臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第120號
103年度重上字第507號上 訴 人 王義陽訴訟代理人 蕭炳旭律師被 上 訴人 邵德訴訟代理人 高進發律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國102年10月31日臺灣新北地方法院101年度重訴字第277號第一審判決及103年5月7日之補充判決提起上訴， 被上訴人並為訴之追加，本院於106年3月29日合併言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣捌佰零柒萬貳仟陸佰拾柒元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用裁判部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審（包含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 本件被上訴人在原審依消費借貸法律關係為請求，於上訴人提起上訴後，在本審另追加依投資契約關係為同一請求（見本審卷㈢第112頁背面），上訴人雖不同意被上訴人為訴之追加（見本審卷㈣第83頁背面），惟被上訴人追加請求與原請求均係主張其於民國85年5月10日簽立切結書後所交付之款項， 上訴人尚未清償之事實，該二請求之基礎事實係屬同一，按諸上揭規定，應予准許，先予敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人經營豐旗建設有限公司（下稱豐旗公司） 於85年5月10日因興建三重豐旗鑽石大樓及興建緬甸豐旗大樓資金短缺，請求伊給與融資，伊即以訴外人張水旺、汪成治、廖添儀、陳勳承、吳明吉、伊配偶何麗雪名義與上訴人簽立切結書，交付新臺幣（下同）4,000萬元、1,400萬元（共5,400萬元），上訴人則允諾給與工程淨利30%（4,000萬元部分），46%（1,400萬元部分）。其後， 上訴人又以原物料、人工成本上漲，資金仍有不足為由，陸續向伊借款，迄86年6月4日止再貸與金錢共4,247萬元， 與上開金額合計9,647萬元。嗣兩造於同年7月17日作成清償協議，約定上訴人出售豐旗鑽石大樓所得價款先清償3,100萬元， 再將該大樓即門牌臺北縣三重市（現為新北市○○區○○○路○段○○號7至9、12樓、52號1、2、12樓房地 （下稱重新路房地，個別樓層則加其樓層）及車位，以附停止條件之買賣方式出售與伊及伊指定之張水旺、陳勳承、蔡文村、吳明吉、汪添旗（汪成治之子）、廖添儀， 由伊等為借款人於同年9月間向三重區農會借款8,000萬元， 作為價金交付上訴人，上訴人再將該8,000萬元交與伊，以資清償部分借款， 上開貸款利息由上訴人支付，如無法支付，則將上開房地鑰匙交付與伊，此時停止條件成就，伊取得上開房地所有權，得自行處分。 兩造進行結算後，上訴人尚欠伊借款3,469萬元，承諾於同年11月底清償，但屆期並未清償，亦未支付貸款利息，嗣因三重區農會聲請法院強制執行拍賣上開房地，上訴人將鑰匙交付伊，伊乃代上訴人清償利息3,202萬0,647元、違約金18萬1,846元與三重區農會。再者，上訴人於87年5月28日將登記於汪添旗名下之重新路52號2樓房地及車位出售，得款清償部分欠款後，尚欠2,772萬1,000元，迄未償還等情。爰依消費借貸法律關係為一部請求，求為命上訴人給付860萬元及自101年4月21日（支付命令送達翌日） 起算法定遲延利息之判決。對上訴人之反訴則以：兩造就重新路房地及車位所為附停止條件之買賣契約，當停止條件成就，伊取得不動產所有權，自得出售上開房地及車位，上訴人既非所有權人，不得本於所有權向伊為任何主張。縱認兩造就上開房地及車位為信託讓與擔保之法律關係，上訴人未依約清償，伊自得將擔保物變賣取償，惟尚不足清償全部借款，伊無違反信託法、債務不履行、侵權行為或不當得利之可言。另上訴人之侵權行為損害賠償請求權， 已罹2年時效期間而消滅等語，資為抗辯。原審判決上訴人給付860萬元本息， 駁回上訴人之反訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，被上訴人另追加依投資契約關係為備位之請求權基礎，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人則以：兩造間為投資關係，並非消費借貸關係，被上訴人持有伊簽發面額為60萬元、800萬元之支票， 係供擔保而非供清償之用，兩造並未於86年7月17日簽署清償協議 。
縱認兩造間為消費借貸關係， 被上訴人超過週年利率20%部分無請求權，算至86年9月間止之本息為1億1,576萬4,000元，被上訴人既已受償1億2,365萬1,311元， 自不得再向伊請求。又伊將重新路房地及車位移轉登記與被上訴人及其指定之人，係信託之讓與擔保性質，並非附停止條件之買賣關係，如為後者，亦因違反流抵禁止之規定而無效。另兩造約定由被上訴人以上開房地及車位貸款取得8,000萬元受償， 貸款利息由其先行墊付，待房地景氣上漲雙方同意出售後再為結算，而上開房地及車位出售時之合理價格為1億3,145萬8,809元，已足清償伊積欠之全部債務等語，資為抗辯。 並於原審提起反訴主張：兩造就重新路房地為信託讓與擔保關係，被上訴人違反約定，未經催告，未經伊同意擅將重新路房地及車位出售，售價又低於當時公平合理之價格，扣除積欠被上訴人之債務、代墊三重區農會之貸款本金、利息及違約金後之餘額為3,709萬2,418元，伊得依信託讓與擔保關係、87年7月9日協議書、同年9月17日補充協議書之約定、 信託法第65條規定、所有物返還請求權、民法第179條規定， 請求被上訴人返還。