臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第530號上 訴 人即變更之訴被 告 劉成水
劉文俊劉德仁（即劉玉英之承受訴訟人）劉琥珀（即劉玉英之承受訴訟人）劉素月（即劉玉英之承受訴訟人）劉淑貞（即劉玉英之承受訴訟人）劉祖明（即劉玉英之承受訴訟人）兼 上七人共 同訴訟代理人 劉寬熹（即劉玉英之承受訴訟人）上八人共同訴訟代理人 劉宏邈律師複 代理人 黃子峻律師視同上訴人即變更之訴被 告 劉天賜被 上訴人即變更之訴原 告 佳大世界股份有限公司法定代理人 吳大和訴訟代理人 許進德律師
許峻鳴律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年4月30日臺灣基隆地方法院100年度重訴字第59號第一審判決提起上訴並為訴之追加，被上訴人則為訴之變更，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶與劉祖明、劉成水將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一編號266B所示（面積137.61平方公尺）之地上建物拆除，以及將同段266、267地號土地上如附圖二編號266A所示（面積144.09平方公尺）、編號267A所示（面積116.9平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除後，並將土地返還被上訴人即變更之訴原告。
劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣陸萬伍仟肆佰貳拾壹元，及自民國一０五年三月一日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣貳仟柒佰玖拾元。劉成水、劉祖明應各給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣陸萬伍仟肆佰貳拾壹元，及自民國一０五年三月一日起至返還前項土地之日止，按月各給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣貳仟柒佰玖拾元。
劉成水應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上附圖一編號266C所示（面積99.68平方公尺）之地上建物拆除，以及將同段
266、267地號土地上如附圖三所示編號266A所示（面積46.61平方公尺）、編號267A所示（面積37.35平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除，將土地返還被上訴人即變更之訴原告。
劉成水應給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣玖萬捌仟零柒拾捌元，及自民國一０五年三月一日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣壹仟貳佰捌拾陸元。
被上訴人即變更之訴原告其餘變更之訴駁回。
上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
變更之訴訴訟費用由劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶負擔八分之二，劉祖明負擔八分之二，劉成水負擔八分之三，餘由被上訴人即變更之訴原告負擔。
上訴之訴訟費用（含追加之訴）由劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶負擔七分之二，劉祖明負擔七分之二，劉成水負擔七分之三。
事實及理由
甲、程序方面
一、視同上訴人即變更之訴被告劉天賜（下稱劉天賜）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；依上開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項及第178條分別定有明文。原上訴人即變更之訴被告劉玉英（下稱劉玉英）於提起上訴後之民國102年10月30日去世，其繼承人為上訴人即變更之訴被告劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞（以下稱劉德仁等五人，分別則稱其名），聲明承受訴訟，合於上開法條之規定，爰予准許。被上訴人變更之訴聲明仍誤載已去世之劉玉英，此部分自應由劉德仁等五人承擔，附此敘明。
三、被上訴人即變更之訴原告佳大世界股份有限公司（下稱被上訴人）請求拆屋還地並返還不當得利，以及上訴人於原審所提之反訴部分均包括繼承法律關係，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人即變更之訴被告劉成水、劉文俊、劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞、劉祖明（以下稱上訴人劉成水等8人）提起第二審上訴之效力應及於同造之劉天賜，爰將之視同上訴人（上訴人劉成水等8人及劉天賜以下合稱上訴人，分別則稱其名）。
