臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第516號上 訴 人即附帶被上訴人 朱翠珍訴 訟 代 理 人 林雯澤律師上 訴 人 林啟偉 籍設臺北市○○區○○○路○段○○○
巷○○弄○號居臺北市○○區○○街○○○○○號7
樓訴 訟 代 理 人 王中平律師上 訴 人 林淑貞 住臺北市○○區○○街○○○○○號7
樓訴 訟 代 理 人 鄧湘全律師複 代 理 人 吳立瑋律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 李玲芳 住臺北市○○區○○街○○○○○號3
樓韓雲霞 住臺北市○○區○○街○○○○○號4
樓劉麗綠 住臺北市○○區○○街○○○○○號5
樓藍榮賢 住臺北市○○區○○街○○○○○號4
樓共同訴訟代理人 張譽尹律師
白禮維律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國103年1月22日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第993號第一審判決提起上訴，被上訴人則對上訴人朱翠珍為附帶上訴，並為訴之追加、減縮聲明，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命林啟偉、林淑貞給付本息部分，依序於超過如附表Ｂ、Ｃ所示之本息，及該部分假執行之宣告；並訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。
上廢棄㈠部分，朱翠珍應給付附帶上訴人各如附表Ａ編號②、②、②、②所示之本息。
上廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
朱翠珍之上訴、林啟偉及林淑貞之其餘上訴、被上訴人其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定、減縮部分外），關於朱翠珍上訴部分，由朱翠珍負擔；關於林啟偉、林淑貞上訴部分，均由被上訴人負擔四分之三，餘由林啟偉、林淑貞各自負擔。附帶上訴訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由朱翠珍負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命朱翠珍給付部分，於附帶上訴人各以如附表Ａ編號
③、③、③、③所示之現金或同面額之臺北富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但朱翠珍各以如附表Ａ編號④、④、④、④所示之金額預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定自明。查被上訴人即附帶上訴人李玲芳、韓雲霞、劉麗綠、藍榮賢（合稱被上訴人，單指其一，逕稱其名）於原審依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為判命上訴人即附帶被上訴人朱翠珍應將坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱519號土地）上如附圖所示B1、B2增建物（下稱系爭B1、B2增建物）拆除，將所占土地（下稱系爭B1、B2土地）返還被上訴人及全體共有人，並應給付被上訴人如附表甲編號①、①、①、①所示之不當得利本息（見原審卷三第274、287至290頁）。經原判決命朱翠珍應將坐落519號土地上如附圖所示B1-1、B1-2部分面積共12平方公尺之地上物（下稱系爭B1-1、B1-2地上物）拆除，將該部分土地（下稱系爭B1-1、B1-2土地）返還被上訴人及全體共有人，並應給付被上訴人如原判決附表七欄位A、C、E、G所示即如附表甲編號②、②、②、②所示之不當得利本息（原審依被上訴人聲請，已於103年9月19日將前開附表七欄位A之利息起算日「102年7月21日」之記載，更正為「101年7月21日」；見原審卷三第359至361頁，本院卷二第22-3頁），駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告。被上訴人復於103年11月7日在本院就原判決關於駁回其對朱翠珍請求不當得利敗訴部分提起附帶上訴如其所提附表1所示（見本院卷二第54、58至62頁），並本於同一事實，追加請求朱翠珍再給付其所提附表2所示之不當得利本息（見本院卷二第54、63至68頁），嗣歷經多次擴張、減縮、更正後（見本院卷三第162、165至178頁，卷五第2、3、10至27、59頁），其聲明詳如附表甲編號③、③、③、③、附表丁編號②、②、
②、②所示（見本院卷六第15頁反面至17頁正面、20頁反面至21頁）。另被上訴人於105年10月14日具狀對林啟偉減縮不當得利之起訴聲明如附表乙編號③、③、③、③所示（見本院卷五第104頁反面、135至137頁，卷六第17至18頁反面），及對林淑貞擴張、減縮不當得利起訴聲明如附表丙編號③、③、③、③所示（見本院卷五第104頁正面、138至141頁，卷六第19、20頁），核與首揭規定尚無不合，縱為朱翠珍、林淑貞所不同意，被上訴人亦得為之，先予敘明。
二、被上訴人主張：兩造均為坐落519號土地及同小段521地號土地（下稱521號土地，二筆土地合稱系爭土地）之共有人，其等應有部分及坐落其上吉泰大樓之門牌號碼如附表一所示。惟朱翠珍未經全體共有人同意，占有系爭B1-1、B1-2土地共12平方公尺搭蓋系爭B1-1、B1-2地上物，出租原審共同被告周文國即四季果汁舖（下稱周文國）使用；被上訴人林啟偉則未經全體共有人同意，占有吉泰大樓屋頂平臺如附圖所示C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7部分（下合稱系爭C1至C7屋頂平臺，單指其一，逕稱該部分屋頂平臺），搭建如附圖所示C2、C3、C5、C6增建物（下稱系爭C2、C3、C5、C6增建物）；被上訴人林淑貞亦未經全體共有人同意，占有該大樓屋頂平臺如附圖所示D1、D2、D3、D4、D5部分（下合稱系爭D1至D5屋頂平臺，單指其一，逕稱該部分屋頂平臺），搭建如附圖所示D2、D4增建物（下稱系爭D2、D4增建物），均作為套房出租牟利。朱翠珍占有系爭B1、B2土地，林啟偉則占有系爭C1至C7屋頂平臺，每月收取租金32,800元，林淑貞亦占用系爭D1至D5屋頂平臺，每月收取租金20,000元，伊等均得請求其等給付相當租金之不當得利。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為判命㈠朱翠珍應將系爭B1-1、B1-2地上物拆除，將系爭B1-1、B1-2土地返還共有人全體，並應給付伊等各如附表甲編號①、①、①、①所示之不當得利本息；㈡林啟偉應將系爭C2、C3、C5、C6增建物拆除，將系爭C1至C7屋頂平臺返還共有人全體，並應給付伊等各如附表乙編號①、①、①、①所示之不當得利本息；㈢林淑貞應將系爭D2、D4增建物拆除，將系爭D1至D5屋頂平臺返還共有人全體，並應給付伊等各如附表丙編號①、①、①、①所示之不當得利本息；㈣願以現金或臺北富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。復於本院追加請求朱翠珍再給付伊等如附表丁編號②、②、②、②所示之本息，擴張起訴請求林淑貞給付伊等如附表丙編號③、③、③、③所示之本息，並減縮林啟偉給付之不當得利本息如附表乙編號
③、③、③、③所示等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則辯以：㈠朱翠珍部分：
伊為位於吉泰大樓之延吉街135之3號地下室（下稱系爭地下室）所有權人，系爭B1-1、B1-2地上物坐落之系爭地下室，連同出入口樓梯部分均為伊所有，僅伊有權使用、收益、處分，並排除他人之干涉，其餘住戶進入地下室則由該大樓正中宅門樓梯出入。況依大眾捷運法第19條規定及最高行政法院95年判字第122號判決意旨，系爭地下室及其出入口樓梯部分之上空或地下亦為伊享有所有權之空間範圍，且依吉泰大樓竣工照片可知，建商於上開樓梯出入口部分四週以圍牆、欄杆隔絕外界，顯然原始起造人有意將該圍牆隔絕之系爭B1-1、B1-2土地專供伊使用，被上訴人不得請求伊拆除系爭B1-1、B1-2地上物及返還所占土地予共有人全體。縱認伊就所占系爭B1-1、B1-2土地無所有權或專用權，惟該大樓臨時管理委員會（下稱管委會）歷年均就前開地上物向伊收取管理費，足見伊與該大樓住戶間就前開土地已有默示分管契約存在，伊並非無權占有，自毋庸拆除前開地上物及返還前開土地、給付不當得利。再者，附圖同時存有B1、B1-1、B1-2、B2之標示及註記，B1應非B1-1、B1-2之組成，而被上訴人係起訴請求伊拆除系爭B1、B2增建物及返還所占土地，乃原判決竟判命伊拆除系爭B1-1、B1-2地上物及返還所占土地，並駁回被上訴人其餘之訴，非但屬訴外裁判，且被上訴人之原訴已經原判決駁回確定，被上訴人自不得附帶上訴及為訴之追加，其請求之不當得利數額亦過高等語。
㈡林啟偉部分：
伊於81年間以850萬元購買位於吉泰大樓之延吉街135之2號7樓房地（下稱系爭2號7樓）時，其售價即包含系爭C2、C3、C5、C6增建物，因該屋有內梯通往前開增建物，故售價高於各樓層及隔壁屋內未設內梯之135之3號7樓房屋（下稱系爭3號7樓），連同8樓（即前開增建物）之售屋大字並張貼於該大樓，可見前開增建物於當時已存在，又前開增建物之磁磚與該大樓其他樓層之外牆磁磚完全一致，水塔屋頂突出物亦同，且水塔鐵爬梯亦配合移位，益徵建商於該大樓取得使用執照後，即二次施工搭蓋前開增建物，以供該大樓7樓住戶使用屋頂平臺，並經臺北市建築師公會鑑定明確。而伊使用系爭C1至C7屋頂平臺之事實，歷年未見該大樓其他住戶反對，且系爭C7屋頂平臺為供全體住戶自由通行之走道，伊並無排他使用，直到該大樓於90年間發生火災，住戶始開會要求伊保留逃生空間，惟仍同意伊使用該屋頂平臺。又管委會均將前開增建物計入，向伊收取雙倍管理費、電梯費，且屋頂平臺漏水亦由7樓付費維修，而非全體住戶，更於該大樓進出大門為前開增建物裝設「8樓」專用信箱，益徵該大樓住戶對於前開屋頂平臺已有默示分管契約存在，伊並非無權占有，自毋庸拆除前開增建物、返還前開屋頂平臺及給付不當得利。縱令伊應給付不當得利，被上訴人請求之數額過高，亦不應將系爭C7屋頂平臺列入計算，餘則援用林淑貞之抗辯理由等語。
㈢林淑貞部分：
伊於81年5月間向訴外人李龍芳購買系爭3號7樓房地之範圍即包含系爭D1至D5屋頂平臺及系爭D2、D4增建物，觀諸吉泰大樓頂樓水塔、電梯間之維修梯已移至水塔東面，與該大樓興建完工時原架設在水塔南面之位置不同，且前開增建物牆壁及廁所用磁磚與該大樓外牆及頂樓水塔所用原料、磁磚一致，亦即同為該大樓完工時所用磁磚、材質，又該大樓原本廁所管線皆為暗管，數年後施工更改為明管，但前開增建物廁所管線仍為暗管，再由71年至73年空拍圖顯示有增建物之跡象，可知前開增建物應屬建商於該大樓興建完工後二次施工所建，並能推斷前開屋頂平臺已約定由7樓住戶使用，亦經臺北市建築師公會提出鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）確認上開施工過程係該大摟各戶在可主張並互相同意的空間範圍內，由單一營造廠商承包之聯合行為。又公寓大廈管理條例施行前，依當時社會通念及交易慣例，眾所週知屋頂平臺歸頂樓購買者使用，故其買賣價金高於其他樓層，系爭3號7樓房屋前後任所有權人使用前開頂樓平臺及增建物已長達30餘年，伊使用亦達20餘年，該大樓住戶對此皆未爭執，且管委會於81年10月曾前開增建物列為應分擔電梯鋼索費800元之一戶，又於83年9月30日製作該大樓大門及一體成型之信箱時，亦為前開增建物製作信箱，並以伊為系爭3號7樓及前開屋頂平臺之使用人，向伊收取2份信箱製作分攤費用，伊平日亦繳交前開屋頂平臺之管理費，可認伊就前開屋頂平臺，早與吉泰大樓區分所有權人間成立默示分管協議其間早有默示分管協議存在，並無侵害其他住戶權益。至被上訴人所提90年9月住戶會議公告、簽到記錄（以下依序簡稱系爭會議公告A、系爭簽到表）、會議記錄等文件均非真，惟訴外人簡美雪卻將系爭簽到表作為98年5月成立管委會之附件送交台北市政府申請登記管委會成立，企圖矇騙鈞院及台北市政府。實則90年間住戶會議僅係討論該大樓電箱修復，及由7樓住戶提供1把頂樓鑰匙予管委會主任委員（下稱主委），住戶使用頂樓之公用自來水設施等項，根本未討論屋頂平臺使用權之問題，更遑論討論反對伊使用前開屋頂平臺，且系爭D1屋頂平臺為供全體住戶自由通行之走道，伊並無排他使用。況簡美雪早於103年7月間搬離該大樓，自不應再以該大樓住戶自居，亦不能代表管委會，更應將所保管之管委會印章交還給該大樓住戶，乃竟於104年6月12日以管委會名義函覆鈞院，非但可議，其回函內容及證詞均有不實；另訴外人吳桂香之證詞偏袒被上訴人，不足以採。是伊並非無權占有前開屋頂平臺，自毋庸拆除前開增建物及返還前開屋頂平臺、給付不當得利。縱令伊應給付不當得利，被上訴人請求之數額過高，亦不應將系爭D1屋頂平臺列入計算等語。
