臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第52號上 訴 人 黃 凱
黃惠玲黃菘滌黃振峰民凱建設股份有限公司兼 上一人法定代理人 黃葉蘇共 同訴訟代理人 陳永來律師
魏雯祈律師潘明彥律師複 代理人 徐慧齡律師被 上訴人 丁麗君（兼黃岳偉、陳素雲之承當訴訟人）訴訟代理人 蔡鈞傑律師
朱子慶律師複 代理人 林鋕豪律師受 告知人 百塑企業股份有限公司法定代理人 胡永進上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國102年11月20日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第350號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認上訴人就被上訴人所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地如附圖所示橘色部分面寬10公尺、面積49.8平方公尺有通行權存在。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於追加之訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）原所有權人為被上訴人及原審被告黃岳偉、陳素雲（下合稱黃岳偉等2人），所有權應有部分各1/2，嗣黃岳偉於民國101年2月13日、陳素雲於102年2月18日分別將其所有權應有部分1/2移轉登記予被上訴人，被上訴人具狀聲明承當訴訟（被上訴人誤為承受訴訟），上訴人亦不爭執，有本院準備程序筆錄、土地登記謄本可參（見本院卷73至74頁、77頁），是由被上訴人承當訴訟，核與民事訴訟法第254條第1項之規定相符。
又上訴人於訴訟繫屬中，業於102年1月10日將其等所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○號（下稱系爭255、452地號）土地之所有權移轉予受告知人百塑企業股份有限公司（下稱百塑公司，土地登記謄本見原審卷二127至130頁），惟依當事人恆定原則，對於本件訴訟並無影響，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。查上訴人起訴主張就被上訴人所有系爭土地具有通行使用權存在，為被上訴人所否認，是上訴人所有系爭255及452地號土地就被上訴人所有系爭土地究有無通行權之存在即屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故上訴人提起本件訴訟具有確認利益。
三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人等請求確認其等就系爭土地之通行使用權存在，嗣於本院審理時，追加依民法第787條袋地通行權（見本院卷73頁反面）備位請求，經核其基礎事實均為上訴人對被上訴人所有之系爭土地有無通行權所衍生之紛爭，社會基礎事實同一，基於訴訟經濟及紛爭一次解決原則，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人等主張：系爭土地及系爭255、452地號土地原為訴外人羅馬磁磚工業股份有限公司（下稱羅馬公司）所有。上訴人黃凱於95年6月30日與羅馬公司簽訂房地產買賣契約書，向其買受系爭255、452二筆地號土地所有權全部，及以該2筆地號土地為建築基地之（94）桃縣工建執照字第會壢01181號（下稱第01181號）建造執照之權利，並分別於95年8月2日完成土地所有權移轉登記，由上訴人黃凱指定登記予上訴人等5人（下稱上訴人等）分別共有，於95年8月31日經主管機關通過上開建造執照變更起造人為上訴人民凱建設股份有限公司（下稱民凱公司）案准予備查。系爭土地係圍繞在系爭255地號土地北、東、南邊，羅馬公司於申請上開建造執照時，已向主管機關承諾將其所有坐落在建築基地北側綠帶（即255地號土地北邊之系爭土地部分）開放供公眾通行使用，並於95年7月10日依房地產買賣契約書第11條第9項手寫約定出具土地使用同意書，將系爭土地提供伊等及民凱公司之客戶、受讓人通行使用。