四、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項規定自明。本件被上訴人於原審聲明請求：⑴劉玉英及劉德仁等5人應連帶，劉祖明、劉天賜應連帶與劉成水將坐落新北市○○區○○段○○○○號（下稱系爭266地號土地）上新北市○○區○○路○○巷○號房屋（下稱系爭23巷2號房屋）拆除，將土地返還被上訴人，並應給付不當得利。⑵劉文俊、劉成水應將坐落系爭266地號土地上之新北市○○區○○路○○巷○○○號房屋（下稱系爭23巷2-1號房屋）拆除，將土地返還被上訴人，並應給付不當得利。因原審使用94年間原法院執行處囑託瑞芳地政事務所複丈圖面，與本件審理時間相距達10年之久，現場履勘時部分地上物甚至已經不復存在（見本院卷二第156頁背面、181頁），或有部分增建，致圖面與現況不符，難以核對，故本院於104年9月7日再命地政機關重新測量複丈如附圖一，被上訴人據此並加計系爭房屋庭園占用部分如附圖二、三部分（見本院卷二第267、268頁），認為有屬於訴之變更，而於105年3月2日提出民事變更之訴聲明狀：⑴劉德仁等5人應連帶、劉祖明、劉天賜應連帶與劉成水將系爭266地號土地上，如附圖一266B之地上建物拆除，並將土地返還被上訴人，並給付不當得利。⑵劉成水應將坐落於系爭266地號土地上，如附圖一266C地上建物拆除，將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人不當得利。⑶劉德仁等5人、劉祖明、劉天賜、劉成水應將坐落於系爭266地號及同段第267地號土地上（下稱系爭267地號土地，與系爭266地號土地合稱系爭土地），如附圖二266A、267A，如附圖三266A、267A所示範圍之竹木、花盆、花園等地上物全部移除搬離，將土地返還被上訴人，並應給付不當得利。上開聲明與原訴之聲明內容差異甚大，係因時間變動以致現地建物狀況不同，現場難以與原審判決附圖核對，乃因訴之聲明因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，屬於訴之變更。而上訴人就此訴之變更無異議而為辯論，視為同意被上訴人為訴之變更，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，第一審就原訴所為判決關於本訴部分，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就原審本訴之上訴為裁判。又本件另上訴人就原審反訴部分，於提起上訴後，因被上訴人不同意其等權利義務轉讓聲明之債務承擔（見本院卷二第279頁），而追加預備反訴（見本院卷二第321頁），被上訴人就此訴之追加無異議而為辯論，視為同意上訴人為訴之追加，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人所有，詎劉祖明、劉天賜之被繼承人劉成萬、劉成水，劉德仁等5人之被繼承人劉成發未經被上訴人及其前手之同意，且與被上訴人及其前手間並無任何法律關係存在，竟於系爭土地上分別興建如附表所示未辦理保存登記之房屋，劉德仁等5人、劉祖明、劉天賜、劉成水、劉文俊等占有使用系爭土地顯均無正當權源，屬無權占用，被上訴人雖曾多次要求上訴人遷離，然上訴人等均置之不理，爰依民法第767條、第179條規定請求上訴人等人分別返還所占用之系爭土地。並請求相當於租金之不當得利等語。
二、上訴人劉成水等8人：系爭23巷2號係劉園家族成員共同出資興建，目前由劉玉英及其家人共同使用。系爭23巷2-1號房屋則為劉成水獨自興建，目前亦由其居住使用。系爭土地為47年7月29日由劉德仁等5人之被繼承人劉成發與地主即訴外人許接松家族（即許景滄之繼承人）簽訂買賣契約即「賣渡契」所購買，並由地主家族成員許柑、許再來、許繼文及許秀冬等人見證立約。50年4月18日訴外人許接松簽立「設定地上權承諾書」，並於50年5月著手申請地上權設定登記，卻未完成，至70年5月13日劉成發以郵局存證信函通知訴外人許接松辦理土地移轉登記事宜，惟仍未受答覆等語置辯。
三、劉天賜未到庭亦未提出書狀為抗辯或主張。
貳、反訴部分
一、上訴人劉成水等8人：系爭土地係劉寬熹等人之被繼承人劉成發於50年間經由合法買賣程序所購得，並於該土地上生活至今，期間因無法辦理所有權移轉登記，故申請辦理地上權登記，然卻仍未果。爰依民法第757條、土地法第56條之規定，及最高法院68年度第13次決議，85年度台上字第609號判決提起本件反訴確認上訴人於系爭土地上有地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍其等辦理地上權登記。