四、原審判命朱翠珍應拆除系爭B1-1、B1-2地上物，將系爭B1-1、B1-2土地返還共有人全體，及給付被上訴人各如附表甲編號②、②、②、②所示之不當得利本息；林啟偉應拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，將系爭C1至C7屋頂平臺返還共有人全體，及給付被上訴人如附表乙編號②、②、②、②所示之不當得利本息；林淑貞應拆除系爭D2、D4增建物，將系爭D1至D5屋頂平臺返還共有人全體，及給付被上訴人如附表丙編號②、②、②、②所示之不當得利本息，並駁回被上訴人其餘之訴，暨就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告（原判決就被上訴人請求林啟偉、林淑貞給付不當得利部分有訴外裁判之情形，被上訴人就原判決駁回其餘請求朱翠珍拆屋還地部分，未據上訴，已告確定）。上訴人就其等敗訴部分提起上訴，聲明均為：
㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄（除減縮部分外）。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。另就其等請求林啟偉給付不當得利起訴聲明部分減縮各如附表乙編號③、③、③、③所示之本息，就其等於原審請求林淑貞給付不當得利數額予以擴張如附表丙編號③、③、③、③所示之本息，又就其請求朱翠珍給付不當得利之敗訴部分提起附帶上訴，並為訴之追加，其聲明為：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分
假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡朱翠珍應給付被上訴人各如附表甲編號③、③、③、③所示之本息。
㈢朱翠珍應再給付被上訴人各如附表丁編號②、②、
②、②所示之本息。㈣願以現金或臺北富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
朱翠珍則答辯聲明：
㈠附帶上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
林淑貞亦答辯聲明：
㈠追加之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（以上見本院卷六第34-1頁反面至34-2頁正面、109至110頁正面）
五、兩造不爭執之事實及爭執事項（見本院卷六第34-2頁反面至34-4頁、111頁反面）：
㈠不爭執之事實：
⒈吉泰大樓坐落系爭土地上，其起造人及原所有權人為黃則
揚、黃鐵達、黃勉欽及許錦文4人（見原審訴字卷二第28、29頁，卷三第186頁，本院卷三第47頁；使用執照申請書、存根、外放建築物使用執照）；兩造現均為系爭土地共有人（見原審調字卷第33至35頁；土地登記謄本），權利範圍如附表一所示；兩造現亦為吉泰大樓之區分所有權人（見原審調字卷第48至65頁；建物登記謄本）。
⒉李玲芳於72年2月20日以買賣為原因於同年3月19日取得臺
北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號3樓建物所有權，另於74年11月6日以買賣為原因於同年10月18日取得臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號6樓建物所有權（見原原審調字卷第59、64頁，訴字卷二第58、68頁反面，本院卷五第89、91頁；建物登記謄本、建築改良物登記簿）。
⒊韓雲霞於97年10月14日以買賣為原因於同年11月5日取得
臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號4樓建物所有權（見原審調字卷第61頁，本院卷五第85頁；建物登記謄本）。
⒋劉麗綠於72年2月1日以買賣為原因於同年3月9日取得臺北
市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號5樓建物所有權（見原審調字卷第53頁，訴字卷二第44頁正面，本院卷五第93頁；建物登記謄本、建築改良物登記簿）。
⒌藍榮賢於72年2月1日以買賣為原因於同年3月9日取得臺北
市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號4樓建物所有權（見原審調字卷第52頁，訴字卷二第42頁正面，本院卷五第87頁；建物登記謄本、建築改良物登記簿）。
⒍朱翠珍於73年1月6日以買賣為原因於同年1月21日取得臺
北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號地下室建物所有權（即系爭地下室。見原審調字卷第48頁，訴字卷二第75頁反面，本院卷五第96頁；建物登記謄本、建築改良物登記簿）。
⒎林啟偉於81年4月29日以買賣為原因於同年5月29日取得臺
北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號7樓建物所有權（即系爭2號7樓。見原審調字卷第56頁，訴字卷二第49頁反面，本院卷五第90頁；建物登記謄本、建築改良物登記簿）。
⒏林淑貞於81年4月29日以買賣為原因於同年5月25日取得臺
北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號7樓建物所有權（即系爭3號7樓。見原審調字卷第65頁，訴字卷二第72頁正面，本院卷五第95頁；建物登記謄本、建築改良登記簿）。
⒐如附圖所示編號B1部分細分編號B1-1、B1-2部分，即編號
B1面積為編號B1-1、B1-2加總之總和面積（見本院卷四第251頁；台北市大安地政事務所105年8月8日北市大地測字第10531363300號函）。
⒑系爭B1-1、B1-2地上物均由朱翠珍取得事實上處分權（見
原審訴字卷一第100頁反面），曾出租周文國經營四季果汁舖（見原審調字卷第70頁，「飲JOY果汁專賣店」價目表；本院卷三第36至38頁；房屋租賃契約）。
⒒系爭C2、C3、C5、C6增建物均由林啟偉取得事實上處分權
，系爭C1至C7頂樓平臺（系爭C7屋頂平臺尚有爭執）均由林啟偉使用（見原審訴字卷一第100頁反面，本院卷六第111頁反面）。
⒓系爭D2、D4增建物均由林淑貞取得事實上處分權，系爭D1
至D5屋頂平臺（系爭D1屋頂平臺尚有爭執）均由林淑貞使用（見原審訴字卷一第100頁反面、101頁正面，本院卷六第111頁反面）。
㈡爭執事項：
⒈朱翠珍就系爭B1-1、B1-2土地是否有所有權或專用權？⒉519號土地共有人間有無同意該土地特定部分之系爭B1-1
、B1-2土地歸朱翠珍使用之分管契約存在？⒊吉泰大樓之區分所有權人有無同意系爭C1至C7屋頂平臺歸
系爭2號7樓住戶使用、系爭D1至D5屋頂平臺歸系爭3號7樓住戶使用之分管協議存在？⒋被上訴人得否依民法第767條第1項、第821條規定，請求
朱翠珍拆除系爭B1-1、B1-2地上物，返還系爭B1-1、B1-2土地予共有人全體？請求林啟偉拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，返還系爭C1至C7屋頂平臺予共有人全體？請求林淑貞拆除系爭D2、D4增建物，返還系爭D1至D5屋頂平臺予共有人全體？⒌被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人給付相當
於租金之不當得利？
六、被上訴人主張朱翠珍未經519號土地共有人之同意而無權占有系爭B1-1、B1-2土地，林啟偉、林淑貞（下稱林啟偉等2人，單指其一，逕稱姓名）未經吉泰大樓區分所有權人之同意而分別無權占有系爭C1至C7屋頂平臺、系爭D1至D5屋頂平臺，其得依民法第767條第1項、第821條規定，請求朱翠珍拆除系爭B1-1、B1-2地上物，返還系爭B1-1、B1-2土地予共有人全體，請求林啟偉拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，返還系爭C1至C7屋頂平臺予共有人全體，請求林淑貞拆除系爭D2、D4增建物，返還系爭D1至D5屋頂平臺予共有人全體等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。分別為民法第767條第1項、第821條所明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。經查：
⒈兩造為519號土地之共有人及吉泰大樓之區分所有權人（
其他共有人不予另贅），有前開土地及建物登記謄本可稽，則被上訴人以上訴人無權占有為原因，請求朱翠珍拆除系爭B1-1、B1-2地上物，返還系爭B1-1、B1-2土地予共有人全體，請求林啟偉拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，返還系爭C1至C7屋頂平臺予共有人全體，請求林淑貞拆除系爭D2、D4增建物，返還系爭D1至D5屋頂平臺予共有人全體等情，既經上訴人以非無權占有為抗辯，依前揭說明，上訴人自應就其等占有系爭土地、屋頂平臺之合法權源負舉證之責，被上訴人則無須舉證證明上訴人為無權占有。倘上訴人無法舉證以實其說，則上訴人未經其他共有人之同意，由朱翠珍就519號土地特定部分之系爭B1-1、B1-2土地，由林啟偉、林淑貞就依序吉泰大樓特定部分之系爭C1至C7屋頂平臺、系爭D1至D5屋頂平臺，任意占用收益，仍屬無權占有，被上訴人自得本於所有權請求上訴人除去其妨害即拆除前開地上物、增建物，並請求上訴人向共有人全體返還占用部分。
⒉林啟偉等2人雖辯稱其等於90年間有交付全體住戶通往屋
頂平臺之門鎖鑰匙，系爭C7、D1屋頂平臺係供全體住戶自由通行之走道，原審勘驗時亦然，被上訴人亦得自由進出拍照以質疑鑑定人對磨石子地板之認定，均無排他使用，非屬其等占有範圍云云（見本院卷六第56頁、101、106、111頁正面），惟經被上訴人否認系爭C7、D1屋頂平臺係供全體住戶自由通行之走道等語（見本院卷六第97頁反面），且經本院勘驗附圖結果，系爭C7屋頂平臺「走道」部分位於系爭C2、C3、C5、C6增建物套房門前，系爭D1屋頂平臺「走道」部分位於系爭D2、D4增建物套房門前等情，為林啟偉等2人、被上訴人所是認（見本院卷六第111頁），應屬可信，觀之系爭C2、C3、C5、C6增建物套房連結環繞，D2、D4增建物套房亦然，因相鄰、對門之套房門前必須留有開門進出之空間通道，此即在系爭C7、D1屋頂平臺設置「走道」之所需，反觀其他住戶既不能自由進出及使用上開套房，殊無通行上開套房門前走道之必要，應認系爭C7、D1屋頂平臺非供其他住戶自由通行之走道，而係林啟偉等2人為供上開套房進出所各自圍起來之空間，仍在其等占有管領之範圍。至林淑貞所稱鑑定報告附件11第79頁2照片彩印（同原審訴字卷一第24頁）所示裝設水錶之空間為系爭C7、D1屋頂平臺位置乙節，非但為被上訴人所否認（見本院卷六第111頁），且未見上開增建物套房圍繞該空間，自難憑信。另林啟偉等2人雖交付其他住戶通往屋頂平臺之門鎖鑰匙（見原審訴字卷一第13頁，本院卷六第106頁），惟僅係供作開門修理或查看水錶或逃生之用，此觀林啟偉等2人各自提出90年9月7日吉泰大樓臨時會議公告（下稱系爭會議公告B）所載討論事項有「七樓危建及頂樓逃生門」等字即明（見原審訴字卷一第188頁，卷二第110頁），足見其他住戶使用該屋頂平臺仍受限制，亦無礙該屋頂平臺仍由林啟偉等2人占有管領之事實，尚難以原審勘驗、台北市建築師公會鑑定時，或被上訴人持屋頂平臺地板照片彩印質疑鑑定人對磨石子地板之認定（見本院卷四第100頁反面、101頁正面、105、106頁），因可進出該屋頂平臺，即遽謂林啟偉等2人無占有管領該屋頂平臺云云，是林啟偉等2人前開抗辯，均不足採。㈡朱翠珍抗辯系爭B1-1地上物位於其所有系爭地下室登記範
圍，連同出入口樓梯部分均為其所有，依大眾捷運法第19條規定及最高行政法院95年判字第122號判決意旨，系爭地下室及出入口樓梯部分之上空或地下亦為其所享空間範圍，況由吉泰大樓竣工照片可知，建商於上開樓梯出入口地面四週以圍牆、欄杆隔絕外界，顯然有意將該圍牆隔絕部分即系爭B1-1、B1-2土地專供其使用，且系爭B1-1、B1-2土地亦為法定空地，其自得占有使用云云（見原審訴字卷二第21至24頁，本院卷五第60至62頁），非但為被上訴人所否認，且查：
⒈依台北市大安地政事務所102年4月24日北市大地測字第10
