臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第501號上 訴 人 王彤云訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 侯銘欽律師視同上訴人 劉鎮亞 原住新北市○○區○○街○○○號11樓被 上訴人 卜實訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣新北地方法院102年度訴字第1244號第一審判決提起上訴，本院於104年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審主張其為原審共同被告劉鎮亞（下稱劉鎮亞）之債權人，因劉鎮亞以通謀虛偽意思表示，將其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000000000000000地號土地（權利範圍各112/100,000），及其上新北市○○區○○○段○○○○段0000○號（權利範圍全部）、6963建號（權利範圍112/100,000），門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號11樓之建物（以下合稱系爭房地），設定抵押權予上訴人王彤云（下稱王彤云），爰依民法第242條前段規定，代位劉鎮亞請求確認其與王彤云間就系爭房地於民國（下同）98年5月8日以買賣為登記原因，設定新臺幣（下同）938萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保之債權無效，王彤云應塗銷系爭抵押權設定登記。是其訴訟標的關於撤銷抵押權設定行為部分，對於王彤云、劉鎮亞在法律上必須合一確定。原審為被上訴人勝訴之判決，雖僅王彤云一人提起上訴，依首開規定，其上訴之效力及於劉鎮亞，爰將劉鎮亞列為視同上訴人，合先敘明。
㈡次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件被上訴人主張其為劉鎮亞之債權人，劉鎮亞將其所有系爭房地，虛偽設定系爭抵押權予王彤云。被上訴人以系爭抵押權是否存在，將影響其對於劉鎮亞債權之受償權益為由，請求確認系爭抵押權設定行為無效。則系爭抵押權存否不明之狀態，足使被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以確認判決將之除去，堪認被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
㈢劉鎮亞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠劉鎮亞前受伊委任，將人民幣50萬元兌換成新臺幣（下同）230萬元匯至臺灣，卻僅交付伊65萬元，尚欠165萬元。
㈡劉鎮亞於98年5月間，依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改
條例）之規定，自國防部配售系爭房地。詎劉鎮亞於尚未取得系爭房地之所有權前，即於98年4月24日與其弟媳即王彤云，就系爭房地以通謀虛偽意思表示簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約）。因受限於眷改條例第24條第1項自產權登記之日起未滿5年不得出售、出典、贈與或交換之規定，復通謀虛偽就系爭房地設定系爭抵押權，用以擔保對王彤云之938萬元債務。系爭買賣及系爭抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，依法無效。另眷改條例第24條第1項之規定係屬強行規定，違反該規定者無效，王彤云無法依系爭買賣契約對劉鎮亞主張任何債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權既係擔保系爭買賣契約所生之債務，當失其附麗，亦應予塗銷。伊基於劉鎮亞之債權人地位，代位劉鎮亞請求王彤云塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢系爭買賣契約第3條第⑴項及劉鎮亞於98年3月12日立具之借
據（下稱系爭借據）記載，劉鎮亞係於76年至83年間先後向王彤云借款800萬元（本金680萬元、利息120萬元），且借款金額為50萬元至190萬元，數目非微，王彤云應提出相關之匯款記錄。況劉鎮亞已無法清償本金，焉能另行支付王彤云高達120萬元之利息。又王彤云於簽訂系爭買賣契約時，即知悉系爭房地為軍宅，受眷改條例第24條第1項規定5年內不得過戶之限制，其於限制期間未正式取得系爭房地之所有權前，甚或未辦妥系爭抵押權設定及預告登記前，即將全部尾款於98年3月16日匯予劉鎮亞，有違常理。
㈣再者，抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設定登記之內
容行使權利。系爭抵押權於辦理設定登記時，就其擔保債權種類及範圍係記載：「民國98年5月7日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」，則劉鎮亞與王彤云間就系爭抵押權所擔保之債權，僅能依登記內容認定。王彤云既已自承其與劉鎮亞於98年5月7日並未就系爭房地訂立買賣契約，縱該登記有不符兩造之真意而有錯誤之情形，亦無由以辦理系爭抵押權登記之地政士即證人張聖希之證詞，即認系爭抵押權所擔保之債權為劉鎮亞與王彤云間於98年3月13日所簽訂系爭買賣契約所生之債務。則系爭抵押權既無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，伊亦得請求塗銷系爭抵押權之設定登記。㈤爰依眷改條例第24條第1項、民法第87條、第242條及第767