又被上訴人上開行為，不法侵害伊對重新路房地及車位之權利，並有債務不履行之情事，伊亦得依信託讓與擔保關係、信託法第23條規定、對於87年7月9日協議及同年9月17日補充協議之債務不履行（民法第226條、第227條）、民法第184條第1項前段、後段及第2項、第197條第2項規定，請求被上訴人賠償上開同額之損害，茲先為一部請求1,490萬元。再者，伊應償還被上訴人之債務本息共1億1,576萬4,000元，被上訴人已受償1億2,365萬1,311元， 溢受清償788萬7,311元，依民法第179條規定， 先為一部請求10萬元等情。爰依上開法律規定及法律關係，求為命被上訴人給付1,500萬元（1,490萬元+10萬元） 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1,500萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈣上開㈢部分，願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人以張水旺、汪成治、廖添儀、陳勳承、吳明吉、何
麗雪名義與上訴人以豐旗公司名義於85年5月10日簽訂切結書2份，兩造為該切結書之實質當事人，由被上訴人交付4,000萬元、1,400萬元與上訴人， 供上訴人興建三重豐旗鑽石大樓（即重新路房地）、緬甸豐旗大樓之用。嗣被上訴人又應上訴人之請，陸續交付款項，迄86年6月4日止共再交付4,247萬元， 總計9,647萬元（4,000萬+1,400萬+4,247萬=9,647萬），有該2份切結書、上訴人簽9,647萬元明細表在卷（見原審卷㈡第198-203、209頁）。
㈡上訴人於86年間以出售重新路部分房地得款先清償3,100萬
元與被上訴人，再將重新路50號7至9、12樓及52號1、2、12樓房地及車位之所有權移轉登記於被上訴人及其指定之人，嗣以被上訴人及其指定人之名義向三重區農會貸款8,000萬元清償與被上訴人，上開貸款利息應由上訴人繳付。兩造於87年5月間出售上開52號2樓房地及車位與訴外人李素慧，再於同年7月9日就得款及其他房地事宜簽訂協議書，復於同年9月17日簽訂補充協議書。 其後，被上訴人及其指定之人自90年3月起陸續出售上開房地及車位， 出售前之房貸利息與違約金均由被上訴人繳納； 另被上訴人曾於90年5月10日起至99年5月9日止，將52號1樓房地出租與三重郵局， 獲取租金1,833萬6,000元等事實。有上開建物登記簿謄本、異動索引、三重區農會102年1月14日重農信字第1021000063號函及附件、87年7月9日協議書、同年9月17日補充協議書、 中華郵政股份有限公司三重郵局同年月16日重勞字第1021700015號函及附件、三重區農會103年3月13日重農信字第1031000238號函及附件可稽（見原審卷㈠第67-81、96-99、139-171、178-181、188-191、200-217頁，本審卷㈠第109-110頁、㈡第21-35頁）。
五、本訴部分：被上訴人主張：上訴人向伊借款尚有2,772萬1,000元未清償，茲一部請求上訴人給付860萬元乙節，為上訴人所否認 ，並以：兩造為投資關係，縱認為消費借貸關係，借貸利息超過週年利率20%部分無請求權， 計算至86年9月止之本息為1億1,576萬4,000元，被上訴人已受償1億2,365萬1,311元 ，自不得再向伊請求等語置辯。經查：
㈠兩造間為消費借貸關係或投資契約關係？⒈按在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固應依
民事訴訟法第244條第1項第2款規定， 表明訴訟標的及其原因事實，但依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據，依調查證據程序確定事實後，應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人表示或陳述法律意見之拘束。是關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人陳述法律意見之拘束。
⒉被上訴人主張：伊交付上訴人9,647萬元中之5,400萬元為投
資款，其餘4,247萬元為借款，嗣兩造86年7月17日作成借款清償協議，結束投資關係，改為消費借貸關係云云，固據提出85年5月10日切結書2份及86年7月17日協議書為證 （見原審卷㈡第198-204頁）， 上訴人則抗辯兩造間為投資契約關係。 依兩造於85年間5月10日關於三重豐旗鑽石大樓之切結書記載：「…一、甲方（按即豐旗公司，實際上為上訴人）同意張水旺、汪成治、何麗雪、廖添儀、陳勳承、吳明吉等六人（以下簡稱乙方，按實際上為被上訴人）投資豐旗鑽石大樓工程，投資金額新台幣肆仟萬元整…二、乙方所投資金額甲方保證其利潤為總工程之淨利百分之三十，但不得低於壹仟貳佰萬元整。三、乙方所投資本金及利潤甲方同意在本大樓房土地權狀下來並獲得銀行貸款時支付。四、甲方同意以三重市○○○段菜寮小段第一之四二、一之四三、三之一
八、三之一九、三之四一、五之一五等六筆地號，做為乙方投資本工程之抵押設定保證。…」 （見原審卷㈡第198-199頁），另關於緬甸豐旗大樓之切結書記載：「…一、甲方（按即豐旗公司，實際上為上訴人）同意張水旺…等六人（以下簡稱乙方，按實際上為被上訴人）投資豐旗建設有限公司在緬甸國家所興建之豐旗大樓，…乙方投資股份佔總工程費百分之五十，…並於八十五年五月十日先付甲方資金新臺幣壹仟肆佰萬元整，…二、甲方願支付總工程之淨利百分之四十六給乙方。三、本大樓工程從八十五年五月一日開工至八十六年十月三十一日完工，甲方同意於完工日支付乙方所投資之本金及利潤。四、甲方同意以三重市○○○段菜寮小段第一之四二、一之四三、三之一八、三之一九、三之四一、五之一五等六筆地號，做為乙方投資本工程之抵押設定保證。…」等語（見原審卷㈡第202頁）。雖二切結書均載有「投資」二字，但斟酌另載有「保證返還本金，並給付30%（或不低於1,200萬元）」、「46%之利潤」，且上訴人尚提供土地設定抵押權以擔保本金之返還及利潤之給付，顯與一般投資關係須共負盈虧之情形不同，而與消費借貸之借用人應返還本金及附加一定比例之利息，並提供人保或物保以資擔保之情形相同。