230647200號函之說明二記載「延吉街135-3號『飲料店1樓』之使用範圍未包含已登記部分」等字（見原審訴字卷一第121頁），及同函檢附之土地複丈成果圖（即附圖）所示編號B1、B1-1、B1-2部分之備註欄依序記載「飲料店」、「地下室登記範圍」、「不屬地下室範圍」（見原審訴字卷一第122頁）。該所復以105年8月8日北市大地測字第10531363300號函略稱：如附圖編號B1-1、B1-2部分是編號B1部分之組成，即編號B1之面積為編號B1-1、B1-2加總之總和面積等語（見本院卷四第251、252頁）。該所又以如附件所示105年11月1日北市大地測字第10531774100號函略稱：⑴上開102年4月24日函文所述「延吉街135之3號飲料店之使用範圍」（現改由店名「Hala Chicken」業者經營。見本院卷五第166頁）係指附圖編號B1及B2部分，其面積為（B1+B2）合計13平方公尺，另所謂「未包含已登記部分」係指上述13平方公尺未辦產權登記；⑵附圖B1及B2均坐落519號土地之地面層，519號土地共有人除朱翠珍外，尚有李玲芳等12人，因B1及B2均在地面層，故非坐落1612建號地下室建物內（即系爭地下室）等語（見本院卷五第197至199頁）。參以朱翠珍不爭執之系爭B1-1、B1-2地上物照片彩印（原設飲料店並掛招牌「飲JOY果汁專賣店」。見原審訴字卷二第86頁上圖、87頁、89頁下圖，卷三第295至303頁，本院卷二第208頁右下圖、209頁左上圖），均顯示前開地上物位於1樓即519號土地之地面層。雖附圖編號B1-1、B1-2備註欄依序記載「地下室登記範圍」、「不屬地下室範圍」，惟係指前開地上物占有519號土地之地面層與系爭地下室相交疊部分，並非謂前開地上物係位在系爭地下室內，已如上述。至前揭105年11月1日函文所稱「（B1+B2）合計13平方公尺……未辦產權登記」，係指系爭B1、B2增建物為未辦產權登記之違章建築，非謂前開地上物所坐落之系爭B1（即系爭B1-1、B1-2之總和）、B2土地未辦產權登記，此觀該函已說明系爭B1、B2增建物均坐落在519號土地之地面層等情自明。是朱翠珍所辯附圖所示編號B1部分應非編號B1-1、B1-2部分之組成，系爭B1-1地上物位於登記其所有之系爭地下室，系爭B1-1地上物位於系爭地下室樓梯間暨樓梯平台，其出入口在地面層，其有權占有使用系爭B1-1土地，或系爭B1-1、B1-2土地屬法定空地云云，均無可採。又前揭105年11月1日函文所述系爭B1、B2增建物未辦產權登記，系爭B1、B2增建物均坐落在519號土地之地面層，系爭B1增建物並無位於延吉街135之3號1樓、135之2號1樓區分所有權人之建物平台及1613建號建物（即延吉街135之2號等共同使用部分）範圍內等語，並無相互扞格之處，朱翠珍竟指其前後矛盾（見本院卷六第7、8頁），容有誤解，亦無可取。⒉大眾捷運法係77年7月1日公布，吉泰大樓則早於71年12月
22日竣工，並非大眾捷運系統所穿越土地之上空改良物或建物，有使用執照及存根可稽（見原審訴字卷二第28頁，本院卷三第47頁），殊無大眾捷運法及上開判決適用之餘地。更何況系爭B1-1、B1-2土地位於519號土地內，屬兩造及童清傳等人所共有，有土地登記謄本可稽（見原審調字卷第33至35頁），自非朱翠珍獨享所有權之範圍，縱令系爭地下室設有出入口樓梯以連往1樓地面，亦祇能認朱翠珍就該1樓地面有通行權、共有權，該1樓地面仍屬共有人全體所有，於行使有利益之範圍內，及於該土地之上下（民法第773條參照），朱翠珍僅取得系爭地下室及該土地應有部分，自不得主張位在系爭地下室上方之地面及上空均為其享有所有權之空間範圍，是朱翠珍對於位在519號土地地面層之系爭B1-1、B1-2土地尚無任何排他占有之權利。況依本院勘驗臺北市建築管理工程處建案檔圖說所示吉泰大樓竣工照片之結果（見原審訴字卷二第11、31頁右下圖、102頁），該樓梯連往1樓地面部分，雖設有低矮女兒牆（其上加裝鐵欄杆）圍成近三面，但仍留有開口供通行使用，並未與外界隔絕，亦無排他占有之設施或門牆等情，為朱翠珍、被上訴人所是認（見本院卷六第110頁），可見原始起造人或建商應係避免有人疏未注意該樓梯而跌落系爭地下室，始設置近3面低矮女兒牆，並無將該部分提供予朱翠珍專用之事實。則朱翠珍抗辯系爭地下室出入口樓梯部分之上空或地面為其享有所有權之空間範圍，其就系爭B1-1、B1-2土地有排他之所有權或專用權云云，洵屬無稽。
㈢朱翠珍辯稱系爭B1-1、B1-2地上物乃建商於吉泰大樓竣工
後二次施工建造，連同系爭地下室一併販售予其，林啟偉、林淑貞均辯稱建商於吉泰大樓取得使用執照後，即二次施工搭蓋屋頂平臺增建物，以供該大樓7樓住戶使用屋頂平臺，且該大樓興建完成係在公寓大廈管理條例施行前，依當時社會通念及交易慣例，屋頂平臺歸頂樓購買者使用，其等基於分管契約，各自占有系爭B1-1及B1-2土地、系爭C1至C7屋頂平臺、系爭D1至D5屋頂平臺，均非無權占有云云。經查：
⒈按98年1月23日修正前民法第799條前段明定：「數人區分
一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」；現行民法第799條第1項則規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」其立法理由二亦明揭：所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段「各有其一部」之規定修正列為第一項「各專有其一部」規定，明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有。本件吉泰大樓之區分所有權人均為兩造及童清傳等人，而公寓大廈管理條例係於84年6月30日施行，吉泰大樓則於公寓大廈管理條例施行前之72年1月8日取得使用執照，為地上7層、地下1層之建築物，有72年使字第35號使用執照存根可稽（見原審訴字卷二第28頁），依上說明，吉泰大樓之屋頂平臺屬該棟建築物之共同部分，適用修正前民法第799條前段規定，應推定為該大樓各區分所有人所共有。
⒉次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其
為下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。同條例第55條第2項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，自不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定、81年度台上字第1818號、91年度台上字第1902號裁判要旨參照）。而共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（同院21年上字第1598號、29年上字第762號判例、87年度台上字第1359號裁判要旨參照）。承上所述，519號土地、吉泰大樓之屋頂平臺均屬兩造及童清傳等人（下合稱共有人全體）所共有，倘若建商與各承購戶約定系爭B1-1 及B1-2土地、屋頂平臺由特定共有人使用者，或共有人全體就系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺有約定專用或由特定共有人使用者，始能認共有人間已合意成立分管契約（同院97年度台上字第909號、98年度台上字第633號裁判要旨參照），且屋頂平臺部分不受公寓大廈管理條例第7條各款規定之拘束；惟如建商未與各承購戶約定系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺由特定共有人使用者，或共有人全體就系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺無約定專用或由特定共有人使用者，自難認共有人間成立分管契約，則其中一共有人未經他共有人之同意，逕行占用系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。
⒊證人黃勉欽（即吉泰大樓原始起造人，兼系爭地下室、系
爭2號7樓出賣人，見原審訴字卷二第48至49、75、76頁）於103年9月15日在本院結稱：「（問：……你在出售當時有無將該大樓頂樓平臺使用權一併出售7樓住戶專用，或與其他樓層住戶約定或說明頂樓平臺歸使用權歸7樓住戶專用？）……我不記得，……我賣的行情價，是愈高樓越貴，不是只有7樓比其他樓層貴，起造人……每人賣房子的價錢不一樣，但契約內容大同小異，關於頂樓平台的使用我們起造人沒有特別的提到。（問：系爭大樓就一樓、天井、頂樓平台部分有無二次施工？）完工後是買受人的所有物，我不知道有無二次施工，我也沒有為他們二次施工，……當時為營造廠蓋的」等語（見本院卷一第178頁反面）。證人許錦文（即吉泰大樓原始起造人兼系爭地下室、系爭3號7樓出賣人，見原審訴字卷二第70、75、76頁）於103年10月17日在本院結稱：「（問：……台端與其他起造人……有無就吉泰大樓頂樓平臺使用權約定由買受7樓之住戶專用？）……我不記得，不過我個人的理解，屋頂平台沒有產權怎麼可能買賣，我忘記平台使用權如何約定，有無約定我不清楚。（問：……7樓房地之售價有無較其他樓層房地之售價為高？其原因為何？）……7樓因為景觀好售價會比較高，外面的行情也是如此，除此外沒有其他原因。」、「（問：吉泰大樓就一樓、天井、頂樓平台部分，於出售前或交屋前後，有無做二次施工？）不可能，我不做違法的二次施工事情」等語（見本院卷二第33頁反面、34頁正面）。
⒋證人吳桂香（96年10月以前為吉泰大樓住戶）於102年7月
16日在原審結稱：我於建商蓋好房子時就買延吉街135之3號5樓房屋，當時樓頂是空的，也沒有135之3號地下室通往1樓處的增建物（即系爭B1-1、B1-2地上物）。住戶可以爬樓梯上到頂樓，一開始系爭2號7樓、3號7樓的房屋都是關先生的，都由7樓住戶使用頂樓，通往頂樓的鐵門是關先生還住在7樓時加上去的，從設鐵門後，住戶就無法上頂樓，關先生當7樓屋主時，就在頂樓有增建，我有聽簡美雪說她要去頂樓晾尿布無法上去，就去跟關先生抱怨。我們大樓的住戶從房子蓋好後，每年都會開住戶會議，但無固定時間，我記得住戶開會時，135之2號5樓住戶、左右鄰居蠻多次抱怨頂樓被佔用無法使用，如果火災時住戶無法逃生，另一樓兩側的增建物是公共電箱所在，因為增建在電箱所在的地方，所以住戶也無法進去。會中有住戶要求拆頂樓的增建，地下室另側樓梯的部分因為住戶無法進出，所以有要求恢復原狀，即回復整個大樓交屋時原來的樣子。我對吉泰大樓管委會90年9月7日公告於90年9月9日開會（見原審訴字卷一第45頁正面，即系爭會議公告A）有印象，背面的簽到表，應該就是90年9月9日會議之簽到表，因係我先生楊正隆簽的，該公告是貼在電梯口，因時間很久，無法確認是張貼該公告，還是張貼管委會同日臨時會議公告（見原審訴字卷一第188頁，同卷二第110頁，即系爭會議公告B）。我記得曾有人去拆除過頂樓的違建，因我住在135之3號5樓，對面太平洋大樓是玻璃帷幕，在我們家看玻璃帷幕反射的影像可以看到頂樓的情況，我有看到有人拿鐵鎚去敲頂樓的違建，敲出一個洞，沒有整個拆除，敲一個洞以後，又被補上去，後來又有人再來敲，但我不知道來敲的人及後來補的人是誰。我跟第一手其他與建商買房子的所有權人之間，沒有針對7樓屋頂平臺與1樓左右兩側的空地，約定上開範圍各歸7樓與1樓左右兩側區分所有權人管理，建商也沒有提到屋頂平臺與1樓左右兩側空地是歸7樓與1樓左右兩側區分所有權人管理，7樓屋頂平台與1樓左右兩側空地的增建物都不是建商所蓋的等語（見原審訴字卷二第156至160頁正面）。而延吉街135之3號5樓房屋於72年3月7日辦理總登記，於72年3月9日以買賣原因登記為吳桂香所有（見原審訴字卷二第67頁），系爭2號7樓、3號7樓房屋亦於72年3月7日辦理總登記，於72年3月9日以買賣原因登記為訴外人關李幼熟所有（見原審訴字卷二第70頁反面），吳桂香前揭所述，並無矛盾，且應較73年1月21日始登記為系爭地下室所有權人之朱翠珍、81年5月29日登記為系爭2號7樓所有權人之林啟偉、81年5月25日登記為系爭3號7樓所有權人之林淑貞，更瞭解建商於該大樓完工後有無立即二次施工搭蓋前開地上物、屋頂平臺增建物之事實，況吳桂香已於96年10月搬離吉泰大樓，與本件訴訟無利害關係，衡情殊無甘冒偽證罪責故為不利於上訴人證述之必要，其前揭證詞，堪信屬實。至吳桂香所述其買房時，並未看到前開樓梯處有圍牆跟欄杆，或忘記於98年3月29日區分所有權人會議擔任紀錄等節（見原審訴字卷二第157、160頁正面），或因事隔多年，不復記憶、未及注意所致，此部分證詞固與前開竣工照片、會議紀錄（見原審訴字卷二第111頁、127頁反面）有間而不可採，惟尚難據此推翻吳桂香前開證詞之真正，附此敘明。
⒌證人簡美雪（103年7月以前為吉泰大樓住戶）亦於102年7