惟系爭土地於96年間遭羅馬公司之債權人新光銀行聲請法院查封拍賣，由原審97年度司執三字第83216號（下稱第83216號）清償債務強制執行程序辦理，嗣由黃岳偉等2人得標，於100年5月30日完成土地所有權移轉登記，各取得所有權應有部分1/2（被上訴人於本件訴訟繫屬中取得系爭土地所有權全部），而執行法院於99年8月4日第三次拍賣公告附表「使用情形」欄已記明：「第三人黃振峰等人具狀表示，該筆土地先前與債務人購買中寮段255地號時有約定本件標的北側開口留設穿越性道路供第三人及不特定之人使用，惟通行權之爭議，應以實體確定判決為準，請應買人自行注意。」等語，是黃岳偉等2人經由拍賣程序得知伊等就系爭土地全部有通行使用權，被上訴人即應同受此同意書之拘束，且系爭255地號土地四週均為其他土地所包圍，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，伊自得通行系爭土地以至公路。爰依確認訴訟法律關係提起本件訴訟，並聲明：確認伊等就坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地全部之通行使用權存在。
二、被上訴人則以：兩造間從未有契約關係存在，僅憑拍賣公告就要拘束無契約關係之伊，於法無據，且拍賣公告記載通行權之爭議以實體判決為準，還要請應買人注意，明確記載以北側開口，作為穿越性道路，是上訴人等執拍賣公告欲全部通行，且主張公示原則，已與拍賣公告不符，為權利濫用。
至於追加備位請求部分，由建造執照卷可知百塑公司所聲請規劃之開口係東北側作為車輛通行，系爭土地之東側及南側為種植喬木之綠地，上訴人等主張通行之範圍顯與其所提建造執照規劃不合，且上訴人等通行袋地亦需給付補償金等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人等全部敗訴之判決，即判命駁回上訴人之訴。上訴人等不服，提起上訴，並追加備位聲明，其上訴及追加備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：確認上訴人等就被上訴人所有系爭土地之通行使用權存在。備位聲明：確認上訴人等就被上訴人所有系爭土地於如附圖所示之位置有通行權。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查系爭土地及系爭255、452地號土地原為羅馬公司所有，上訴人黃凱於95年6月30日與羅馬公司簽訂房地產買賣契約書，向其買受系爭255、452二筆地號土地所有權全部及以該2筆地號土地為建築基地之前揭01181號建造執照之權利，並分別於95年8月2日完成土地所有權移轉登記，登記予上訴人等分別共有，於95年8月31日經主管機關通過上開建造執照變更起造人為民凱公司案准予備查。及系爭土地係圍繞在255地號土地北、東、南邊，黃岳偉等2人經原審第83216號強制執行程序拍定取得系爭土地，各取得所有權應有部分1/2之事實，有地籍圖騰本、土地異動索引、不動產預定買賣合約書、不動產買賣契約書、土地登記謄本、桃園縣政府95年8月31日府工建字第0000000000號函、桃園縣政府建造執造、原審第83216號（第三次拍賣）公告、公司變更登記表（見原審卷一10至43頁、51至63頁）可查，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人等主張其與羅馬公司簽訂系爭房地產買賣契約後，羅
馬公司依系爭房地產買賣契約書第9條手寫約定，於95年7月10日出具系爭土地之土地使用同意書予上訴人等，黃岳偉等2人因強制執行程序取得土地，自拍賣公告之記載而知悉此等情形，依公示原則，被上訴人應受系爭同意書效力所拘束，上訴人等對225之1地號土地之有通行權等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
1.上訴人黃凱與羅馬公司簽訂系爭房地產買賣契約時，曾於系爭房地產買賣契約第11條其他約定第9項以手寫約定：