二、被上訴人則以：主張時效取得地上權需以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，此項意思不在推定之列，故需由占有人負證明之責。占有人若依土地登記規則第113條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起訴訟，即請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，前提乃占有人在土地所有權人訴請拆屋還地之前已主張具備時效取得之要件請求登記為地上權人，並經地政機關受理者，但上訴人並未於被上訴人起訴前向瑞芳地政事務所請求登記為地上權人，且嗣後其申請亦已遭駁回，其請求確認有地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其等辦理登記自無理由等語置辯。
三、本件經原審裁判：⑴劉玉英、劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶、劉祖明、劉天賜應連帶與劉成水將系爭23巷2號房屋拆除，將土地返還被上訴人。⑵劉玉英、劉淑貞、劉祖明、劉天賜、劉成水並應依序各別給付被上訴人新臺幣（下同）886元、886元、2,658元、2,658元、5,316元，及均自100年10月1日起至返土地之日止，按月各別給付被上訴人213元、213元、70元、70元、140元。⑶劉成水應將系爭23巷2-1號房屋拆除，將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人13,623元，及自100年10月1日起至返土地之日止，按月給付被上訴人359元。並駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。上訴人不服原審判決，提起上訴請求廢棄原判決不利部分，並就反訴部分提起上訴，並追加預備聲明如本院卷二第321頁所示。被上訴人變更之訴聲明為：⑴劉德仁等5人應連帶、劉祖明、劉天賜應連帶與劉成水將系爭266地號土地上，如附圖一266B之地上建物拆除，並將土地返還被上訴人，並給付不當得利。⑵劉成水應將坐落於系爭266地號土地上，如附圖一266C地上建物拆除，將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人不當得利。⑶劉德仁等5人、劉祖明、劉天賜、劉成水應將坐落於系爭土地上，如附圖二、三266A、267A所示範圍之竹木、花盆、花園等地上物全部移除搬離，將土地返還被上訴人，並應給付不當得利。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第52頁，因有部分上訴人與被上訴人達成和解，故刪除無關部分）：
1、原法院94年度執字第1560號、96年度執字第2260號執行卷宗，系爭土地原為臺北縣○○鎮○○○段○○○○段00地號（包括分割增加49-1、49-2地號，現經分割○○○區○○段第
266、267、268地號土地）原為昌承公司向訴外人許桂花等人購買取得，並於87年間向安泰商業銀行股份有限公司設定最高限額抵押權，嗣於94年3月1日經抵押權人柯泰公司向原法院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物即系爭土地，經原法院以94年度執字第1560號案號執行，並囑託臺北縣瑞芳地政事務所進行土地面積丈量結果，系爭土地上存有被上訴人等人分別所有之未辦理保存登記之系爭房屋，嗣當次強制執行程序因減價拍賣無人應買而終結。嗣柯泰公司於96年2月15日再度向原法院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物即系爭土地，經原法院以96年度執字第2260號案號執行，於96年6月26日進行第一次拍賣程序時，原法院執行處有以第三人身分通知鄭定忠、劉成發、劉祖明、劉文俊、張文雄、王富、沈耀芳、蔡白卻、吳李花、盧登科、劉水生、胡謝玉秀、黃文鄰、鍾慧貞、余倉治、林水連、劉森茂等，執行債權人柯泰公司並於96年12月3日將執行債權及從屬權利一併讓與訴外人俞榮洲，於96年12月11日第一次減價拍賣程序時，由訴外人俞榮洲以拍賣底價即7,800萬元承受（包括第266、26
7、268地號土地），原法院執行處並於97年3月20日核發不動產權利移轉證明書。
2、系爭23巷2號房屋為劉玉英等6人因繼承劉成發，劉祖明因繼承劉成萬而與劉成水共有。
3、依被上訴人提出之土地登記簿所載：系爭土地前○○○鎮○○○段大埔坑小段49地號，原共有人為許王生、許景滄、許猫英、許秀冬、許安邦，應有部分各1/5，56年8月14日許猫英（36年10月8日死亡）應部分由許金國繼承登記取得；許景滄應有部分由許接松及許林甘繼承登記取得（應有部分各1/10）；許王生36年9月間死亡，其應有部分由許清榮、許淑明、許淑靜、許淑勳、許淑輝繼承登記取得；許安邦於30年11月17日死亡，其應有部分由許領、許桂花繼承登記取得；許秀冬於48年10月16日死亡，其應有部分由許火土繼承登記取得。許接松之應有部分1/10於80年2月8日由許淑楷、許淑揚辦理分割繼承登記（應有部分各1/20）。又系爭49地號土地於80年9月14日分割增加49-1、49-2地號。