月16日在原審結稱：延吉街135之2號6樓房子是我們一家人在住（屋主謝英良、謝李玉慈分別為簡美雪之小叔、小嬸。見原審訴字卷二第46頁反面、160頁正面，本院卷六第33頁），房子蓋好後我就搬進去住了，有跟建商提到我要上去使用頂樓，當時大樓1樓左右兩側無增建物，頂樓一開始是空的，因為我有上去曬過棉被，後來要去曬尿布，就被頂樓住戶關先生（即屋主關李幼熟家屬）阻止，我有跟他說頂樓應該是由住戶使用，是公共使用空間，但關先生說我不可以使用，他後來還加裝鐵門，我還強調說若火災發生，我必須到頂樓等救援，他卻說發生火災是要往下跑，不是往上跑；我們第一手住戶間沒有約定屋頂平臺與1樓兩側空地分別為7樓所有權人與1樓左右兩側區分所有權人管理，建商也沒有說屋頂平臺與1樓左右兩側空地分別為7樓所有權人與1樓左右兩側區分所有權人管理屋頂平臺的違建與1樓左右兩側的增建違建都不是建商蓋的；吉泰大樓的住戶不定期開會，開會時，有人曾抱怨過屋頂平臺及1樓左右兩側的增建物，我印象中1樓兩側的增建是住進來沒多久就蓋了，5樓住戶一直說空地是屬於大樓的，但我門去報拆違建，有關頂樓的問題，住戶陸續有抱怨，因水錶設在頂樓，而通往頂樓的部分有加設鐵門上鎖，致住戶無法上去，無法維修水電，但正式有抱怨是發生火災，住戶無法到頂樓逃生，大家開始對公共安全的問題更加注重，所以在開會時有要求7樓的住戶應該要給我們逃生空間；系爭會議公告A、B都是我打的，前者背面是90年9月9日會議簽到表，我向來都擔任開會的召集人，有時我張貼公告後，住戶會再反應意見，我會再重新修正，再張貼新的公告，這兩份公告中討論事項所列「7樓違建及頂樓逃生門」，90年9月9日會議中討論的內容主要是要求7樓住戶給我們逃生空間，以及關於1樓左右兩側空地使用權的問題，7樓答應會給我們空間，1樓的童先生憤而離席，地下室的謝先生（指朱翠珍之配偶謝武源。見原審卷三第73頁）說地是他的，我於會議後，根據開會內容製作重要事項紀錄（見原審訴字卷一第46頁，下稱系爭會議紀錄），其中第6點內容是指騰出逃生通道，是會議中大家的決定，會議中有討論1樓，但因為1樓屋主憤而離席，故我就沒有紀錄；那次會議後，仍由7樓住戶使用屋頂平臺等語（見原審訴字卷二第160至163頁）。簡美雪復於104年7月13日在本院結稱：我於72年間吉泰大樓蓋好就搬進去住，當時頂樓平台沒有加蓋違建，我於73年、00年生小孩，有上去頂樓平台晒小孩子尿布，當時還沒有蓋違建，通往頂樓的鎖沒有上鎖，有一天我要上去頂樓時發現7樓的樓梯裝設鐵門，搭電梯上7樓，電梯門打開，就有鐵門封住去路，也進不了7樓，經過我們不斷向當時7樓的住戶關先生反應，大概經過1、2個月才拆掉鐵門，我又繼續使用頂樓，我住6樓發現漏水，上去7樓看才知道關先生已賣頂樓給林淑貞、林啟偉，我才知道他們在7樓及頂樓平台加蓋違建做雅房出租，通往頂樓平台的門也上鎖了，修水管的時候，我們要跟林淑貞、林啟偉2人說，他們才會開通往頂樓的門，讓我們關水錶，除此外，就沒有再上樓去晒衣服，因為也不能進去，因為他們二人將頂樓平台蓋滿違建，門也上鎖無法進去，有向他們抗議但沒有用等語（見本院卷四第3頁）。核與證人吳桂香所述大致相符，應屬可信。上訴人以簡美雪為主力反對其等占有前開土地、屋頂平臺之住戶，即全盤否認簡美雪證詞之真正，殊無可取。⒍依本院勘驗臺北市建築管理工程處建案檔圖說所示吉泰大
樓竣工照片（見原審訴字卷二第11、31頁右下圖、102頁）與前開地上物照片彩印（見原審訴字卷二第86頁上圖、87頁、89頁下圖，卷三第295至303頁，本院卷二第208頁右下圖、209頁左上圖）比對結果，該大樓完工時系爭地下室出入口樓梯連往1樓地面部分，僅圍成近3面低矮女兒牆（其上加裝鐵欄杆），尚留有開口供通行使用，並無排他或隔絕外界之設施，顯與現況遭前開地上物占有之情形有別。參以前揭證人黃勉欽、許錦文、吳桂香、簡美雪之證詞，應認該大樓完工時，其原始起造人兼出賣人並無二次施工興建前開地上物，亦未將系爭B1-1、B1-2土地交由朱翠珍專用，朱翠珍所辯建商系爭B1-1、B1-2地上物乃建商於該大樓竣工後二次施工建造，連同系爭地下室一併販售予其，或共有人全體同意519號土地特定部分之系爭B1-
1、B 1-2土地歸其使用云云，均未能舉證以實其說，自難採信。又許錦文於72年7月2日召集之吉泰大樓住戶大樓管理會議決議紀錄，可知該次會議討論事項有涉及「大樓各項共同使用部分管理」之議案，其中第壹案決議成立該大樓管委會（迄未正式成立），推選正、副主任委員，執行負責該大樓之管理並接管建主移交包含屋頂鎖6付在內之公共設施等及公共使用器材等之點收等情（見原審訴字卷一第47至50頁，本院卷三第197至199頁），足徵管委會於該大樓完成交屋之初始，即有負責該大樓屋頂平台之進出管理，前開7樓住戶當時既未取得前開屋頂鎖，難認有該大樓屋頂平臺之專用權。堪信系爭2號7樓、3號7樓之原始起造人兼原所有權人並未將屋頂平臺列為買賣標的物隨同前開7樓出售，亦無與其他各層樓買主特別約定屋頂平臺歸前開7樓住戶使用，縱令前開7樓售價較其他樓層為高，亦非因有頂樓平臺專用權，而係因樓層高、景觀視野好所致。至林淑貞所提其與前手李龍芳之買賣契約書雖記載買賣標的之權利範圍包含系爭3號7樓、頂樓加蓋及共同使用部分建號1613等字（見原審訴字卷一第16頁），惟並無記載該頂樓加蓋部分係基於該大樓全體區分所有權人同意而為或類此文義，且據證人李龍芳於102年7月16日在原審結稱其未住在該大樓，亦未聽過該屋頂樓之使用狀況，更不知該7樓到頂樓部分有無內梯等語（見原審訴字卷二第155頁反面、156頁正面），難認有何分管契約存在。是林啟偉、林淑貞異此之抗辯，洵乏所據。
⒎吉泰大樓於71年12月22日竣工，72年1月8日取得使用執照
，已如前述，倘建商於該大樓完工後立即二次施工於屋頂平臺搭蓋系爭C2、C3、C5、C6、D2、D4增建物（下合稱系爭增建物），則依兩造所不爭之臺北市建築師公會105年9月12日105鑑字第2356號函示系爭增建物約3天內可完工等情（見本院卷五第39頁正面、41頁反面），系爭增建物理應於72年初即存在。惟依行政院農業委員會林務局農林航空測量所以102年4月12日農測資字第1029230082號函送吉泰大樓71年至73年放大航空照片觀之（見原審訴字卷一第137、140至142頁），甚難辨別該大樓屋頂平臺於當時即存有系爭增建物。林淑貞雖又提出該大樓72年10月18日空照圖、72年9月8日空照圖、71年11月12日空照圖局部放大、空照圖局部比較表（見本院卷四第267至270頁），抗辯該大樓於71年尚有「女兒牆」之日照陰影，但72年間已無，並顯示系爭增建物之屋頂有灰白色石棉浪板，應係72年間已於屋頂搭建系爭增建物所致云云（見本院卷四第
261、262頁），然上開空拍圖囿於空拍機於拍攝時之日照角度不同，致日照陰影有異，仍無法據以判斷「女兒牆」之陰影於72年間因遭系爭增建物之遮蔽而不復存在，且由72年空拍圖觀之，該大樓及附近建築物之頂樓顏色亦多呈現灰白色（見本院卷四第267、268頁），但對照GoogleEarth服務所示95年1月1日空拍圖則顯示該大樓及附近建築物之頂樓顏色均非灰白色，且有深淺不同色調（見本院卷五第36頁），足見72年空拍圖因當年空拍機之畫素、畫質不佳，致無法精準呈現該區建築物屋頂之正確顏色，要難僅以該大樓屋頂顏色呈現灰白色即遽謂其屋頂平台已有搭蓋石棉浪板之系爭增建物存在。再參以林淑貞所提該大樓所屬大安區華聲里里長林份於85年1月27日出具證明書，略載系爭3號7樓之頂樓違建在75年間搭建等字（見原審訴字卷一第17頁，本院卷四第70頁），業經證人林份於105年6月2日在本院結稱：前開證明書係里幹事寫的，其出證明書時會去瞭解違建之情形，並詢問鄰長，一般是問同棟大樓其他住戶，會問違建何時建的等語屬實（見本院卷四第131、132頁），且為證人即鑑定人張啟蒙所同採（見本院卷四第132頁反面、134頁正面），堪信系爭增建物於75年間始搭建，應非建商於該大樓甫完工後即於72年初為二次施工所搭建，林啟偉等2人所辯系爭增建物乃建商於72年完工後二次施工所建云云，不足以採。
⒏本院曾囑託臺北市建築師公會鑑定系爭增建物之建造年份
，經該公會以105年3月3日105鑑字第629號函檢送鑑定報告（外放，下稱系爭鑑定報告），其第3頁關於「八、資料收集分析說明」第㈡項雖記載「……另柱3B柱3C之間（即天井部分），亦自一樓至屋頂層（違建部分）亦築起牆壁加窗，並貼馬賽克。這一部份的違建包括樓版及外牆之二次施工，由下而上逐層支撐模版，結紮鋼筋、搗灌混凝土，另在柱3B與柱3C間砌磚填窗（二層樓以上皆同一格式之窗樘）並由上而下在牆面張貼馬賽克（此部分工作需搭設施工腳架，自地面至頂樓違建之牆頂，即通稱之鷹架）。所有這些施工過程，係大樓各戶在可主張並互相同意的空間範圍內，由單一營造廠商承包的聯合行為。」等字，惟據證人張啟蒙（即鑑定人）於105年6月2日在本院所述違建（即系爭增建物）屋頂突出物外牆黏貼馬賽克時，需要架設腳架始能施作，其乃判斷違建與底下天井外牆是同時完成等語（見本院卷四第132頁反面），顯難得出系爭增建物施工時有取得全體住戶同意之結論，況系爭增建物並非該大樓原建商於72年間二次施工所搭蓋，且張啟蒙曾將系爭2號7樓及其上系爭C2、C3、C5、C6增建物室內地坪、屋頂梯間入口前平臺所舖設之塑膠方塊地磚誤認為磨石子地磚，並將之與各樓梯階舖設之磨石子地磚混為一談，於該報告第5頁同說明第㈧項所為「七樓之室內裝修（72年3月第一次登記後交屋），係同時清除屋面尺面磚，改鋪磨石子地磚」（見該報告第5頁）之推論，即有非是，有兩造所不爭之臺北市建築師公會105年6月7日105鑑字第1531號函附張啟蒙建築師之會勘紀錄及說明可稽（見本院卷四第138至146頁，卷五第3頁）。又該報告第4頁關於同說明第㈤項雖記載「台北市政府工務局建築管理工程處在民國70年後曾經開放合法房屋平型屋頂上，搭建30平方公尺之構造物申請。在那個年代積習成俗，建物頂樓住戶擁有屋頂使用權」等字，惟林啟偉、林淑貞或其等前手均無向台北市政府工務局建築管理工程處為搭建系爭增建物之申請，更遑論有符合經建築師鑑定安全及無妨礙屋頂平談之防火逃生避難等要件，且系爭增建物面積已逾30平方公尺，顯與台北市政府72年10月1日72府工建字第00000號公告之「台北市拆除違章建築認定基準」第2條第㈣項、76年10月19日修正後第2條第㈢項、77年8月1日修正後第2條規定均不符（見本院卷四第158、161、162頁），殊無從形成「建物頂樓住戶擁有屋頂使用權」之習俗可言，是前開報告論述即乏所據。再者，該報告第4、5頁關於同說明第㈦項雖記載「鑑定標的物延吉街135巷之2、之3頂樓違建之屋架使用力霸式輕鋼架，依照內政部73年7月3日台內營字第235918號令，力霸式輕鋼架因豐原高中的大禮堂在73年8月24日倒塌事件而函令建築師公會，該構造僅適用於臨時建築物，或小規模廠房，一夕之間在市場幾乎絕跡，此或可據以判斷，此等違建之構造期應早於73年7月」等字，惟張啟蒙既結稱：政府機關是在內政部發函以後就不再用力霸式輕鋼架了，至於民間則是慢慢的不再用力霸式輕鋼架，時間沒有辦法確定，但以里長證明書為最保守的說法等語（見本院卷四第133頁），顯已推翻該報告關於系爭增建物之構造應早於73年7月之說法。故該報告第6頁關於「九、結論」記載：「㈠由施工程序及建材如石棉浪瓦、力霸式輕鋼架磨石子地磚之使用、空地部分之樓地板及外牆之施工日期，應在竣工交屋後，各戶之合意下進行，完成工程施工。㈡頂樓違建由於3B柱與3C柱間外牆完成高度，適合屋頂之搭建，判斷係有計畫之配合行為」等字，亦因其相關說明有前述瑕疵之情形，致不可採，難為有利於林啟偉、林淑貞之認定，然該結論㈡後段所載「里長之證明書應可接受」乙節，亦據張啟蒙結證無誤（見本院卷四第132頁反面、134頁正面），並有兩造不爭執之林份證詞可憑，尚屬可信。準此，系爭鑑定報告（連同張啟蒙後來之補充報告、說明）非但無法證明系爭增建物為吉泰大樓建商於該大樓竣工後立即二次施工所搭建或於施工時有取得全體住戶同意之事實，反而證明系爭增建物之材質與該大樓原始建材部分有異之情形。另該大樓頂樓水塔、電梯間之維修梯已位移至水塔東面，與該大樓興建完工時原架設在水塔南面之位置不同，及該大樓廁所管線是否為暗管或明管，皆因屋頂平臺遭系爭2號7樓、3號7樓住戶占用已久，難以辨明何人於何時施工所為，且該廁馬桶水箱內之鑄造印記「72.3.1」（見本院卷四第263至266頁），至多祇能證明該馬桶水箱之產製時間，仍無法證明系爭增建物之建造時間。是林啟偉等2人以系爭增建物所用建材與該大樓一致，屋內設備出廠日期與該大樓完工時相近，其他設備管線與該大樓完工時不同而已移位，並據系爭鑑定報告，抗辯系爭增建物之施工係獲該大樓各住戶同意，且由單一營造廠商即原建商承包之聯合行為（指該大樓完工後之二次施工），係於72年間施工云云，要無可取。
⒐觀之系爭會議公告A、B所載開會事項大致相同（見原審訴
字卷一第45頁正面、188頁，卷二第110頁，本院卷三第201頁正面），後者既由上訴人所提出，其上有簡美雪簽名，堪信吉泰大樓住戶確實有於90年9月9日開會之事實。