「賣方（即羅馬公司）於買方（即上訴人黃凱）支付第三次款時，出具同地段貳伍伍之壹地號之土地使用權同意書予買方，供買方及日後買方之客戶通行使用。」，羅馬公司並於95年7月10日出具土地使用同意書予上訴人等，有上訴人等所提系爭房地產買賣契約書、土地使用同意書（見原審卷一26頁、44頁）可查，足認羅馬公司確有出具系爭土地之使用同意書予上訴人等。惟上開土地使用同意書為債權行為，其效力應僅發生於立約之羅馬公司與上訴人等間，於立約外之第三人並不受其拘束。而黃岳偉等2人雖係經由原審第83216號強制執行程序拍定取得系爭土地，原審第83216號強制執行程序於99年8月4日第三次拍賣公告附表「使用情形欄」記明：「第三人黃振峰等人具狀表示，該筆土地先前與債務人購買中寮段255地號時有約定本件標的北側開口留設穿越性道路供第三人及不特定之人使用，惟通行權之爭議，應以實體確定判決為準，請應買人自行注意。」。然依系爭拍賣公告所揭示之內容，黃岳偉等2人至多僅知悉有第三人黃振峰等對於系爭土地之北側是否需要留設穿越性道路供他人使用存有爭議，拍定後如再有爭議時，需賴協商或訴訟程序定紛止爭，並不足以使見到拍賣公告而參加應買之第三人知悉羅馬公司同意上訴人等就系爭土地有使用權存在，再推論拍定人均需受到拘束。是上訴人等主張依拍賣公告之公示原則，其等對於系爭土地具有通行使用權利云云，洵不足採。
⒉上訴人等又主張黃岳偉為瑞豐投資股份有限公司（下稱瑞
豐公司）董事，陳素雲之夫黃秋金為瑞豐公司之監察人，瑞豐公司復為羅馬公司之法人董事，黃岳偉等2人明知羅馬公司出具系爭土地使用同意書，且系爭土地○○○區○○○○道用地，被上訴人拒絕上訴人等通行使用，違反公平正義、誠實信用原則云云。然依上訴人所提公司變更登記表、公司基本資料查詢表（見原審卷一60至65頁）所載，黃岳偉、黃秋金固分別為瑞豐公司之董事、監察人，羅馬公司之4名董、監事分別代表瑞豐公司。惟黃岳偉等2人及黃秋金均非羅馬公司之董、監事，或瑞豐公司派任羅馬公司之法人代表，且黃秋金係自99年底始擔任瑞豐公司之監察人，亦據黃秋金結證屬實（見原審卷一185頁、190頁），黃岳偉亦否認於購買系爭土地前有參與家族企業或向其父親、祖父詢問系爭土地之狀況，黃岳偉之父親黃大瑞亦證稱黃岳偉未向其詢問系爭土地出售之事（見原審卷一189頁、194至195頁）。是依上訴人等所提證據及上開證人之證詞，並不足以證明黃岳偉等2人明知羅馬公司於95年7月10日出具系爭土地使用同意書予上訴人等，而故意拒絕上訴人等通行使用。況判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量。系爭土地規劃用途為綠地，面積2,144.01平方公尺，圍繞在255地號土地北、東、南邊，以100年1月公告土地現值每平方公尺新臺幣（下同）16,691元計算，為35,785,671元（2,144.01×16,691＝35,785,671，小數點以下四捨五入），其價值不斐，對於被上訴人而言，具有財產利益，且無論係羅馬公司先前出具之土地使用權同意書，或執行法院之拍賣公告，均不發生拘束被上訴人之效力，業如前述，是被上訴人拒絕上訴人等對於系爭土地全部有通行使用權之要求，難認有何違反公平正義或誠信原則之情事。從而，上訴人等主張被上訴人以損害上訴人等為主要目的，為權利濫用及違反公平正義、誠實信用原則云云，均非可採。
3.綜上，上訴人等主張被上訴人應受系爭土地使用同意書及拍賣公告之拘束，其先位聲明請求確認對系爭土地全部有通行使用權存在云云，於法無據。
㈡上訴人等請求確認就被上訴人所有之系爭土地如附圖所示位置有通行權，為被上訴人所否認，經查：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。系爭255、452地號土地為袋地，有桃園縣中壢地政事務所土地複丈成果圖、林務局農林航空測量所空照圖、地籍套繪圖（見本院卷64至65頁、86頁）可稽，且為兩造所不爭執，是被上訴人自得通行周圍土地以至公路。
2.次按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。本院審酌下列情事：
⑴系爭255、452地號土地面積分別為28,593.13平方公尺
、1,992.74平方公尺，受告知人百塑公司買受系爭255、452地號土地後，另申請（102）桃縣工建執照字第會壢01106號（下稱第01106號）、01107號（下稱第01107號）建造執照興建廠房，其中01106號建照總興建規模為10,094.16平方公尺，01107號建照總興建規模為1,85
7.36平方公尺，兩張建照全部基地為30,585.87平方公尺，而依建築技術規則施工篇特定建築物之規定，工廠規模超過2,000平方公尺，必須鄰接道路10公尺以上（見本院卷155頁），是系爭255、452地號土地屬於乙種工業區（見本院卷142頁），目前欲興建廠房使用，其臨接道路之長度至少需為10公尺。
⑵另系爭土地圍繞在255地號土地北、東、南邊，系爭土