⒊又依證人即被上訴人之配偶何麗雪到庭證稱： 伊於85年5月
間在三重市農會理事長辦公室出具切結書，因上訴人之房子建到三樓，欠缺資金，請時任三重市農會理事長之伊配偶（即被上訴人）幫忙籌措資金，借貸期間為一年，房子建好後，給與30%利潤；是借貸，不是投資，當時約定30%利潤，是怕被認為是高利貸，所以才寫投資，當初是這樣講好的等語（見原審卷㈠第102-103頁）， 益見兩造間為消費借貸關係，為避免形式觀之為高利貸而記載為「投資」。至證人汪成治證稱：被上訴人向伊借錢，稱如果有賺錢，分給伊三成，如果沒賺錢，未約定如何處理；伊借錢與被上訴人，不是投資；被上訴人稱其與上訴人是股東，錢是用來與上訴人蓋房子云云（見原審卷㈠第103頁背面至104頁），因其係聽聞被上訴人陳述之詞，並未親自見聞兩造間交付金錢關係之經過，屬傳聞證據，又其非熟諳法律之人，就借款或投資興建大樓，無法明確區分，是尚難以其證詞，遽認兩造間為投資關係。
⒋本件依兩造簽立切結書之內容及證人何麗雪之證詞，兩造關
於5,400萬元係屬消費借貸關係， 又被上訴人簽訂該二切結書後，再陸續交付4,247萬元部分，兩造雖無特別約定， 惟亦係用於興建三重豐旗鑽石大樓及緬甸豐旗大樓，為兩造所不爭執，與切結書所交付之款項，具有同一目的，係延續切結書所交付之款項，因認亦屬消費借貸關係。
㈡兩造於87年9月17日補充協議時，上訴人尚欠之借款為何？⒈上訴人於86年間以出售重新路部分房地得款3,100萬元清償
被上訴人，再將重新路50號7至9、12樓及52號1、2樓房地及車位移轉所有權登記於被上訴人及其指定之人，再以被上訴人及其指定人名義向三重區農會貸款8,000萬元清償， 為兩造所不爭執，業如前述。其後，兩造就未清償款項復於87年7月9日、同年9月17日簽署協議書及補充協議書， 有該二份協議書可稽（見原審卷㈠第178-181頁）， 亦為兩造所不爭執。依87年7月9日協議書第2條、第3條約定：「坐落同右門牌二樓登記汪添旗所有房地，甲方（按即被上訴人）同意過戶予王義陽（按即上訴人）或其指定之第三人，惟出售房屋款項新台幣一千三百萬元交由甲方清償同右門牌一樓登記甲方所有向三重市農會之房屋貸款。另乙方同意由前開款項再交付甲方0000000元以清償欠款…三、乙方另積欠甲方新台幣00000000元，同意於前開門牌一樓登記邵德（按即被上訴人）所有房地出售時，由出售款清償，該房地甲方授權乙方出售，惟價格須經甲方同意…」（見原審卷㈠第188頁），可知兩造簽署該協議書時， 上訴人尚積欠被上訴人3,393萬4,188元（5,213,188+28,721,000=33,934,188）。
⒉再依87年9月17日補充協議書第2條、第3條約定： 「二、原
協議書（按即87年7月9日協議書）第二條，乙方（按即上訴人）同意由售屋款支付甲方（按即被上訴人）之0000000元，双方同意改為先支付0000000元，其餘再支付該大樓編號六、二十、二十六、三十四號車位以及所出售房地之貸款，所餘款項再清償三重市○○路○段○○○號一樓房屋貸款，不足清償之貸款利息清償等仍由乙方負担。三、原協議書第三條之債權債務總額於甲方領取前開第二條之00000000元後剩00000000元，如前開第一條之房屋出售時，甲方所獲之清償額亦應自總債權額扣除」（見原審卷㈠第190頁）。可知依此補充議書履行後， 上訴人仍欠被上訴人2,772萬1,000元。
⒊按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。上訴人辯稱： 伊於87年9月17日後除給付621萬3,188元與被上訴人外，另匯與被上訴人643萬8,123元乙節，被上訴人雖曾於102年7月9日提出之民事爭點狀中自認 （見原審卷㈡第138頁），惟嗣援引87年9月17日補充協議及上訴人所提出之匯款單（見原審卷㈠第93頁）撤銷自認。 查該643萬8,123元係匯入被上訴人於三重區農會第00000000000000號帳戶， 而該帳戶係被上訴人名義以重新路52號1樓房地貸款之帳戶，有三重區農會函送之該帳戶交易明細可查（見原審卷㈠第209頁），觀諸該交易明細87年10月1日沖帳二筆，一筆為利息10萬5,903元，另一筆本金633萬2,220元， 二筆合計為643萬8,123元（105,903+6,332,220=6,438,123）， 與上開匯款金額相符，按諸上揭規定，被上訴人能證明其自認與事實不符，而得撤銷其自認。又該筆643萬8,123元之匯款係清償向三重區農會之貸款本息，並非清償對被上訴人之借款債務，上訴人辯稱87年9月17日補充協議書所載欠款2,772萬1,000元應再扣除該筆643萬8,123元，即無足取。
⒋上訴人又辯稱： 重新路2樓房地及車位共售出3,753萬5,000
元， 扣除清償被上訴人621萬3,188元、643萬8,123元、9萬8,204元、2樓房地貸款1,001萬1,353元、 車位貸款280萬元及訴外人陳梅君60萬9,132元， 再扣除清償87年7月9日協議前已發生之三重區農會貸款本息及違約金516萬6,713元後，尚餘612萬7,970元，該款項依同年9月17日補充協議第2條約定，應係再清償重新路1樓房地貸款，故補充協議第3條之債務餘額2,772萬1,000元，應再扣除612萬7,970元，扣除後為2,159萬3,030元云云。 惟觀諸三重區農會檢送之1樓房地貸款交易明細中，並無612萬7,970元匯入之紀錄（見原審卷㈠第209頁）， 故該筆款項並未依87年9月17日補充協議第2條約定清償1樓房地貸款， 再參以上訴人自承陳梅君為其弟媳（見本審卷㈤第114頁），可見出售2樓房地及車位之得款，並非全然用來清償房地、車位貸款及積欠被上訴人之借款，而上訴人亦未舉出其他積極證據證明該筆款項有交付被上訴人或匯入被上訴人其他帳戶之事實，是項所辯，並不足採。另關於上訴人上開所稱清償87年7月9日協議前已發生之三重區農會貸款本息及違約金516萬6,713元部分，亦不足採，此部分詳後開㈣所述。