又附於系爭會議公告A背面之系爭簽到表（見原審訴字卷一第45頁反面，本院卷三第201頁反面）記載延吉街135之3號4樓住戶為「韓宏達」，並非由97年10月14日始取得該屋所有權之韓雲霞簽到，另延吉街135之3號5樓住戶為「楊正隆」（即吳桂香配偶），然吳桂香一家已於96年10月搬離吉泰大樓（見原審訴字卷二第157頁反面），吳桂香並結證其於100年以前有見過謝武源等語明確（見原審訴字卷二第159頁正面），參以訴外人謝李玉慈於98年4月30日向臺北市政府申請成立吉泰大樓管委會報備時，曾檢附系爭簽到表為憑（見原審訴字卷二第122頁、128頁反面），顯見系爭簽到表至少於96年10月以前即存在，則朱翠珍及證人謝武源所述系爭簽到表所載「地下室謝武源」等字係謝武源於101年1月6日開會時所為之簽名云云（見原審訴字卷三第74頁正面），即非可取。至上訴人所提署名「許秋美」於102年12月24日出具之證明書（見原審訴字卷三第272頁），係屬私文書，既為被上訴人所否認（見本院卷四第120、121頁），許秋美亦未到庭為證，上訴人復無法證明其為真，已難憑採（民事訴訟法第357條、第277條規定參照）。縱令該證明書形式為真，惟觀其內容略載：管委會之會議不曾公告、簽名、紀錄，其未見系爭會議公告A，該公告內容亦與90年開會實際內容不符，當時只有電箱整理修繕之討論，系爭簽到表上其之簽名非90年簽的，應係最近簽的，其未曾見過謝武源，並不曾聽過鄰居要求頂樓、一樓、地下室拆除建物，亦無任何人抱怨或反應過，在100年才有住戶提這件事等語，核與上訴人所提系爭會議公告B之內容、系爭簽到表之時間推論、簡美雪及吳桂香證詞均不符，且依臺北市建築管理工程處105年7月28日北市都建查字第10568318400號函示，可知該處網站「違建查報案件查詢」功能，目前僅提供84年1月1日以後之違建查報資料，故無資料可提供系爭增建物於83年12月31日前違建查報紀錄（見本院卷四第156頁），然由上開網站查得系爭增建物曾於85年1月22日、85年1月29日、94年8月10日、101年2月2日、101年11月8日多次遭查報違章建築列管等情，有該處違章查報案件瀏覽表可稽（見原審訴字卷一第30頁，外放系爭鑑定報告附件七、附件部分第35至37頁），即明該大樓住戶早有反對系爭增建物存在並要求拆除之事實，足徵該證明書之內容非實，仍以證人簡美雪所述系爭簽到表係90年9月9日會議簽到表，其會後並製作重要事項紀錄等語，較為可採。參以系爭會議公告
A、B均記載90年9月9日吉泰大樓住戶會議之討論事項有「七樓危建及頂樓逃生門」乙事，90年9月9日住戶會議記錄亦載有「頂樓公共空間，屋主願意騰（誤植「謄」）出地方，但需要給一點時間處理，主委會積極追蹤，直到處理完成公共安全措施」等字（見原審訴字卷一第46頁），而林淑貞亦自認曾交付通往屋頂平臺之1把鑰匙予管委會，100年11月管委會開會時，又配合再度繳交14把鑰匙予每1住戶使用等語（見原審訴字卷一第13頁），且系爭增建物多次遭查報違章建築列管等情，堪信其他共有人並無默示同意林啟偉、林淑貞占有屋頂平臺之行為，否則不會有多起檢舉拆除系爭增建物之紀錄，林淑貞亦不會交付通往屋頂平臺之鑰匙予管委會及各住戶，並在所占有之屋頂平臺空出消防通道供其他住戶逃生使用（見原審訴字卷一第24頁）。是上訴人否認系爭會議公告A、系爭簽到表及紀錄之真正及製作日期，並朱翠珍抗辯其他共有人同意其占有系爭B1-1、B1-2土地，林啟偉等2人抗辯其他區分所有權人同意其等占有屋頂平臺云云，均非可採。
⒑至簡美雪已於103年7月搬離吉泰大樓（見本院卷四第5頁
正面），既非該大樓住戶，殊無權再擔任該大樓管委會主委，則其於104年3月12日猶以管委會名義回函本院（見本院卷三第208頁，卷四第21頁正面），難認有據，仍以其在原審及本院具結之證詞為準。另施作系爭增建物因挖除屋頂平臺面磚、管線工程之裝配地板穿孔、材料運送吊掛放置、結構體組裝及使用空氣壓縮機等機具有節奏聲響，固影響住戶居家安寧及環境整潔，惟其作業流程推估約3天即可完成等情，有林啟偉等2人及被上訴人所不爭之臺北市建築師公或105年9月12日105鑑字第2356號函可稽（見本院卷五第39、40頁、61頁反面），顯與一般室內裝潢之施工差別不大，致其他住戶不易察覺，亦不足認定其他住戶同意林啟偉等2人或其等前手在屋頂平臺搭蓋系爭增建物。縱令吉泰大樓區分所有權人除上訴人外，有於該大樓完工時委請建商就其房屋為二次施工在屋後天井搭蓋廚房等違建，或在陽台凌空外推、加裝鐵窗，影響該大樓結構安全等情（見原審訴字卷一第27至29頁），亦與系爭B1-1、B1-2地上物、系爭增建物之存在無涉，要難據以推論或證明其他共有人同意朱翠珍占有系爭B1-1及B1-2土地、林啟偉占有系爭C1至C7屋頂平臺、林淑貞占有系爭D1至D5屋頂平臺之事實。又上訴人所稱被上訴人為龐大都更利益，始提起本件訴訟云云，非但為被上訴人所否認，且上訴人未能舉證以實其說，前開抗辯殊無可取。併此敘明。㈣上訴人另辯稱管委會多年來均將系爭B1-1、B1-2地上物、
系爭增建物列為分擔管理費之單位而收費，且屋頂平臺漏水係由林啟偉等2人付費維修，管委會亦將系爭增建物列為應分擔電梯鋼索費之戶數，可證其他共有人與其等間存有分管契約而同意朱翠珍使用系爭B1-1、B1-2土地，林啟偉等2人使用頂樓平臺云云。但查：
⒈關於朱翠珍部分：
朱翠珍就上開抗辯，固提出90年9月26日吉泰大樓每月收支明細表、系爭地下室及「果汁吧」或「果汁店」（即包含系爭B1-1、B1-2土地上物）管理費收據等件為證（見原審訴字卷二第103頁，卷三第161、162、164、166至168頁），因朱翠珍使用系爭地下室及前開地上物面積依序169.85平方公尺及12平方公尺，合計181.85平方公尺，前開明細表雖將之分列二單位各收費600元，合計收費1,200元，惟前開明細表所列該大樓3樓、5樓、7樓面積依序64.75平方公尺、67.20平方公尺、67.20平方公尺（系爭2號7樓）或64.75平方公尺（系爭3號7樓），均低於系爭地下室連同前開地上物所占面積114至117平方公尺以上，但每單位亦收費1,200元，顯然朱翠珍所繳管理費與所占面積與其他住戶相較之下，實不成比例。又由前開「果汁吧」或「果汁店」管理費收據觀之，前開地上物及系爭地下室每月費用均為400元（約於90年間調漲），合計800元（見原審訴字卷三第165至170頁），而系爭2號7樓及3號7、8樓（後者即系爭D2、D4增建物）於90年以前之管理費均收取800元（見原審訴字卷二第109頁，本院卷三第94至107）。可見管委會雖就朱翠珍使用之系爭地下室及前開地上物區分2單位收費，惟合繳之管理費卻同於其他住戶，即使依簡美雪所述1樓未使用電梯，故減收管理費（見原審訴字卷二第164頁正面），但朱翠珍使用面積近乎其他住戶3倍大，仍應認朱翠珍並未多繳管理費，甚至較其他住戶所繳為低，自難以前開明細表及管理費收據即遽認朱翠珍就系爭B1-1、B1-2土地有與其他共有人成立分管契約。況依許錦文於72年7月2日召集之吉泰大樓住戶大樓管理會議決議紀錄所載，該大樓住戶應繳納管理費用，以代為支付該大樓清潔費、公用水電費、公共設施修繕費用等，有該決議紀錄可參(見原審訴字卷一第47至49頁)，是該大樓管理費用之收取係以住戶為收取對象，用途係為該大樓之清潔、管理、維護等費用之預支，以保持環境所需，顯與共有人是否約定朱翠珍得使用系爭B1-1、B1-2土地無涉，亦非屬其占有該土地所繳交之對價。則管委會向朱翠珍收取系爭B1-1、B1-2地上物及所坐落土地之管理費，仍無從認定朱翠珍有使用前開土地之權利。是519號土地共有人間並無同意該土地特定部分之系爭B1-1、B1-2土地歸朱翠珍使用之分管契約存在。朱翠珍前開抗辯，不足以採。
⒉關於林啟偉等2人部分：
林啟偉等2人就上開抗辯，固分別提出90年9月26日吉泰大樓每月收支明細表、系爭2號7、8樓管理費收據、博宇機電工程行報價單、銀行匯出匯款憑證、存款憑條、系爭3號7、8樓管理費收據、存款憑證、大台北防水測漏工程有限公司估價單、保證書等件為證（見原審訴字卷一第18至
22、25頁，卷二第103至109頁，本院卷三第94至133頁），惟依許錦文於72年7月2日召集之吉泰大樓住戶大樓管理會議決議紀錄所載，該大樓管理費用之收取係以住戶為收取對象，用途係為該大樓之清潔、管理、維護等費用之預支，以保持環境所需等情，已如上述，顯與區分所有權人是否約定林啟偉等2人得使用屋頂平臺無涉。則管委會向林啟偉收取系爭2號「8樓」之管理費、向林淑貞收取系爭3號「8樓」之管理費，尚無從認定林啟偉、林淑貞有使用屋頂平臺之合法權利或有分管契約存在。尤其林啟偉占有系爭C1至C7屋頂平臺，並有系爭C2、C3、C5、C6增建物存在其上，林淑貞亦占有系爭D1至D5屋頂平臺，並有系爭D2、D4增建物存在其上，其等或系爭增建物之承租人使用該大樓電梯等公共設施之頻率更高出其他住戶，該電梯等公共設施所使用之電費、清潔費及維修費分屬管理費所支應之公共電費、公共設施清潔及修繕費用（見原審訴字卷一第48、49頁，本院卷三第197、198頁），管委會因此要求其等支付較高之維修費及繳交上開「8樓」使用公共設施之對價、更換電梯鋼索、水管之維修費等項，堪稱合理，尚不得認屬其等占有屋頂平臺所繳交之對價。至屋頂平臺因發生漏水，縱由林啟偉、林淑貞負責修繕而支出費用（見原審訴字卷一第25頁，本院卷三第130、131頁），仍無法證明係管委會拒絕維修而要求其等自行付費修繕，或其等曾向管委會請求支付維修費而遭拒之事實；更何況系爭增建物既坐落屋頂平臺上，而屋頂平臺發生漏水之原因，難謂與系爭增建物之使用不當無關，則由林啟偉等2人僱工自費維修屋頂平臺漏水工程，亦屬當然。另證人簡美雪於104年7月13日在本院結稱：「（問：請提示原審卷二第105-106頁收據報價單，是否知道為何林啟偉負擔二份的電錶箱施工費用？）關於電錶箱與大樓管委會無關，因為90年發生火災是在135-3號電箱由135-3號各樓層住戶分擔費用，後來他們要求我們135-2號各樓層也要換電錶，所以在98年找人換電錶，135-2號各樓層住戶分擔費用，大家按照電箱設立的數目平均分擔費用，7樓有二個電箱所以出二份費用，我家只有一個電箱所以出一份費用，因為要向住戶收錢所以才用管委會的戳章蓋收據給住戶」等語（見本院卷四第4頁反面），可知林啟偉於98年5月14日支付2份電箱施工費，係因其所有系爭2號7樓設有2電箱，按電箱設立數目分攤更換電錶費用所致，並非管委會針對其上增建物而收費。準此，管委會向林啟偉等2人收取較高之公共設施維修費、上開「8」樓之管理費、更換電梯鋼索費之維修費等，及林啟偉等2人自行支付修繕屋頂平臺漏水之工程費，均不能證明其他區分所有權人與林啟偉等2人間存有分管契約而同意其等使用頂樓平臺。林啟偉等2人前開抗辯，洵無可採。
㈤林啟偉等2人又辯稱管委會製作包含上開「8樓」之信箱與
鐵門，並要求其等分擔費用，可佐證有默示分管契約云云，固據提出管理費收據、信箱及大門照片彩印為證（見原審訴字卷一第23頁，卷二第166頁，本院卷三第134至136頁）。惟由上開管理費收據摘要欄記載「大門、水塔蓋」觀之，實無法證明收費項目包含上開「8樓」信箱之製作費用。又乍看上開照片彩印，雖該大樓大門似為一體成型之不鏽鋼鐵門並設置信箱，該信箱頂層部分並有系爭地下室及「135-2號8F」、「135-3號8F」（下稱系爭8樓等3信箱）信箱，但簡美雪僅結稱該大樓鐵門及信箱係同時做，餘則否認由其經手或有向住戶收取信箱製作費等語（見原審訴字卷一第164頁、本院卷四第3頁反面、第4頁正面），嗣經本院勘驗上開照片彩印及全部信箱後側面照片彩印（見本院卷六第49頁）結果，系爭8樓等3信箱之大小空間、信箱四角及接縫設計非但與其他樓層信箱有異，且信箱上之「135-2號8F」、「135-3號8F」係以手寫方式為之，再由全部信箱後側面照片彩印觀之，更可對比出系爭8樓等3信箱邊緣未與其他樓層信箱相銜接，且體積厚度亦不同等情，為兩造所不爭執（見本院卷六第110頁反面），足證系爭8樓等3信箱並非與其他信箱一體成型設計施作，而係另外施作。林啟偉等2人雖辯稱系爭8樓信箱因受住戶設置電箱障礙物阻擋，始為縮小云云（見本院卷六第110頁反面、111頁正面），惟如系爭8樓等3信箱與其他樓層信箱為一體成型製作者，承包商應會考量已存在之電箱或其他障礙物而為相同體積信箱之設計，殊無可能獨厚其他住戶，致減損系爭地下室及頂樓住戶之權益，益徵系爭8樓等3信箱並非承包商原設計之情形；此外，林啟偉等2人復無法舉證證明管委會或其他住戶同意製作系爭8樓等3信箱之事實，其等上開抗辯，自難憑信。
㈥林啟偉等2人復辯稱依101年1月6日、101年1月17日住戶會
議錄音譯文及簡美雪之證述，可知吉泰大樓其他住戶向來同意屋頂平臺供7樓使用，只希望空出3分之2供逃生之用，係因童清傳主張應公平處理其違建，其他住戶始對屋頂平臺部分主張返還及報拆違建，朱翠珍之夫謝武源（譯文簡稱「謝先生」）與會時，亦完全不知被指訴占用何處，足證其他住戶歷年來均無表達反對或討論一樓空地、屋頂平臺遭占用等語，非但為被上訴人所否認，且觀之上開2次住戶會議錄音譯文（見原審訴字卷三第10至27、28至47頁），可知並非全體住戶均有參與討論，尤其簡美雪僅係表達其與部分住戶原本容忍上訴人等占用系爭土地或屋頂平臺，已30年不計較，亦未提告，但現已無法容忍之想法，且仍有住戶（同棟3、4、5、6樓）主張上訴人等無權占用公設之事實（見原審訴字卷三第13頁正面、20頁反面、21頁正面），參以童清傳經由其子（譯文簡稱「童大」）代表出席時更明確表達原住戶於30年前購買該大樓房屋時，根本無人知道何為法定空地、專屬部分、共有部分，更無從約定共有部分等情（見原審訴字卷三第11、13頁反面），益證該大樓原始區分所有權人因不知何處為共有或專屬部分，自無可能就一樓空地、屋頂平臺等共有部分成立分管契約，且全體區分所有權人並未一致同意朱翠珍占有1樓空地、林啟偉等2人占有屋頂平臺，更有部分住戶多次抱怨上開共有部分遭占用情事，殊無可能成立分管契約。縱令簡美雪與部分住戶未經該大樓全體區分所有權人之同意及授權，即與林啟偉太太進行協商，僅要求林啟偉等2人各返還所占屋頂平臺3分之1予管委會，惟協商未果（見原審訴字卷三第16頁反面、17頁正面），或謝武源於會中所稱不知所占何指，或其他住戶為因應童清傳之要求而公平處理所有違建，均難為有利於上訴人之認定。又林啟偉就前揭㈢⒌所載簡美雪證詞，竟予曲解為其他住戶於火災後，始對頂樓增建有意見，僅要求保留逃生空間即可，依舊同意7樓使用屋頂平臺云云（見本院卷六第70、71頁），亦有非是。是林啟偉等2人就前開錄音譯文、簡美雪之證詞為斷章取義，所辯其他住戶歷年來均無表達反對或討論一樓空地、屋頂平臺遭占用，甚至同意其等繼續使用云云，顯與事實不符，要無足取。