條規定，聲明求為判決：⑴確認劉鎮亞與王彤云間於98年5月8日就系爭房地向新北市○○地00000000號：莊登字第120100號）所為之系爭抵押權設定行為無效。⑵王彤云應塗銷系爭抵押權登記（另被上訴人依民法第540條第1項、第184條第1項、第179條等規定，請求劉鎮亞給付165萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日〈即102年10月1日〉起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，經原審為劉鎮亞敗訴之判決後，未據其提起上訴，已告確定，不再贅述）。
二、王彤云則抗辯：㈠伊與劉鎮亞間訂有系爭買賣契約，並於98年3月13日（簽約
時間係98年3月12日，因98年3月13日公證，遂依公證人要求，更改日期為98年3月13日）經公證人公證。系爭買賣契約既係成立於被上訴人與劉鎮亞發生上開165萬元本息債權債務關係之前，自非通謀虛偽意思表示。被上訴人主張系爭買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，應由被上訴人舉證。
㈡劉鎮亞之胞兄劉培亞為伊之配偶，劉鎮亞長期向伊夫妻調借
現金，多年皆無力清償，因軍舍改建，繼承人等協商由劉鎮亞取得系爭房地，劉鎮亞始與伊協商債務清償。迄98年3月12日，劉鎮亞共積欠800萬元。系爭房地以938萬元為交易總價，以該800萬元為買賣價金之一部分，加計協商等相關費用，伊同意再給付劉鎮亞138萬9,137元。伊因與劉鎮亞之親誼且劉鎮亞之經濟拮据，遂於98年3月16日匯140萬元予劉鎮亞。且因眷改條例第24條第1項規定之限制，故於98年5月7日向新北市新莊地政事務所申請辦理系爭抵押權設定及預告登記，以保障系爭買賣契約之履行。系爭抵押權乃擔保伊於98年3月13日與劉鎮亞所訂立系爭買賣契約所生之債權，因辦理登記時，地政機關以系爭買賣契約簽訂時系爭建物尚未辦理保存登記，而於設定抵押權登記時始辦畢保存登記，遂依地政機關之要求（即系爭買賣契約應以辦畢保存登記後之日期），致與原訂契約日期不同，然債權為同一。是98年3月13日與98年5月7日之契約為同一契約，伊與劉鎮亞間並未於98年5月7日另行訂立買賣契約。
㈢眷改條例第24條固規定眷村承購人自產權登記之日起未滿5
年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，惟5年期滿後，即屬得自由處分之標的，該規定僅限制自取得系爭房地所有權5年內之自由處分權利，系爭買賣契約並無自劉鎮亞取得系爭房地所有權之日起即應移轉予王彤云之約定，應無違反眷改條例第24條第1項之規定。
三、劉鎮亞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決㈠劉鎮亞應給付被上訴人165萬元，及自102年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡確認劉鎮亞與王彤云間於98年5月8日就系爭房地向新北市○○地00000000號：莊登字第120100號）所為之系爭抵押權設定行為無效。㈢王彤云應塗銷系爭抵押權登記（劉鎮亞就上開㈠敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。王彤云就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（效力及於劉鎮亞），除補稱：伊另訴請劉鎮亞就系爭房地，偕同辦理變更登記系爭抵押權所擔保債權為98年3月13日系爭買賣契約所生之債務，經原審法院以103年度訴字第1220號判決伊勝訴。原審法院並函詢新北市新莊地政事務所，據回復可由判決辦理抵押權變更登記。伊與劉鎮亞間有系爭抵押權之變更登記，並就登記錯誤之情況已補正，被上訴人提起本件訴訟顯無理由云云外，並上訴聲明：㈠原判決不利於王彤云部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張系爭房地原為劉鎮亞所有，劉鎮亞於98年5月8日（98年5月7日向新北市新莊地政事務所申請）將系爭房地設定系爭抵押權予王彤云之事實，有土地登記第二類暨電子謄本、建物登記第二類謄本可稽（原審卷第12-21頁），復為王彤云所不爭執（本院卷第24頁），堪信被上訴人此部分之主張為真實。
六、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，即劉鎮亞與王彤云間於98年5月7日就系爭房地訂立買賣契約所產生之債務，並不存在等語，為王彤云所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，即98年5月7日買賣契約所產生劉鎮亞對王彤云之債務是否存在？