⒌再按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部
分之利息，無請求權，為民法第205條所明定， 是超過部分，並非無效，僅係債權人無請求權而已，若債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例參照）。上訴人辯稱：被上訴人就本件借貸超過週年利率20%之部分， 無請求權，伊借款本金9,647萬元加上週年利率20%計算之利息，所負債務為1億1,100萬元（9,647萬+9,647萬X20%=11,000萬），已清償完畢云云。查上訴人係於85年5月10日借款5,400萬元，同年6月4日前再借4,267萬元，於86年9月間清償3,100萬元及8,000萬元（共計1億1,100萬元），計息期間分別為1年4月及1年3月，上訴人以一年計算，已有未合。且上訴人清償1億1,100萬元後，兩造於87年7月9日為債務清償協議，再於同年9月17日為補充協議，可知上訴人前所清償之1億1,100萬元，係先清償所欠利息，再清償部分本金， 否則即無再為協議之必要， 故兩造於同年9月17日補充協議所記載之欠款2,772萬1,000元，應係指上訴人未清償之借款本金，由此可見關於兩造於85年5月10日二份切結書約定超過週年利率20%之利息，上訴人出於己意清償完畢， 不得再行翻異。
上訴人雖抗辯：民法第323條所定先抵充之利息， 係指未超過法定利率之限制部分云云，並舉最高法院41年台上字第807號判例為據。查最高法院41年台上字第807號判例揭櫫：「上訴人對於被上訴人負有原本及利息數宗債務，其提出新臺幣二千五百元之給付不足清償全部債務，在不能證明被上訴人同意先充原本時，不過應依民法第三百二十三條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付」等語，可知所指事實為債務人與債權人約定利率超過週年利率20%，債務人提出之2,500元不足清償全部借款，債務人主張應先清償原本為無足採，應依民法第323條規定，先抵充利息、再充原本時，就超過週年利率20%部分，不得為抵充而言，並非指債務人願先抵充利息，再清償原本之情形。對照本件上訴人提出之1億1,100萬元雖亦不足清償全部本金與利息， 但從兩造於87年7月9日協議及同年9月17日補充協議觀之，足見上訴人清償之1億1,100萬元，同意先清償利息，再清償部分本金，與上開判例事實係指債務人主張應先清償原本之情形不同， 亦與適用民法第323條規定之法定抵充順序殊異，上開判例自無從援引於本案，上訴人容有誤會。
⒍至被上訴人主張兩造曾於86年7月17日為清償協議， 依該協
議書記載上訴人於當時尚欠3,469萬元， 應於同年11月底清償云云，業據上訴人否認該協議之真正，且在上開日期後，兩造就未清償款項續為87年7月9日協議及同年9月17日之補充協議，已如前述，自當以最後協議為準， 是86年7月17日之協議是否真正，毋庸再予論述，併予敘明。
㈢上訴人將重新路50號7至9、12樓及52號1、2樓房地及車位之
所有權移轉登記於被上訴人及其指定之人，係附停止條件之買賣契約關係或信託讓與擔保關係？⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法
第99條第1項定有明文。所謂法律行為之附停止條件， 係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就。另按信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。又債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號判例參照）。
⒉被上訴人主張：上訴人將重新路50號7至9、12樓及52號1、2
樓房地及車位，以8,000萬元出售與伊， 將所有權移轉登記與伊及伊所指定之人，係附加如上訴人未能清償貸款利息，將鑰匙交與伊等之停止條件，伊等即取得所有權等節，為上訴人所否認，並辯以：兩造就上開房地為信託讓與擔保關係等語。查上開房地第一次所有權登記之所有權人為豐旗公司， 並由該公司以買賣為原因於86年8月26日移轉登記與被上訴人及其所指定之人，有上開房屋之建物登記簿謄本可稽（見原審卷㈠第77、80、140、145、150、167頁）。雖買賣他人之物，非法所不許，然被上訴人並未提出其與上訴人間之買賣契約為憑，是尚難以上開移轉登記之原因為買賣，即遽認兩造就上開房地間有買賣契約關係。至被上訴人所稱之停止條件，其自陳係口頭約定，並未舉證以明，亦難採憑。參以被上訴人所述：買賣價金係由伊及登記之所有權人向三重區農會貸款8,000萬元後給付上訴人， 再由上訴人交付與伊，以資清償對伊之借款債務云云。查當時上訴人積欠被上訴人之債務超過8,000萬元，為兩造所不爭執， 如兩造就上開房地為買賣關係，逕以所欠債務與買賣價金互相抵銷即可，況上開房地貸款之本息，最終由上訴人負擔，亦為兩造所不爭執，如上開房地係出賣與被上訴人，該房地之貸款本息，理應由被上訴人負責清償，始為合理，倘採取被上訴人所述方式，將致兩造關係更趨複雜，徒滋紛擾。 