㈦綜上所述，519號土地、吉泰大樓之屋頂平臺均屬兩造及
童清傳等人所共有，因原始起造人兼出賣人黃則揚等人均未與各承購戶約定系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺由特定共有人使用，共有人全體就系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺亦無約定專用或由特定共有人使用，更有部分共有人早即多次抱怨朱翠珍占有系爭B1-1及B1-2土地、林啟偉等2人占有屋頂平臺，且系爭曾建物有多次遭查報違章建築列管，並非共有人全體有何舉動或可基於其他情事（如前揭㈣所示，管委會向上訴人收取之管理費，均非屬同意其等占用前開土地、屋頂平臺之對價），而可推知欲與上訴人默示成立分管契約，並以該契約同意前開土地、屋頂平臺分由朱翠珍、林啟偉等2人分管使用之意，尚難以部分共有人遲未請求朱翠珍拆除系爭B1-1及B1-2地上物、林啟偉等2人拆除系爭增建物之單純沉默，即遽謂其他共有人對於朱翠珍以前開地上物占有前開土地、林啟偉等2人以系爭增建物占有屋頂平臺之事實為默示同意並成立默示分管契約云云。是被上訴人所稱共有人全體就系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺並未約定由上訴人專用，亦未成立明示或默示分管契約等語，為可採信，上訴人異此之抗辯，均無可採。則上訴人未經共有人全體同意，由朱翠珍占有系爭B1-1及B1-2土地，其上並有系爭B1-1及B1-2地上物，林啟偉等2人分別占有屋頂平臺，其上並有系爭增建物，均為排他之使用收益，自屬無權占有，尤其該大樓使用執照存根上特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」（見原審訴字卷三第47、145頁），林啟偉等2人在屋頂平臺各有增建物，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，更非所許。上訴人既自認取得前開地上物、系爭增建物之事實上處分權（見原審訴字卷一第100頁反面、101頁正面），即有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號、102年度台上字第2053號裁判要旨參照）。揆諸前揭說明，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求朱翠珍拆除系爭B1-1、B1-2地上物，林啟偉拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，林淑貞拆除系爭D2、D4增建物，依序返還系爭B1-1及B1-2土地、系爭C1至C7屋頂平臺、系爭D1至D5屋頂平臺予共有人全體，洵無不合，更屬維護自身權利及公共利益之正當行使，並非以損害上訴人為主要目的，兩相比較衡量，被上訴人提起本件訴訟，自無權利濫用或有悖誠信原則之可言（民法第148條規定、最高法院45年台上字第105號判例參照），附此敘明。
七、被上訴人主張朱翠珍無權占有系爭B1-1、B1-2土地，林啟偉無權占有系爭C1至C7屋頂平臺，林淑貞無權占有系爭D1至D5屋頂平臺，應給付其等相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，故無權占有他人土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是以無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈠、66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈡、96年度台上字第2660號裁判要旨均同此見解）。經查：
⒈朱翠珍占有系爭B1-1、B1-2土地，林啟偉占有系爭C1至C7
屋頂平臺，林淑貞占有系爭D1至D5屋頂平臺，均無正當權源，又因吉泰大樓坐落系爭土地上，林啟偉等2人無權占用屋頂平臺之同時，亦係無權占用系爭土地，上訴人均係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有不能使用前開土地、屋頂平臺之損害，依前揭說明，被上訴人請求上訴人分別給付起訴回溯5年期間（除韓雲霞因取得吉泰大樓房地產權時間較晚，故回溯期間不足5年外，另詳下列⒉所述）及自起訴後至拆除前開地上物返還所占土地、拆除系爭增建物返還所占屋頂平臺之日為止相當於租金之不當得利，洵屬正當。至林啟偉等2人所辯附圖屬於通道之系爭C7、D1屋頂平臺部分，仍供住戶全體自由通行，並無排他使用，不應列入計算不當得利乙節，非但為被上訴人所否認，且經本院勘驗認定系爭C7、D1屋頂平臺所示「走道」部分，分別為系爭C2、C3、C5、C6增建物套房、系爭D2、D4增建物套房所圍繞，屬於上開4間增建物套房、2間增建物套房對外之通道，為各套房開門進出所留設之空間，仍分屬林啟偉等2人占有管領之範圍（詳見前揭六、㈠⒉所述），自應併入不當得利之計算範圍，林啟偉等2人此部分之抗辯，要無可採。
⒉被上訴人係於101年6月29日提起本件訴訟，朱翠珍、林淑
貞、林啟偉收受原審起訴狀繕本之日期依序為101年8月12日、101年7月20日（原依序於101年8月2日、101年7月10日寄存送達地之警察機關，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日即101年8月12日、101年7月20日發生效力）、101年7月31日，有送達證書可稽（見原審調字卷第95、84、96頁），是上開回溯5年期間依序為96年7月13日、96年7月21日、96年8月1日，但被上訴人中韓雲霞係於97年11月5日始取得如附表一編號2所示之房地產權，其餘李玲芳等3人則在上開回溯5年期間以前即取得如附表一編號1、3、4所示之房地產權，是李玲芳等3人能請求上訴人給付起訴回溯5年期間之不當得利（即朱翠珍給付自96年8月13日起至101年8月12日之不當得利，林啟偉給付自96年8月1日起至101年7月31日之不當得利，林淑貞給付自96年7月21日起至101年7月20日之不當得利），韓雲霞只能請求上訴人給付起訴回溯至97年11月5日之不當得利（即朱翠珍給付自97年11月5日起至101年8月12日之不當得利，林啟偉給付自97年11月5日起至101年7月31日之不當得利，林淑貞給付自97年11月5日起至101年7月20日之不當得利）。
⒊林啟偉等2人無權占用範圍，僅吉泰大樓之屋頂平台，不
包括系爭增建物，又屋頂平臺無獨立之區分所有權，不能單獨交易，且屋頂平臺係因有系爭增建物始有遮風蔽雨之效用，才會有需求，若無系爭增建物，又無廣告價值，亦無架設電信發射臺等價值，復以屋頂平臺上之系爭增建物為違章建築，有隨時被拆除之危險，承租人不可能冒險租用屋頂平臺，故屋頂平臺應無租賃市場可言，固有景陽不動產估價師事務所104年3月21日函、104年4月22日函可參（見本院卷三第19、73頁），惟該大樓基地之用益，係平均分散於各樓層，而該大樓為地上7層、地下1層建築物，有建物登記謄本、使用執照等件可稽（見原審調字卷第48、66頁，本院卷三第47、145頁，卷五第96頁），屋頂平臺即位於第7層之樓板，認應以該大樓坐落系爭土地之每平方公尺申報地價，乘以系爭增建物占用屋頂平臺之面積，再除以該大樓之登記樓層數即8層計算其用益（本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號研討結果參照，見本院卷一第144、145頁），再依被上訴人對系爭土地應有部分比例，算出其等得請求林啟偉等2人各給付之不當得利數額。
⒋被上訴人雖稱朱翠珍以系爭B1-1、B1-2地上物出租牟利，
林啟偉等2人則將系爭增建物隔成數套房出租牟利，上訴人應給付其等相當租金之不當得利數額，應以景陽不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書及補充鑑定所載上開套房之市場交易價格為準云云。非但為上訴人所否認，且查不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現象，使之回復公平合理之狀態，其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利益之範圍（最高法院99年度台上字第2255號裁判要旨參照）。準此，朱翠珍雖將系爭B1-1、B1-2土地上之地上物及有產權登記之系爭地下室出租周文國經營四季果汁舖，租期自100年8月1日起至106年7月31日，前3年每月租金10萬元，後3年每月租金105,000元，現店名改為「Hala Chicken」，林啟偉等2人亦各自將系爭增建物分隔套房出租訴外人林秋森、江永元等人，每月租金8,200元不等，甚或景陽不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書及補充鑑定所載上開套房之市場租金交易價格（見原審調字卷第70至76頁，本院卷二第106至109、124、125、143、144、247至251頁，卷三第35至46頁），均屬前開地上物、系爭增建物之獲利，並非等同上訴人占有前開土地、屋頂平臺所受之利益，或被上訴人對系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺之權利受損，即與不當得利之要件不合。至被上訴人對系爭B1-1及B1-2土地、屋頂平臺之權利因上訴人之無權占有而受損害部分，既經本院酌定相當租金之不當得利，命上訴人應分別返還，則被上訴人請求大於前開損害之不當得利，依上說明，自不應許之，是被上訴人前開主張，尚非可採。
㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。此於租用基地建築房屋均準用之，為同法第105條所明定。又土地價額依法定地價；而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價；倘土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。分別為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。
次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭土地於96年1月、99年1月、102年1月、105年1月之公告地價每平方公尺依序為104,000元、111,000元、117,000元、162,000元，依上說明，其法定地價即申報地價每平方公尺依序為83,200元、88,800元、93,600元、129,600元，有臺北市政府地政局臺北市地價查詢表（見本院卷六第94至96頁）、土地登記謄本、地價第二類謄本（見原審調字卷第32至35、40至43頁，訴字卷三第291頁，本院卷五第69至72、77至80頁）等件足憑。而系爭土地地目為建，其上吉泰大樓位於臺北市○○區○○街與忠孝東路4段交叉口處附近，在捷運南港線忠孝敦化站與國父紀念館站之中間，步行約5分鐘即可達國父紀念館捷運站，附近有明曜百貨公司、大飯店、銀行等公司行號商店林立，甚為繁榮，屬台北市東區繁榮地帶，租屋需求強烈，店面需求亦殷切，且朱翠珍在其占用之系爭B1-1、B1-2土地上，以有事實上處分權之系爭B1-1、B1-2地上物，連同有產權登記之系爭地下室出租周文國經營四季果汁舖，現店名改為「Hala Chicken」，林啟偉等2人則於各自占用之屋頂平臺部分，以有事實上處分權之系爭增建物隔成數套房出租牟利等情，有兩造所不爭之照片彩印、房屋租賃契約、臺北市稅捐稽徵處房屋稅轉帳繳納證明、原審101年12月6日勘驗測量筆錄、原法院101年度北小字第2142號小額民事判決、景陽不動產估價報告書所載現場勘察結論等件可稽（見原審調字卷第70至76頁，訴字卷一第84、85頁，本院卷二第107至109、124、125、153頁，卷三第36至46頁、151頁反面，卷五第166頁），爰審酌上情，並斟酌系爭土地坐落臺北市○○○段所在位置，每平方公尺之公告地價約為公告現值39%（96年）、37%（99年）、28%（102年、105年），以公告地價80%為其申報地價則更低（見本院卷六第94、95頁），及上訴人使用系爭土地之經濟價值等一切情狀，認朱翠珍占用系爭B1-1、B1-2土地、林啟偉等2人占用屋頂平臺所，可能獲得相當於租金之利益，應以系爭土地之法定地價即申報地價總價額年息10%計算，較為公允。