地之北側鄰接住宅區，有一條南北向之桃園縣中壢市○○路（下稱後興路）1段27巷之巷道，可連接至後興路1段；另東北側為一條小巷道及中壢市○○路之交岔路口；東側為南北向之桃園縣中壢市○○路（下稱龍昌路），為寬度15公尺之道路；南側為東西向之龍和二街，為十公尺寬之都市○○道路（目前尚未開闢），此有現況實測圖套繪都市計畫圖、空照圖可參（見原審卷二101頁、本院卷65頁）。
⑶系爭土地○○○區○○○○○道用地」（使用分區見原
審卷一33），為一ㄇ字型，狹長帶狀地形，僅能作為綠化及行人步道使用，不能作其他用途使用。參以原拍定者黃秋金（即以其妻陳素雲名義投資，與黃岳偉共同投資拍定系爭土地）於原審證稱：系爭土地為綠化步道，因當時標購時，系爭土地已低於公告現值，土地只會上漲，日後政府徵收時，加上補償費，一定會高於其投資所支出之利息，其係長期投資，且其係使用自有資金，未有利息支出等語在卷（見原審卷一190至193頁反面），顯然原投資者黃秋金向法院拍定系爭土地時，已知悉系爭土地為綠化步道，及期待日後政府徵收時之補償金，以賺取投資利益，至為明悉。
⑷上訴人等主張以丙案即東側臨龍昌路十公尺為適當通行
位置、被上訴人則辯稱拍賣公告記載北側開口留穿越性道路通行、或東北側通行為損害最少方案，不同意東側通行云云（見本院卷190頁、192頁）。然查，被上訴人已辯稱不受該拍賣公告之拘束，且為本院所是認，是該拍賣公告之記載應無拘束效力甚明，且系爭土地之北側為住宅區，僅有一條後興路1段27巷之巷道，系爭255、452地號土地內興建廠房，日後勢必有大貨車、卡車進出頻繁，以一條巷道進出工廠及住宅區，無論對於住宅區內居民之居住品質、兒童、老年人均有安全上疑慮，誠非妥適。至於系爭土地之東北側，為一條巷道及龍昌路之交岔路口（龍昌路為一彎曲道路），此一相關位置在空照圖中至為清晰（空照圖見本院卷65頁），如通行位置設於此處，則日後廠區內之大貨車、卡車進出交岔路口，不僅道路轉彎之視線死角多，對於用路人及各種車輛均有交通安全之疑慮，甚為危險，更不適當。另系爭土地之南側為目前尚未開闢之十公尺寬龍和二街，亦非妥適。
⑸是本院審酌系爭255、452地號土地作為工廠廠區使用，
需有適宜寬度之道路以供大貨車、卡車出入，是上訴人等主張依原審102年7月23日勘驗測量後所繪製之複丈成果圖丙案（見原審卷二250頁）即附圖所示位於系爭土地東側橘色部分寬度為10公尺、面積49.8平方公尺部分土地通行至龍昌路（該路為15公尺寬之道路）較為適宜，符合通行路寬需達10公尺之法令規定，且對於周圍土地、居住之居民、往來人車等安全疑慮最少，應屬於最合適之通行位置。
3.綜上，上訴人等備位請求確認就被上訴人所有系爭土地如附圖所示橘色部分面寬10公尺、面積49.8平方公尺土地有通行權，於法有據。
㈢末按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土
地所有人通行周圍地以至公路，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，為民法第787條第2項後段所明定。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。被上訴人雖抗辯上訴人等通行系爭土地應支付合理償金等語，然並未訴請上訴人等給付償金，尚非本件得審理之範圍，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人等依前揭土地使用同意書及拍賣公告，先位聲明請求確認上訴人等就被上訴人所有之系爭土地全部有通行使用權存在，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人於本院審理時，追加備位聲明，依民法第787條之袋地通行權規定，請求確認就被上訴人所有系爭土地如附圖所示橘色部分面寬10公尺、面積49.8平方公尺土地有通行權，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述；另被上訴人於本院並未反訴請求上訴人給付償金，被上訴人請求訊問誠正海峽兩岸不動產估價師事務所林金生估價師鑑定過程或另委由公正單位鑑定通行系爭土地之償金（見本院卷195頁、196頁、232頁），及聲請再開辯論，均核本件訴訟結果不生影響，爰無調查必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。