈡查本件縱認上訴人之設立人吳信昌之子吳奇珍、吳信昌之孫
吳弘文等確曾以上訴人管理人之名出面向被上訴人3人收取「地基租金」、以及「透過邱創鴻協調住戶分攤地價稅以代租金」之事實存在。然吳信昌只是上訴人祭祀公業23位設立人之一，其繼承人吳奇珍、吳弘文等，亦為諸多派下權員之一，為系爭土地之公同共有人之一，自無法擅自「代表」上訴人祭祀公業出租土地給被上訴人3人，甚至「代表」上訴人收取「地租」及決意以「分攤之地價稅」作為租金抵付之內容。再衡諸證人邱創鴻於原審亦結證稱：「（是否要以現住戶繳納地價稅來當作租金？）我不知道。當時是因為要繳納地價稅」、「當時是要他們趕快將（應係『繳』之誤）地價稅土地才不會被拍賣，當時祭祀公業吳左記沒有成立」等語（見原審卷一第204頁正反面）。以及證人吳正火（原名吳英芳）亦於原審結證稱：「（提示本院被證一，你是否有看過或是知道此通知之任何事情？）沒有看過這一份，我完全不知道，今天是第一次看」、「（有無人告訴你有用你的名義寄通知給住戶？）沒有」、「（在91年開會時有無推舉出委員？）沒有，有說要籌組但是沒有組，因為只有來幾個人」、「（無論當時代表性是否夠，是否有人推舉你承辦？）…我當時是說要等大會成立我才能夠做」等語（見原審卷一第205頁反面、第206頁）。更足徵89年間之協調會，係為使系爭土地免於因無人繳納地價稅而遭拍賣所為之權宜方式，其後該等約定亦未經合法成立之上訴人祭祀公業予以追認，該等協議對於上訴人自不生效力。又被上訴人亦不能證明其所謂之「地基租金」，係吳奇珍經全體派下員同意或授權收取，且亦無法證明上訴人祭祀公業於歷來之習慣均係以主要設立者之繼承人繼承為管理人或上訴人之派下對於吳奇珍、吳弘文等自任管理人之行為有任何默許或追認之相關事實，是吳奇珍、吳弘文縱有以上訴人管理人之名收取租金或協議以分攤地價稅以代租金繳納之情，亦無法據此推論該等租賃契約之效力當然及於上訴人，而認上訴人應受拘束。故而被上訴人所稱之契約云云，在無法證明吳奇珍、吳弘文係屬有權代表上訴人管理財產之相關事實時，並不得以之對抗上訴人至明。
九、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段及中段定有明文。本件被上訴人係屬無權占有系爭土地之事實，業經本院認定如前所述，且其等對於無權占有之系爭土地上的建物、地上物等，均有事實上處分權之事實，復為兩造所不爭執（見本院卷第168頁），則依前開說明，被上訴人就其無權占有系爭土地部分，自均應負拆屋還地之責。
十、再按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。被上訴人既均為無權占有人，則其無權占有系爭土地之建物，均受有相當於租金之利益，即屬無法律上原因而受益，同時亦使上訴人受有損害，彼此間有因果關係，依民法第179條規定，被上訴人均應負不當得利之責。而「不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」民法第181條但書亦定有明文。本件被上訴人於渠等為房屋或建物所有權人之期間，無權占用系爭土地，因而獲得占有使用之利益，並致被上訴人無法管領使用而受有損害，因依其性質為不能返還，是依據上開規定，即應償還其價額。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦規定甚明。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查：
㈠本件被上訴人所占用之系爭土地坐落地點為位於新竹市○○
路（四線道、約20米寬）、新光路（四線道、約20米寬）及東勢街（約8米寬）交界處，距愛買大賣場車程約3分鐘左右、距離系爭建物最近公車站牌步行約6分鐘，系爭建物距離大潤發大賣場步行約5、6分鐘路程，距離工研院光復院區步行約10分鐘左右，從系爭建物過東勢街及新光路馬路後，步行約20秒左右有往世博1號及世博3號接駁車站牌，站牌名稱為新光路口，開車至光復路二段清華大學校門口前，約需5分鐘時間等情，業據本院於104年6月29日勘驗屬實，另有地圖在卷足參（見本院卷第188頁），是足認系爭土地鄰近位置交通便利、生活機能完備、商業活動發達。本院審酌系爭土地之地理位置及附近繁榮狀況、暨被上訴人利用系爭土地之經濟價值及其所受利益等一切情狀後，認本件不當得利數額，應以按土地申報地價年息10%為計算，為合理適當，而系爭土地於97年至102年間之申報地價分別為每平方公尺8,505元、8,505元、8,765元、8,765元、8,765元、9015.2元等情，亦有土地登記謄本在卷供參（見原審卷一第7頁及本院卷第219頁），是本院認被上訴人應分別給付上訴人如附表三中「應給付102年8月15日回溯五年相當於租金損害及遲延利息」欄以及「102年8月16日起至返還系爭地止，每月應給付相當於租金之損害」欄中所示之金額。
㈡再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」此為民法第229條第2項、第233條第1項、第203條所明定。查被上訴人之系爭建物無權占有系爭土地之面積各為如附表三所示，上訴人請求自起訴中斷時效後之102年8月15日回溯五年相當於租金損害部分，揆諸前開說明及民法第129條之規定，固為合法。惟其起訴狀繕本之送達情形，就三位被上訴人而言，各有不同（吳火炎於102年8月14日收受起訴狀繕本，吳逢春於102年8月15日收受起訴狀繕本，蔡振煥於102年8月27日收受起訴狀繕本，見原審卷一第
13、14、22頁），遲延利息起算時點自屬互異，是上訴人基於不當得利之法律關係，請求被上訴人應分別給付如附表三所示之金額及利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
十一、綜上所述，上訴人依據所有物排除侵害請求權以及所有物返還請求權、不當得利之法律關係，請求被上訴人應各拆除如附表二所示之建物，並返還其等占用之土地，以及請求被上訴人給付如附表三之相當於租金損害及利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，上訴人及吳逢春均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項後段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 黃雯惠法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。