參以兩造87年7月9日協議書第1條約定：重新路房地7至9、12樓房地，被上訴人同意上訴人於87年12月底以前將所有權移轉登記為上訴人或其指定之人；第2條約定：被上訴人同意重新路房地2樓所有權移轉登記為上訴人或其指定之人，出售所得價金1,300萬元清償被上訴人向三重區農會貸款及借款債務；第3條約定：被上訴人授權上訴人出售重新路房地1樓房地， 所得款項清償尚欠之2,872萬1,000元借款債務，售價須經被上訴人同意；另同年9月17日補充協議第1條約定： 如重新路房地7至9、12樓房地未出售而移轉登記與他人時， 上訴人同意每戶設定150萬元抵押權與被上訴人或其指定之人， 如係出售時，則每戶清償貸款150萬元及停車位貸款， 第2至4戶尚須扣抵上開協議第3條約定之債務總額；第2條約定： 重新路2樓房地出售時之價款， 尚應支付編號6、20、26、34車位、及所出售房地及重新路1樓房地貸款等語（見原審卷㈠第188、190頁）， 可知上開重新路房地所有權雖移轉登記於被上訴人及其所指定之人名下，目的在於擔保兩造間之借款債務，且因所有權移轉登記於被上訴人或其指定人之名下，故以授權上訴人之方式出售，惟為擔保借款債務能獲得完足清償，售價應經被上訴人同意，益見被上訴人未終局取得房地所有權甚明，否則被上訴人不可能同意上訴人出售，或在無對價情況下，同意將重新路7至9、12樓房地移轉登記於上訴人或其指定之人名下。 再者，重新路2樓房地及車位係出售與訴外人李素慧，為兩造所不爭執，依被上訴人所述售款由上訴人取走654萬元，餘款則供清償三重區農會貸款、 被上訴人之借款及匯與他人等語在卷（見本審卷㈤第55頁背面）。
若該房地為被上訴人所有，應無由上訴人取走654萬元， 及部分款項清償上訴人之弟媳陳梅君之理，在在足徵該房地移轉登記於被上訴人名下，旨在供擔保兩造間借款債務，因認兩造間為信託讓與擔保之性質。
⒊被上訴人雖主張：重新路房地若非附停止條件之買賣，伊有
何權利出售該房地云云。惟如前開⒈所述，信託讓與擔保契約，在債務人不依約清償債務之情形下，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金取償，不能以被上訴人其後處分重新路房地，上訴人未予反對，即謂兩造間為附停止條件之買賣契約關係。被上訴人另以：上訴人並未證明其對系爭房地具有所有權為由，主張上訴人不能主張信託之讓與擔保。然信託讓與擔保契約之信託人，對於信託物並非須為所有權人，以他人之物提供擔保並無不可。是本件重新路房地第一次登記之所有權人雖為豐旗公司，上訴人將該等房地所有權移轉登記與被上訴人及其指定人名下，以擔保其債務，尚無不合。 至被上訴人主張：依87年7月9日協議書及同年9月17日補充協議書約定，上訴人出售重新路房地應經伊授權或同意，且得款應清償伊之貸款，可知伊已取得所有權，房地非僅供擔保而已，且如為信託讓與擔保，伊不會同意上訴人取走出售2樓房地所得部分價款云云。 但上訴人出售重新路房地須經被上訴人授權或同意，目的即在於擔保被上訴人之借款債權，得款須先清償三重區農會貸款，自屬當然，如被上訴人為實質所有權人者，自無可能將2樓房地之售款， 任由上訴人取走或清償上訴人積欠之債務。是項主張，亦無足取。㈣被上訴人得否出售重新路房地及車位、出售之價款為何？⒈被上訴人主張：上訴人並未依約清償重新路房地貸款之利息
，致三重區農會聲請法院拍賣重新路部分房地乙節，業據提出原審法院民事執行處88年5月26日88年度民執明字第3888號通知及拍賣公告、同年月25日88年度民執正字第1310號通知及拍賣公告為憑（見本審卷㈢第131-134頁）， 另參以三重區農會檢送重新路房地貸款交易明細（見原審卷㈠第202-217頁，本審卷㈠第110頁），可知上訴人就上開房地之貸款利息多有未按期繳納致生違約金之情事。上訴人雖辯稱：被上訴人同意先墊付重新路房地貸款之利息，待景氣好轉時出售，兩造再進行結算云云。惟重新路房地移轉登記與被上訴人及其指定之人名下，係信託讓與擔保關係，目的在擔保被上訴人之借款債權，且向三重區農會貸得之8,000萬元， 係供清償上訴人積欠被上訴人之借款債務，業如前述，是該等房地之貸款本息應由上訴人負擔，否則被上訴人不僅無法擔保債權，亦未獲得借款之清償，更徒增貸款債務，自非合理，上訴人上開所辯，應無可採。又依兩造於87年7月9日協議及同9月17日補充協議， 被上訴人同意由上訴人出售重新路房地以資清償借款債務，而實際上上訴人未予出售，又未繳納向三重區農會貸款之利息，致遭農會聲請法院拍賣，可見係上訴人先未依約清償債務，則被上訴人依兩造間信託讓與擔保之契約約定，自得將登記於其名下及指定人名下之房地及車位予以出售，就該價金取償。
⒉又重新路房地已經被上訴人及其指定人陸續出售他人，為兩
造所不爭執，所得之價金，除52號2樓房地及車位， 兩造已先行結算外，就其餘房地及車位之售價多所爭執，茲分別論述如下：
⑴1樓房地及車位部分：
①1樓房地及車位係由被上訴人出售與訴外人胡冠伶、 周大為
售價為何，被上訴人並未提出買賣契約以供憑採，僅以其曾提供該不動產設定最高限額抵押權5,220萬元， 以及胡冠伶、 周大為以之設定最高限額抵押權5,160萬元與三重區農會為據，主張該不動產之價格為5,220萬元云云。 惟向銀行貸款設定最高限額抵押權之擔保金額，係視其貸款金額而定，故最高限額抵押權擔保之金額，尚難逕作為上開房地之售價。 衡以1樓房地及車位經本院委託宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大事務所）估價， 鑑定認為房地價格為4,737萬1,750元，地下一樓每個車位130萬元，4個車位共520萬元，地下二樓每個車位120萬元，6個車位共720萬元，合計5,977萬1,750元（47,371,750+5,200,000+7,200,000=59,771,750），有上開事務所於104年8月25日出具之估價報告書附卷可查（外放，估價結果見該報告書第100頁）。 該估價報告以國際經濟情勢、兩岸關係、國內經濟情勢、經濟成長、消費物價、政府政策等為一般因素分析，再分析不動產市場概況、區域因素、土地及建物個別因素，並以比較法及收益法為估價方法，依據標的之條件差異性予以調整，在被上訴人無法提出買賣契約或其他證據證明實際售價下，以上開估價報告認定被上訴人出售時之價格，應屬可採。被上訴人雖主張：宏大事務所認定之折舊率偏低，車位應隨使用年數計算折舊云云， 並援引最高行政法院55年度判字第150號判例、營利事業所得稅查核準則及固定資產耐用年數表為憑（見本審卷㈢第84-87頁）。 惟上開最高行政法院判列、營利事業所得稅查核準則及固定資產耐用年數表之規定，係用於營利事業計算固定資產之價值時所用，與房地及車位之市場價格有間，且房地市價因其周遭之交通、經濟及本身條件等因素而異，車位著重停放車輛使用，已經使用之年數並非重要因素，是尚難以上開規定之折舊率，逕適用於本件房地及車位之估價，況估價報告已就折舊因素予以斟酌在內（見估價報告書第44、45、57、58、70、71、84、96、97頁），被上訴人上開主張，並不足取。另兩造對於上開估價報告所用之比價法、收益法、調整因素及所占比例等節，雖多有質疑，惟並未提出實據以憑，均非可採。