㈢按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益
，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號裁判要旨參照）。是被上訴人所得向上訴人請求返還不當得利之金額，應限於其等就系爭土地所有權如附表一所示應有部分範圍。
㈣朱翠珍、林啟偉、林淑貞應給付被上訴人之不當得利數額
，依序如附表Ａ編號①、①、①、①欄、Ｂ、Ｃ所示（按被上訴人請求之期間別列金額），茲詳述於后：
⒈關於朱翠珍部分：
朱翠珍占有之系爭B1-1、B1-2土地位於519號土地內，面積合計12平方公尺，依①系爭土地申報地價計算本件起訴回溯5年期間即自96年8月13日起至101年8月12日（除韓雲霞未滿5年，即自97年11月5日起至101年8月12日外）、②自101年8月13日起至101年8月31日、③自101年9月1日起至101年12月31日、④自102年1月1日起至拆除系爭B1-1、B1-2地上物之日止之不當得利【計算式：申報地價×占有面積×占有期間(年)×10%(年息)×被上訴人應有部分(÷12，每月給付）。元以下四捨五入，下同】，如附表Ａ編號①、①、①、①欄所示：
⑴李玲芳（519號土地所有權應有部分為74/600）：
①起訴回溯5年期間，給付63,747元：
A.96年8月13日起至98年12月31日，給付29,380元：83,200元/㎡×12㎡×{2( 97年、98年)+[ (31-12)+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×74/600≒29,380元。
B.99年1月1日起至101年8月12日，給付34,367元：88,800元/㎡×12㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00) -00-00- 00-00] /366( 101年)}×10%×74/600≒34,367元。
以上A.+B.=63,747元。
②101年8月13日起至101年8月31日，給付682元：
88,800元/㎡×12㎡×[ (31-12) /366 (101年)]×10%×74/600≒682元。
③101年9月1日起至101年12月31日，每月給付1,095元:
88,800元/㎡×12㎡×10%×74/600÷12(月)≒1,095元。
④102年1月1日起至拆除前開地上物之日，每月給付1,154元：
93,600元/㎡×12㎡×10%×74/600÷12(月)≒1,154元。
⑵韓雲霞（519號土地所有權應有部分為37/600）：
①起訴回溯至97年11月5日期間，給付24,301元：
A.97年11月5日起至98年12月31日，給付7,117元：83,200元/㎡×12㎡×{1( 98年)+[ (30-4) +31]/366( 97年)}×10%×37/600≒7,117元。
B.99年1月1日起至101年8月12日，給付17,184元：88,800元/㎡×12㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00) -00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×37/600≒17,184元。
以上A.+B.=24,301元。
②101年8月13日起至101年8月31日，給付341元：
88,800元/㎡×12㎡×[ (31-12) /366 (101年)]×10%×37/600≒341元。
③101年9月1日起至101年12月31日，每月給付548元：
88,800元/㎡×12㎡×10%×37/600÷12(月)≒548元。
④102年1月1日起至拆除前開地上物之日止，每月給付577元：
93,600元/㎡×12㎡×10%×37/600÷12(月)≒577元。
⑶劉麗綠（519號土地所有權應有部分為39/600）：
①起訴回溯5年期間，給付33,597元：
A.96年8月13日起至98年12月31日，給付15,484元：83,200元/㎡×12㎡×{2( 97年、98年)+[ (31-12)+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×39/600≒15,484元。
B.99年1月1日起至101年8月12日，給付18,113元：88,800元/㎡×12㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00) -00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×39/600≒18,113元。
以上A.+B.=33,597元。
②101年8月13日起至101年8月31日，給付360元：
88,800元/㎡×12㎡×[ (31-12) /366( 101年)]×10%×39/600≒360元。
③101年9月1日起至101年12月31日，每月給付577元：
88,800元/㎡×12㎡×10%×39/600÷12(月)≒577元。
④102年1月1日起至拆除前開地上物之止，每月給付608元：
93,600元/㎡×12㎡×10%×39/600÷12(月)≒608元。
⑷藍榮賢（519號土地所有權應有部分為39/600）：
①起訴回溯5年期間，給付33,584元：
A.96年8月13日起至98年12月31日，給付15,471元：83,200元/㎡×12㎡×{2( 97年、98年)+[ (31-12)+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×39/600≒15,471元。
B.99年1月1日起至101年8月12日，給付18,113元：88,800元/㎡×12㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00) -00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×39/600≒18,113元。
以上A.+B.=33,584元。
②101年8月13日起至101年8月31日，給付360元：
88,800元/㎡×12㎡×[ (31-12) /366( 101年)]×10%×39/600≒360元。
③101年9月1日起至101年12月31日，每月給付577元：
88,800元/㎡×12㎡×10%×39/600÷12(月)≒577元。
④102年1月1日起至拆除前開地上物之止，每月給付608元：
93,600元/㎡×12㎡×10%×39/600÷12(月)≒608元。
⒉關於林啟偉部分：
林啟偉占有之系爭C1至C7屋頂平臺位於系爭土地內，面積合計88平方公尺，依①系爭土地申報地價計算本件起訴回溯5年期間即自96年8月1日起至101年7月31日（除韓雲霞未滿5年，即自97年11月5日起至101年7月31日外）、②自101年8月1日起至101年12月31日、③自102年1月1日起至102年12月31日、④自103年1月1日起至拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物之日止之不當得利【計算式：[申報地價×占有面積×占有期間(年)×10%(年息)×被上訴人應有部分÷8(樓層數)(÷12，每月給付）】，如附表Ｂ所示：
⑴李玲芳（系爭土地所有權應有部分為74/600）：①起訴回溯5年期間，給付58,410元：
A.96年8月1日起至98年12月31日，給付27,304元：83,200元/㎡×88㎡×{2( 97年、98年)+[ 31+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×74/600÷8≒27,304元。
B.99年1月1日起至101年7月31日，給付31,106元：88,800元/㎡×88㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×74/600÷8≒31,106元。
以上A.+B.=58,410元。
②101年8月1日起至101年12月31日，每月給付1,004元:
88,800元/㎡×88㎡×10%×74/600÷8÷12(月)≒1,004元。
③102年1月1日起至102年12月31日，每月給付1,058元:
93,600元/㎡×88㎡×10%×74/600÷8÷12(月)≒1,058元。
④103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付1,058元：
93,600元/㎡×88㎡×10%×74/600÷8÷12(月)≒1,058元。
⑵韓雲霞（系爭土地所有權應有部分為37/600）：①起訴回溯至97年11月5日期間，給付22,027元：
A.97年11月5日起至98年12月31日，給付6,524元：83,200元/㎡×88㎡×{1( 98年)+[ (30-4) +31]/366( 97年)}×10%×37/600÷8≒6,524元。
B.99年1月1日起至101年7月31日，給付15,553元：88,800元/㎡×88㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×37/600÷8≒15,553元。
以上A.+B.=22,077元。
②101年8月1日起至101年12月31日，每月給付529元：
88,800元/㎡×88㎡×10%×37/600÷8÷12(月)≒502元。
③102年1月1日起至102年12月31日，每月給付558元：
93,600元/㎡×88㎡×10%×37/600÷8÷12(月)≒529元。
④103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付529元：
93,600元/㎡×88㎡×10%×37/600÷8÷12(月)≒529元。
⑶劉麗綠（系爭土地所有權應有部分為39/600）：①起訴回溯5年期間，給付30,784元：
A.96年8月1日起至98年12月31日，給付14,390元：83,200元/㎡×88㎡×{2(97年、98年)+[ 31+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×39/600÷8≒14,390元。
B.99年1月1日起至101年7月31日，給付16,394元：88,800元/㎡×88㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×39/600÷8≒16,394元。
以上A.+B.=30,784元。
②101年8月1日起至101年12月31日，每月給付529元：
88,800元/㎡×88㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒529元。
③102年1月1日起至102年12月31日，每月給付558元：
93,600元/㎡×88㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒558元。
④103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付558元：
93,600元/㎡×88㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒558元。
⑷藍榮賢（系爭土地所有權應有部分為39/600）：①起訴回溯5年期間，給付30,784元：
A.96年8月1日起至98年12月31日，給付14,390元：83,200元/㎡×88㎡×{2(97年、98年)+[ 31+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×39/600÷8≒14,390元。
B.99年1月1日起至101年7月31日，給付16,394元：88,800元/㎡×88㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×39/600÷8≒16,394元。
以上A.+B.=30,784元。
②101年8月1日起至101年12月31日，每月給付529元：
88,800元/㎡×88㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒529元。
③102年1月1日起至102年12月31日，每月給付558元：
93,600元/㎡×88㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒558元。
④103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付558元：
93,600元/㎡×88㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒558元。
⒊關於林淑貞部分：