4、47年7月29日許景滄之繼承人許接松曾與劉成萬簽訂「賣渡契」，將上開49地號土地之一部分出賣予劉成萬。
5、劉成萬曾於70年5月13日以基隆郵局20支局第10號存證信函催告許接松「將坐落台北縣○○鎮○○○○段○○○○號土地壹佰陸拾玖坪，所有權移轉登記」。許接松曾以許景滄繼承權利人身分書立設定地上權承諾書予「地上權人劉園」：查坐○○○鎮○○○段大埔埔小段四九地號內（係我先父許景滄兄弟共有土地）曾與劉園洽議訂定永久租用一六九坪並將該租金全部交付地主權利人許接松，．．．向地政機關申請建物總登記（所有權登記）並同時設定地上權利一事，地主共有權利人等均為同意承諾無錯，爰立本承諾書．．．。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又按房屋之拆除，為事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上處分權者，始得予以拆除。故請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為被告外，尚須現在占有該物之人有事實上處分權，否則要不得本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地。另房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（台灣高等法院88年度上字第630號判決、最高法院97年度台上字第1101號判決意旨可參）。經查：
1、系爭23巷2號房屋未辦理保存登記，係劉園家人即其子劉成發、劉成水、劉成萬共同出資興建，此據劉寬熹（原審劉玉英訴代）、劉湘怡（原審劉成水訴代）陳述明確（見原審卷一第100頁），核與上訴人102年7月25日所提之上訴理由㈠狀所述之「48、49年劉園家族闔家出資蓋好房屋」等語相符（見本院卷二第3頁背面），其後劉玉英及劉德仁等5人因繼承劉成發（88年死亡），劉祖明因繼承劉成萬（54年死亡，即另子劉天賜並未繼承），而與劉成水共有之情，有卷附新北市政府房屋稅籍證明書可參（見原審卷一第43至45頁），復經原審及本院經兩造同意列為不爭執事項（見本院卷二第52、53頁），嗣劉玉英於102年10月30日去世，至此系爭23巷2號房屋為劉玉英繼承人劉德仁等5人、劉祖明、劉成水共有，劉天賜並非共有人，應可確認。上訴人雖以102年7月間劉玉英及其子女劉德仁、劉琥珀、劉素月、劉淑貞以及劉祖明等均同意將系爭23巷2號房屋庭園（其範圍詳如後㈡所述）等讓與劉寬熹，並提出房屋稅籍證明書及讓與證明書為證（見本院卷二第245、267頁），但被上訴人未同意由其一人承當訴訟，依民事訴訟法當事人恆定原則，系爭23巷2號房屋部分之當事人仍應為劉德仁等5人、劉祖明及劉成水。
2、系爭23巷2-1號房屋未辦理保存登記，係劉成水獨自出資興建，已據劉湘怡（原審劉成水訴代）陳述明確（見原審卷一第100頁），核與上訴人102年7月25日所提之上訴理由㈠狀所述之48、49年「劉園之第三子即劉成水169坪裡分割出三分之一另築一戶獨立門號成了現址的23巷2之1號一戶」等語相符（見本院卷二第22頁），且為兩造所不爭執，而堪以認定。上訴人雖以於105年3月間劉成水將23巷2-1號房屋庭園（其範圍詳如後㈡所述）讓與其子劉文俊，並提出房屋稅籍證明書及讓與證明書為證（見本院卷二第245、268頁），但被上訴人未同意由其一人承當訴訟，依民事訴訟法當事人恆定原則，23巷2-1號房屋部分之當事人仍應為劉成水。
(二)系爭土地係被上訴人於97年6月12日向訴外人俞榮洲購買取得，系爭土地占用情形如下：
1、系爭23巷2號房屋庭園，其中房屋部分占有如本判決所附瑞芳地政事務所104年9月7日複丈成果圖（見本院卷二第186頁，下稱附圖一）編號266B所示（面積137.61平方公尺），庭園部分占有如本判決所附瑞芳地政事務所101年4月27日他項權利位置圖（見本院卷二第298頁，下稱附圖二）編號266A所示（面積144.09平方公尺）、編號267A所示（面積116.9平方公尺）竹木、花盆、花園。以上占有部分，除有上開瑞芳地政事務所測繪之複丈成果圖、他項權利位置圖在卷為憑，並經本院履勘確認無訛，有筆錄、照片可按（見本院卷二第157、159、160、161、162、169、170頁），且為兩造所不爭執，而堪以認定。
2、系爭23巷2-1號房屋庭園，其中房屋部分占有如附圖一編號266C所示（面積99.68平方公尺），庭園部分占有如本判決所附瑞芳地政事務所101年1月11日他項權利位置圖（見本院卷二第299頁，下稱附圖三）編號266A所示（面積46.61平方公尺，即附圖三266A部分：146.29房屋及庭園－99.68房屋部分＝46.61）、編號267A所示（面積37.35平方公尺）。以上占有部分，除有上開瑞芳地政事務所測繪之複丈成果圖、他項權利位置圖在卷為憑，並經本院履勘確認無訛，有筆錄、照片可按（見本院卷二第157、170、171、172頁），且為兩造所不爭執，而堪以認定。