②又關於1樓房地，被上訴人最初取得16個車位（即編號5-8、
20、21、23、25、27-29、36、39-42），每個車位占該建物共同使用部分14647建號（後改編為53建號）1/42， 嗣於出售2樓房地時併同移轉6、20號車位，又於出售12樓房地時併同移轉40、42號車位， 所餘12個車位於1樓出售與胡冠伶及周大為，胡冠伶及周大為再將其中23、36號車位出售與他人，有被上訴人出售40、42號車位與盧虎山之建築改良物買賣所有權移轉契約書、被上訴人建物所有權狀、被上訴人出售1樓房地車位與胡冠伶、周大為及胡冠伶、周大為將23、3 6號車位出售之土地登記資料可憑 （見本審卷㈡第144-145頁、㈢第147-148、270-296頁）。 是被上訴人出售1樓房地及車位，應再加23、36號車位之價款， 而該二車位位於地下2樓（見估價書附件建物測量成果圖），依估價報告每車位為120萬元，二車位為240萬元，上訴人主張該二車位每個以130萬元計算，並非可採。經加計後，被上訴人出售1樓房地及12個車位之合理價格應為6,217萬1,750元（59,771,750+2,400,000= 62,171,750）。
⑵7樓房地部分：
被上訴人主張： 7樓房地係由訴外人張水旺出售與訴外人林琦惠，售價為750萬元乙節， 雖援引證人即張水旺之子張文川為證，然依證人張文川證稱：伊聽父親稱該屋賣出總價為750萬元，只知他說是虧損賣出，實際狀況不知道； 當時是由伊父與仲介聯絡，談的時候都是伊父與仲介及買方談，伊不在身邊等語（見原審卷㈢第11頁背面至12頁）。可知證人張文川係聽聞其父親所稱以750萬元賣出， 並未親自見聞買賣之經過，復未能提供買賣契約為憑， 其證稱該房地以750萬元賣出乙節，不足資為有利於被上訴人之認定。就此參酌宏大事務所估價鑑定結果，認張水旺出售當時上開房地之合理價格為878萬1,480元， 佐以原審法院民事執行處於88年5月23日第一次拍賣公告所定底價919萬元，有原審法院同日88年度民執明字第3888號通知及公告可按（見本審卷㈢第131-132頁），而第一次拍賣公告之底價，通常較執行法院估定之價格為高，二者價格相當，應屬可採。
⑶8樓房地及車位部分
被上訴人主張： 該房地於86年間設定最高限額1,080萬元抵押權與三重區農會，參考7樓設定最高限額抵押權1,068萬元與該農會及7樓之售價為750萬元， 8樓房地及車位之售價應為820萬元云云，業據上訴人否認。 查最高限額抵押權之擔保金額，不足資為抵押房地實際價格之認定依據， 而7樓房地之售價750萬元，並不足採，均如前述，被上訴人主張8樓房地及車位之售價為820萬元， 未提出積極證據以供憑採，爰參酌宏大事務所估價鑑定該不動產於90年3月間出售時之合理價格房地為753萬5,880元，車位為80萬元，合計833萬5,880元（7,535,880+800,000=8,335,880），應屬可採。
⑷9樓房地及車位部分
9樓房地及車位係由蔡許麗華以1188萬元之價格出售與鄭川吉，業經證人蔡許麗華、鄭川吉證述在卷（見本審卷㈣第132頁正面、133頁背面），並有該二人提出之買賣契約書附卷足憑（見本審卷㈣第152-157頁）， 亦與宏大事務所估房地為1,077萬4,440元、車位110萬元（見估價報告書第100頁），合計1,187萬4,440元（10,774,440+1,100,000=11,874,440）相當，上開售價應認客觀合理，而予採認。
⑸12樓房地及車位部分：
被上訴人主張： 12樓房地及車位由吳明吉以700萬元之價格出售與盧虎山乙節，固舉吳明吉之配偶吳黃秀琴之證詞為據。惟證人吳黃秀琴證稱：吳明吉買的時候貸款730萬元， 賣700萬元，吳明吉回來向伊拿30萬元清償貸款， 伊詢問吳明吉後，始知有此房地；伊不知房地賣給誰，問吳明吉拿30萬元之理由，吳明吉才告知此事云云。可知證人吳黃秀琴係聽聞吳明吉所述，未親自見聞此事，其證詞內容無足資為有利於被上訴人之認定。依證人即出賣此屋之仲介業者戴政隆證稱：該屋委賣價格為860萬元，底價為810萬元， 嗣於92年7月8日簽約成交，出售價格750萬元， 包含2個車位元等語（見本審卷㈣第134頁背面至135頁），並提出代書流程回報管制表2紙、回報管制表2紙可稽 （見本審卷㈣第148-151頁），觀之回報管制表上之記載詳細，證人對仲介過程證述綦詳，應堪採信。而宏大事務所雖評估該房地為766萬0,440元，每個車位90萬元（2個即180萬元），合計946萬0,440元（7,660,440+1,800,000 =9,460,440），惟賣方若無特殊因素，不可能低價賤賣，審酌該房地自92年5月3日起委託戴政隆仲介出售，至同年7月8日始售出，可見上開委賣價格並無偏低之情事，又房地之價格，除一般市場因素外，房屋本身之因素亦甚為重要，宏大估價師事務所於估價時並未進入該屋評估（見估價報告書第11頁），係就當地一般條件及市場行情為評估，未考量該房地本身之因素，上訴人並未舉出此房地有低價賤賣之證據供參， 爰以證人戴振隆證述之750萬元為售價。
⑹依上所陳，被上訴人出售重新路房地及車位所得價款， 1樓
及車位為6,217萬1,750元、7樓為878萬1,480元、8樓房地及車位833萬5,880元、9樓房地及車位為1,188萬元、12樓房地及車位為750萬元，合計9,866萬9,110元（62,171,750+8,781,480+8,335,880+11,880,000+7,500,000=98,669,110）。