林淑貞占有之系爭D1至D5屋頂平臺位於系爭土地內，面積合計74平方公尺，依①系爭土地申報地價計算本件起訴回溯5年期間即自96年7月21日起至101年7月20日（除韓雲霞未滿5年，即自97年11月5日起至101年7月20日外）、②自101年7月21日起至101年7月31日、③自101年8月1日起至101年12月31日、④自102年1月1日起至102年12月31日、⑤自103年1月1日起至拆除系爭D2、D4增建物之日止之不當得利【計算式：[申報地價×占有面積×占有期間(年)×10%(年息)×被上訴人應有部分÷8(樓層數)(÷12，每月給付）】，如附表Ｃ所示：
⑴李玲芳（系爭土地所有權應有部分為74/600）：①起訴回溯5年期間，給付49,098元：
A.96年7月21日起至98年12月31日，給付23,245元：83,200元/㎡×74㎡×{2( 97年、98年)+[ (31-20)+31+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×74/600÷8≒23,245元。
B.99年1月1日起至101年7月20日，給付25,853元：88,800元/㎡×74㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00) -00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×74/600÷8≒25,853元。
以上A.+B.=49,098元。
②101年7月21日起至101年7月31日，給付304元：
88,800元/㎡×74㎡×[ (31-20) /366( 101年)]×10%×74/600÷8≒304元。
③101年8月1日起至101年12月31日，每月給付844元：
88,800元/㎡×74㎡×10%×74/600÷8÷12(月)≒844元。
④102年1月1日起至102年12月31日，每月給付890元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×74/600÷8÷12(月)≒890元。
⑤103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付890元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×74/600÷8÷12(月)≒890元。
⑵韓雲霞（系爭土地所有權應有部分為37/600）：①起訴回溯至97年11月5日期間，給付18,565元：
A.97年11月5日起至98年12月31日，給付5,486元：83,200元/㎡×74㎡×{1( 98年)+[ (30-4) +31]/366( 97年)}×10%×37/600÷8≒5,486元。
B.99年1月1日起至101年7月20日，給付13,079元：88,800元/㎡×74㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00)-00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×37/600÷8≒13,079元。
以上A.+B.=18,565元。
②101年7月21日起至101年7月31日，給付152元：
88,800元/㎡×74㎡×[ (31-20) /366( 101年)]×10%×37/600÷8≒152元。
③101年8月1日起至101年12月31日，每月給付422元：
88,800元/㎡×74㎡×10%×37/600÷8÷12(月)≒422元。
④102年1月1日起至102年12月31日，每月給付445元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×37/600÷8÷12(月)≒445元。
⑤103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付445元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×37/600÷8÷12(月)≒445元。
⑶劉麗綠（系爭土地所有權應有部分為39/600）：①起訴回溯5年期間，給付25,876元：
A.96年7月21日起至98年12月31日，給付12,251元：83,200元/㎡×74㎡×{2( 97年、98年)+[ (31-20)+31+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×39/600÷8≒12,251元。
B.99年1月1日起至101年7月20日，給付13,625元：88,800元/㎡×74㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00)-00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×39/600÷8≒13,625元。
以上A.+B.=25,876元。
②101年7月21日起至101年7月31日，給付160元：
88,800元/㎡×74㎡×[ (31-20) /366( 101年)]×10%×39/600÷8≒160元。
③101年8月1日起至101年12月31日，每月給付445元：
88,800元/㎡×74㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒445元。
④102年1月1日起至102年12月31日，每月給付469元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒469元。
⑤103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付469元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒469元。
⑷藍榮賢（系爭土地所有權應有部分為39/600）：①起訴回溯5年期間，給付25,876元：
A.96年7月21日起至98年12月31日，給付12,251元：83,200元/㎡×74㎡×{2( 97年、98年)+[ (31-20)+31+30+31+30+31] /365( 96年)}×10%×39/600÷8≒12,251元。
B.99年1月1日起至101年7月20日，給付13,625元：88,800元/㎡×74㎡×{2( 99年、100年)+[ 000-(00-00)-00-00-00-00-00] /366( 101年)}×10%×39/600÷8≒13,625元。
以上A.+B.=25,876元。
②101年7月21日起至101年7月31日，給付160元：
88,800元/㎡×74㎡×[ (31-20) /366( 101年)]×10%×39/600÷8≒160元。
③101年8月1日起至101年12月31日，每月給付445元：
88,800元/㎡×74㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒445元。
④102年1月1日起至102年12月31日，每月給付469元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒469元。
⑤103年1月1日起至拆除前開增建物之日，每月給付469元：
93,600元/㎡×74㎡×10%×39/600÷8÷12(月)≒469元。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。
本件被上訴人於原審請求上訴人返還不當得利時，並請求①朱翠珍加付如附表甲(A)欄所示回溯5年期間（韓雲霞未滿5年）金額自101年7月21日起、(C)欄所示金額自101年9月1日起、(E)及(G)欄所示每月金額自各期翌月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息；嗣於本院就上開(A)欄利息起算日減縮為101年8月13日。②林啟偉加付如附表乙編號(A)欄所示回溯5年期間（韓雲霞未滿5年）金額自101年7月21日起、101年8月1日起至拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物之日止每月給付之金額自各期翌月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息；嗣於本院減縮如附表乙編號③、③、③、③所示之不當得利本息。③林淑貞加付如附表丙編號(A)欄所示回溯5年期間（韓雲霞未滿5年）金額自101年7月21日起、101年7月21日起至拆除系爭D2、D4增建物之日止每月給付之金額自各期翌月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息；嗣於本院擴張、減縮如附表丙編號③、③、③、③所示之不當得利本息。關於上開利息起算日部分，經本院判准如附表Ａ編號①、①、①、①)欄、附表Ｂ、附表Ｃ所示之不當得利數額範圍，核與前揭規定並無不合，應予准許。
㈥綜上，被上訴人依民法第179條規定，請求朱翠珍給付如
附表Ａ編號①、①、①、①欄所示之不當得利本息，林啟偉給付如附表Ｂ所示之不當得利本息，林淑貞給付如附表Ｃ所示之不當得利本息，洵屬有據，應予准許，逾此所為之請求，則不許之。而朱翠珍上開應給付部分，原判決僅命其給付被上訴人各如附表甲編號②、②、②、②所示之不當得利本息（除被上訴人減縮部分外），被上訴人就前開不足部分提起之附帶上訴，於如附表Ａ編號②、②、②、②欄所示本息部分，應予准許，逾此範圍之附帶上訴，及被上訴人於本院追加請求朱翠珍再給付如附表丁編號②、②、②、②所示之不當得利本息部分，並對林淑貞擴張起訴聲明關於不當得利部分如附表丙編號③、③、③、③所示之本息，均不予准許。又原判決命林啟偉、林淑貞給付超過上開應給付部分（除被上訴人減縮部分外），非但無理由，亦超過被上訴人起訴請求之範圍，而有訴外裁判之情形，因違反民事訴訟法第388條之規定，仍應予廢棄。另被上訴人雖於本院對林淑貞為前開擴張起訴聲明，惟為本院所否准，且仍在原審訴外裁判之範圍，自毋庸為駁回之諭知。
八、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求朱翠珍應拆除系爭B1-1、B1-2地上物，將系爭B1-1、B1-2土地返還被上訴人及其他共有人全體，並給付被上訴人如附表Ａ編號①、①、①、①所示之不當得利本息，林啟偉應拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，將系爭C1至C7屋頂平臺返還被上訴人及其他共有人全體，並給付被上訴人如附表Ｂ所示之不當得利本息，林淑貞應拆除系爭D2、D4增建物，將系爭D1至D5屋頂平臺返還被上訴人及其他共有人全體，並給付被上訴人如附表Ｃ所示之不當得利本息，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。上開應准許部分，原判決關於㈠駁回被上訴人對朱翠珍請求各如附表Ａ編號②、②、②、②所示不當得利本息（除被上訴人減縮部分外），㈡命林啟偉給付超過如附表Ｂ所示不當得利本息、林淑貞給付超過如附表Ｃ所示不當得利本息（除被上訴人減縮部分外），均有未洽，被上訴人對朱翠珍附帶上訴意旨指摘原判決上開㈠部分不當，林啟偉等2人上訴意旨分別指摘原判決上開㈡部分不當，求為廢棄，為有理由，應由本院就上開㈠、㈡部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並就被上訴人前開附帶上訴准許部分，依被上訴人、朱翠珍之聲明為附條件准、免假執行之宣告；原審其餘為上訴人敗訴之判決（除被上訴人減縮部分外），及依兩造之聲請，分別為附條件准、免假執行之宣告，暨上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均無不合，上訴人上訴意旨、被上訴人其餘附帶上訴意旨各自指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
而被上訴人本於同一事實，對朱翠珍追加如附表丁編號②、②、②、②所示之不當得利本息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。至被上訴人對林淑貞擴起訴聲明如附表丙編號③、③、③、③所示之不當得利本息，關於「擴張部分」，雖非所許，惟仍在原審訴外裁判而應廢棄之範圍，毋庸另為駁回之諭知。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認為不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件朱翠珍之上訴為無理由，林啟偉等2人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。