七、本院得心證之理由：㈠按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力」、「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」，民法第758條第1項、第860條分別定有明文。抵押權係為擔保債權人之特定債權而存在，且係就特定物設定，即抵押物與被擔保債權均為構成抵押權內容之重要部分，抵押物與被擔保債權均需特定。故設定抵押權需以登記方法公示，其登記公示之內容包含特定之抵押物及所擔保之特定債權，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例要旨參照）。另抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定；已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。易言之，物權之公示性及特定原則旨在保護交易之善意第三人（包括後次序抵押權人），僅須抵押權所擔保之債權金額經登記特定，即足以保護後次序抵押權人，應即不致令後次序抵押權之設定陷於不安定狀態。又「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。即抵押權係從屬於債權而存在，為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若所擔保之債權不存在，抵押權亦不成立，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。
㈡依證人即受任辦理系爭抵押權設定登記之地政士張聖希結證
稱：「這個登記案件是我承辦，由我的助理去地政事務所辦的。我受委託承辦的事務內容就是辦理私人的抵押權設定及預告登記。登記案件抵押權設定所擔保的債權，是依據98年3月12日所簽訂的買賣契約書總價款。擔保金額就是依照這個買賣契約書的總價款，另外契約內容也有載明要辦抵押權設定及預告登記。當初預約買賣的時候，是買門牌，沒有辦好保存登記，我們當初送件地政事務所的時候，地政事務所說98年3月12日房子不是出賣人的，所以是地政事務所人員要求我們更改日期，所以我們才會以送件當天的日期〈即98年5月7日〉加以記載。所以根本沒有一個98年5月7日的買賣契約，但我有告知買賣雙方，買賣雙方也有同意按照地政事務所的意思寫98年5月7日。買方只是希望她的權利有保障，可以設定就好。是當天早上送件的時候通知買賣雙方，因為我們本來寫的原因發生日期是98年3月12日，但國防部是在98年4月24日才將系爭房地移轉登記給劉鎮亞，所以地政機關人員才說不能原因發生日期在前，不能寫98年3月12日的日期，我的助理才會在地政事務所將整份資料重新另寫一份。（問：據你所知，當事人於98年5月7日有無另外訂立買賣契約？）他們私下有沒有我不知道，但我手上有的就是98年3月12日這份，而且我也是依據這份寫設定金額、設定抵押權及預告登記。（問：本件抵押權設定的內容有無錯誤？）提出的文件就是印鑑證明及抵押權設定契約書、雙方個人資料，地政事務所不會要求我們提出買賣契約。（問：這個設定契約書是你們提出的？）是，也經過買賣雙方看過並親自用印後才送件。（問：本件有無登記錯誤的情形？）沒有登記錯誤的問題」等語（原審卷第138頁反面-139頁反面）；參以王彤云亦自陳系爭抵押權擔保之範圍應為98年3月12日買賣契約之範圍，其與劉鎮亞間於98年5月7日並無另行簽訂買賣契約等語（原審卷第140頁），固堪認劉鎮亞與王彤云間於98年3月12日訂立系爭買賣契約，及於98年5月7日設定系爭抵押權，以擔保系爭買賣契約債務之意思表示合致，然因渠等間並無於98年5月7日另行成立總價款938萬元之土地房屋買賣契約，渠等間顯無系爭抵押權設定登記內容所載「於98年5月7日成立之土地房屋買賣契約所產生之被擔保債權存在」，竟仍為系爭抵押權之設定登記，基於抵押權之公示性原則係兼為保護交易安全及善意第三人，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，縱系爭抵押權已為登記，亦不生抵押權設定登記之物權效力。至王彤云與劉鎮亞間可否因抵押權設定關於所擔保之債權登記錯誤而更正，與本件系爭抵押權所擔保之98年5月7日買賣契約不存在乙節無涉。被上訴人請求確認劉鎮亞與王彤云間之系爭抵押權設定行為無效，自屬有據。王彤云抗辯其與劉鎮亞間有98年3月13日成立之系爭買賣契約所生債權債務關係存在，系爭抵押權設定行為非無效云云，委無足取。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。又「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利」，亦為民法第242條前段所明定。被上訴人主張其為劉鎮亞之債權人乙節，為王彤云所不爭執，且系爭抵押權之設定行為無效，亦已如上述。是劉鎮亞本應依民法第767條第1項中段規定，請求王彤云塗銷系爭抵押權設定登記，然劉鎮亞迄未對王彤云為此項請求，自屬怠於行使其基於所有人地位請求除去妨害之權利。則被上訴人基於劉鎮亞之債權人地位，代位劉鎮亞請求王彤云塗銷系爭抵押權設定登記，亦非無據。王彤云抗辯其與劉鎮亞間確有債權債務關係存在，其無庸塗銷系爭抵押權登記云云，亦無可取。
八、綜上所述，王彤云與劉鎮亞間於98年5月7日並無訂立買賣契約，自無由該買賣契約產生之債權債務關係存在。從而，被上訴人請求確認劉鎮亞與王彤云間於98年5月8日就系爭房地所為系爭抵押權設定行為為無效，且為保全其對於劉鎮亞之債權，並代位劉鎮亞請求王彤云塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審就此部分為劉鎮亞及王彤云敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本案判斷結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。