㈤被上訴人代償重新路房地之利息與違約金為何？
關於重新路房地貸款之本息，應由上訴人負責清償，為兩造所不爭執，業如前述，被上訴人主張：伊代上訴人清償重新路房地貸款之本金6,536萬7,780元、利息3,202萬0,647元、違約金18萬1,846元等語， 上訴人對於被上訴人代償上開本金不爭執，惟對於利息及違約金部分，則辯以：被上訴人代償之利息為2,598萬3,456元、違約金為11萬1,529元云云。
查：
⒈依三重區農會檢送之重新路房地1、 2、7-9及12樓貸款之利
息，依序為2,194萬9,434元、87萬0,478元、96萬5,726元、219萬1,305元、212萬0,642元、 310萬4,236元及81萬8,826元（1、7至9及12樓見原審卷㈠第201頁，2樓見本審卷㈠第109頁），共計3,202萬0,647元（21,949,434+870,478+965,726+2,191,305+2,120,642+3,104,236+818,826= 32,020,647）。惟如前開㈠⒊所述，1樓房地貸款利息中87年10月1日沖入之利息10萬5,903元，係以上訴人出售2樓房地及車位之價款清償，並非被上訴人所代償。 又兩造87年9月17日簽署補充協議後，於同年月19日在曾俊哲律師見證下， 清償2樓房地貸款共1,001萬1,353元，有曾俊哲律師見證之書面為憑（見原審卷㈠第90頁），對照三重區農會檢送之交易明細，可知該1,001萬1,353元，係包含本金990萬元及利息10萬7,643元、違約金3,710元（見本審卷㈠第110頁，9,900,000+107,643+3,710=10,011,353）， 故該10萬7,643元利息及違約金3,710元，並非被上訴人所代償。從而， 被上訴人代償之利息金額應為3,180萬7,101元（32,020,647-105,903-107,643= 31,807,101）。
⒉再依三重區農會檢送之重新路房地1、2、 7-9及12樓貸款交
易明細所示之違約金， 依序為6萬3,713元、3萬1,817元、2萬4,542元、2萬0,794元、2萬0,794元、2萬4,542元及2萬5,061元（1、7至9、12樓部分見原審卷㈠第202、203、205、2
09、215、217頁，2樓部分見本審卷㈠第110頁），共計21萬1,263元（63,713+31,817+24,542+20,794+20,794+24,542+25,061=211,263）。扣除前開⒈所述2樓房地違約金中之3,710元，非被上訴人代償後， 被上訴人代償違約金之金額為20萬7,553元（211,263-3,710=207,553），其既僅主張代償18萬1,846元，自以其主張之金額為準。
⒊上訴人雖辯稱： 兩造於87年7月9日協議及於同年9月17日為
補充協議時，已將前已發生之貸款利息516萬6,713元及違約金7萬0,317元結算，應予扣除云云，為被上訴人否認。觀諸上開協議及補充協義（見原審卷㈠第178-181頁）， 僅有提及清償1、2樓貸款本息，1樓貸款之利息部分， 互核以三重區農會檢送之交易明細，係指87年10月1日沖入利息10萬5,903元部分（見原審卷㈠第209頁），而2樓貸款利息部分，核對曾俊哲律師見證之書面（見原審卷㈠第90頁）及三重區農會檢送之交易明細，係指87年9月19日沖入之利息10萬7,643元及違約金3,710元（見本審卷㈠第110頁），不及於其他。
再87年9月17日補充協議所指6、20、26、34號車位之貸款，核對上開曾俊哲律師見證之書面，共計280萬元， 於同月23日分別匯入1樓被上訴人戶140萬元（6、20車位）、 12樓吳明吉戶70萬元（26車位）、7樓張水旺戶70萬元， 此觀三重區農會檢送之交易明細甚明 （見原審卷㈠第202、205、209頁）。 另2樓出售得款中雖匯款9萬8,214元與被上訴人、60萬9,132元與陳梅君之情（見原審卷㈠第94、95頁）， 斟酌該匯與被上訴人之9萬8,214元，與其代墊之利息與違約金數額均不符，因兩造間金錢關係複雜，該款項用途為何不明，自難逕認該款項係供清償被上訴人代墊之利息與違約金。又上訴人自承陳梅君為其弟媳（見本審卷㈤第114頁）， 可見出售2樓房地及車位之價款， 並非全部用來清償被上訴人之借款。此外，上訴人未提出任何積極證據證明其清償在87年7月9日協議前發生之貸款利息及違約金，其上開辯解，尚乏依據。
⒋依上所述， 被上訴人代償重新路房地貸款之本金為6,536萬7,780元、利息為3,180萬7,101元、違約金為18萬1,846元。
㈥被上訴人尚得請求上訴人給付之金額為何？⒈本件兩造咸認上訴人尚欠被上訴人之借款、被上訴人代為清
償之三重區農會貸款本息及違約金，與被上訴人出售重新路
1、7至9、12樓房地及車位之價款，應相互抵銷外， 上訴人另抗辯：被上訴人將1樓房地出租與三重郵局獲取租金1,833萬6,000元亦應列入計算等語， 被上訴人對取得上開租金之事實，並不爭執，惟辯以： 伊為1樓房地及車位之所有權人，出租所得為其所有云云。 然兩造就1樓房地及車位為信託讓與擔保關係，該房地及車位所有權形式上雖移轉登記於被上訴人名下，但實際上仍為上訴人所有，而出租所得應與出售所得同視為清償債務之一部分，是該房地出租所得，亦應列入計算，始符兩造真意，方屬合理允當。據此，上訴人尚欠被上訴人借款2,772萬1,000元，加上被上訴人代償貸款之本金6,536萬7,780元、利息3,180萬7,101元、違約金18萬1,846元，共計1億2,507萬7,727元（27,721,000+65,367,780+31,807,101+181,846=125,077,727）。扣除被上訴人出售上開房地得款共9,866萬9,110元、租金所得1,833萬6,000元，上訴人尚欠807萬2,617元 （125,077,727-98,669,110-18,336,000=8,072,617）。從而，被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人給付807萬2,617元及自支付命令送達（見支付命令卷第12頁）翌日即101年4月21日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過此範圍部分，為無理由，應予駁回。另本件兩造間為消費借貸關係，並非投資契約關係，是關於被上訴人上開請求無理由部分，被上訴人追加另依投資契約關係為備位之請求權基礎，亦屬無據，應予駁回。
⒉至於被上訴人於聲請對上訴人核發支付命令時所檢附之二紙
支票（見原審支付命令卷第3頁）， 被上訴人並非以之請求清償票款，而供作消費借貸關係之證明，雖兩造就其用途係供清償之用或供擔保之用，有所爭執，惟依上開所述，本件係消費借貸關係結算兩造間之債權債務關係，該二紙支票之用途無再予論述之必要，併予敘明。
六、反訴部分：㈠上訴人主張：兩造就重新路房地為信託讓與擔保關係，被上
訴人違反約定，未經催告，亦未經伊同意擅將重新路房地及車位出售，其售價低於出售當時公平合理市價，扣除積欠被上訴人之債權本金、貸款本金、利息及違約金後，尚餘3,709萬2,418元， 伊先為一部請求被上訴人返還1,490萬元云云。惟依兩造於87年7月9日協議書第1條約定， 上訴人應於同年12月底前將重新路7至9樓及12樓房地所有權移轉登記於其或其指定之人名下，再依同年9月17日補充協議書第1條約定，重申上開第1條約定不變， 但上訴人如未出售而移轉他人時，應設定150萬元之抵押權與被上訴人或其指定之人， 如出售他人應清償貸款150萬元、車位貸款及150萬元借款（見原審卷㈠第188、190頁）。然上訴人並未於87年12月底前將上開房地所有權移轉登記於其或其指定之人名下，已然違約，且上訴人並未繳付上開房屋貸款利息，致生違約金，更致7樓及8樓房地遭法院強制執行拍賣等情（見本審卷㈢第131-134頁），被上訴人以上訴人違約為由， 處分重新路房地，核與信託讓與擔保之性質無違。上訴人雖執被上訴人未對其催告云云，惟上訴人已逾87年12月底而未依協議履行， 且7樓及8樓已至法院強制執行拍賣程序，衡諸常情， 被上訴人實無可能不催促上訴人履行，再參以1樓房地及車位係99年5月，7樓房地係94年7月，8樓房地及車位係90年3月， 9樓房地及車位係97年4月，12樓房地及車位係92年8月出售與他人，1樓房地更於90年5月10日至99年5月9日出租與三重郵局，均為顯著之事實，被上訴人無從隱匿，應為上訴人所明知或可得而知，上訴人迄至本件訴訟前亦從未爭執，足見上訴人至少有默示同意被上訴人之處分行為。再者，被上訴人出售上開重新路房地之價格，業如前開五、㈢所述，上訴人主張被上訴人賤賣非屬出售時之合理價格云云，並無足採。另上開房地售價加計上開租金，扣除借款、被上訴人代償之本金、利息及違約金，尚有不足807萬2,617元，並無餘額，業如前述。上訴人依信託讓與擔保關係、信託法第65條規定、所有物返還請求權、 兩造於87年7月9日協議及同年9月17日補充協議書之約定、民法第179條規定，請求被上訴人返還1,490萬元，洵屬無據。
㈡上訴人又主張：被上訴人出售重新路房地及車位之行為，不
法侵害伊權利，並有債務不履行之情事，伊先為一部請求請求賠償1,490萬元云云。查被上訴人因上訴人未履行87年7月9日協議第1條及同年9月17日補充協議第1條約定，復未依約清償重新路房地之貸款本息，而行使信託讓與擔保之權利，出售重新路房地及車位取償，乃係依法行使其擔保求償之權利，無不法侵害上訴人權利可言，亦無違反上開協議及補充協議之債務不履行或不當得利之情事。上訴人依信託讓與擔保關係、信託法第23條規定、 對於87年7月9日協議及同年9月17日補充協議之債務不履行（民法第226條、第227條）、民法第184條第1項前段、後段及第2項、 第197條第2項規定，請求被上訴人賠償1,490萬元，亦非有據。
㈢上訴人另以： 伊應償還之債務本息共計為1億1,576萬4,000
元，扣除被上訴人受償之1億2,365萬1,311元， 有溢受清償788萬7,311元為由，依民法第179條規定， 先為一部請求給付10萬元云云。查兩造之債權債務，經互相扣抵後，上訴人尚欠被上訴人807萬2,626元，業如前開五、㈤所述，被上訴人並無溢領而受有不當得利。 則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付10萬元，亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付807萬2,617元及自支付命令送達翌日即101年4月21日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，就此範圍被上訴人主張之備位請求權基礎投資關係，無再予審酌之必要；逾上開准許範圍之請求，為無理由，不應准許。另上訴人依信託讓與擔保關係、信託法第23條、第65條規定、所有物返還請求權、兩造於87年7月9日簽訂之協議書、 同年9月17日簽訂之補充協議書約定、民法第179條、第184條、 第197條第2項、第226條、第227條規定，請求被上訴人給付1,500萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分及反訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，自無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加依投資契約關係為備位之請求權基礎部分，就其敗訴部分，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人追加之訴為一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蔡和憲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。