(三)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。系爭23巷2號房屋庭園、系爭23巷2-1號房屋庭園占用被上訴人所有之系爭土地之範圍，如上所述，而其等抗辯有權占有系爭土地云云，既為被上訴人否認，自應由上訴人就有權占有之事實負舉證責任。上訴人抗辯劉成發與原地主代表人兼土地權利人許接松於47年間就系爭土地中之169坪成立「買賣契約」，嗣於50年間因無法辦理移轉登記，乃改為以「承租土地身分以行使地上權之意思」占有系爭土地，為有權占有等情，為被上訴人否認，茲就此項爭點分述如下：
1、上訴人抗辯劉成發於47年7月29日與許接松成立買賣契約，固提出「賣渡契」為證（見本院卷一第83頁、卷二第35頁），惟查：
⑴系爭土地共有人原為許王生、許景滄、許猫英、許秀冬
、許安邦（應有部分各1/5），於47年7月29日、48年9月7日間之共有人，除許接松、許林甘繼承其父許景滄外，尚有許金國（繼承許猫英）、許清榮、許淑明、許淑靜、許淑勳、許淑輝（以上5人繼承許王生）、許領、許桂花（以上2人繼承許安邦）、許秀冬（於48年10月16日死亡）等人，有土地登記謄本以及系爭土地原共有人繼承系統表在卷可稽（見原審卷一第270至290頁；本院卷第92、93頁）。
⑵上開47年7月29日許景滄之繼承人許接松與劉成萬簽訂
之「賣渡契」，記載：「立賣渡契茲關先人許景滄遺產台北縣瑞芳鎮大坑埔字大坑埔49番一部分賣與台端雙方約定為坪數計算每坪單價新臺幣8元計169坪．．．」等語，可證許接松當時係出售許景滄所遺之應有部分（當時該應有部分1/5為許接松、許林甘公同共有；63年間始登記為應有部分各10分之1，見原審卷一第271頁），並未將當時系爭土地其他共有人之應有部分一併出售。
上訴人雖以「賣渡契」上有見證人許林甘、許秀冬、許再來、許繼文見證云云，惟占有共有物特定部分使用，屬於共有物之管理行為，依98年修正前民法第820條第1項：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」之規定，必須全體共有人同意，上開見證人，並非上⑴所述系爭土地之全體共有人，上訴人自不能據此取得系爭土地特定部分使用之合法權源。
⑶上訴人雖以許秀冬為原五名共有人當時惟一在世者，若
許接松無代表處分權利，許秀冬絕無可能為見證人云云，惟上訴人所為推測之詞，並無佐證，且許秀冬早於48年間去世，其當時何以為見證人亦無從查考，尚難據此為上訴人有利之認定。
⑷不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。
又買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年台上字第3243號判例意旨參照）。
上訴人既未登記為系爭土地所有權人，即未取得系爭土地之所有權，至其與賣主間之「賣渡契」僅有債之效力，被上訴人既非該系爭「賣渡契」、「設定地上權承諾書」之當事人，上訴人即不得持以對抗被上訴人，上訴人抗辯其非無權占有，尚非可採。
⑸此外，上訴人復未能證明其就系爭建物占用之土地已得
全體共有人之同意，抑或有分管協議之存在，難謂其得在系爭土地之「特定部分」興建房屋居住使用。
2、上訴人抗辯其家族定居後許接松於50年4月18日出具「設定地上權承諾書」（見本院卷一第84頁，卷二第36頁），許領、許秀冬二人並用印於50年5月31日「臺北縣政府土地複丈聲請書」中表示同意（見本院卷二第37頁），而許秀冬、許接松、許林甘、許領（30年即有權繼承許安邦），應有部分已達二分之一云云，惟查：
⑴上開50年4月18日許接松出具予劉園之「設定地上權承
諾書」記載：「查座○○○鎮○○○段大坑埔小段49地號（係我先父許景滄兄弟共有土地）曾與劉園洽議訂定永久租用169坪，並將該租金全部交付地主權利人許接松清楚無訛…」等語，其上並無其他共有人之見證或簽認，對他共有人自不生效力。
⑵又上開50年5月31日複丈聲請書上雖有許秀冬、許領之
蓋章，被上訴人就許秀冬之用印有爭執（見本院卷二第
90、305頁背面），審酌許秀冬已於48年10月16日去世（見不爭執事項3），自不可能在上開聲請書上用印，是上開複丈聲請書上之用印已有不實。況以上開「賣渡契」見證人許林甘、許秀冬、許再來、許繼文，加上複丈聲請書上之許領，尚非上1⑴所述系爭土地之全體共有人。而共有物之出租，乃共有物之管理行為，依98年修正民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人共同為之，當無土地法第34條之1第1項規定之適用（最高法院79年度第2次民事庭會議㈢）。是以上訴人未能證明其就系爭建物占用之土地，已得系爭土地當時全體共有人之同意出租抑或有分管協議之存在，依98年修正前之民法第820條第1項規定，不能認為上訴人家族有在系爭土地之「特定部分」興建房屋居住使用之合法權源。
⑶上訴人又以系爭土地其他共有人，大多居住在瑞芳鎮與
系爭土地同村落之吉慶里中央路、瑞竹路一帶，其中二人後雖已嫁但分別居住於鄰近之七堵、八堵地區（參見本院卷二第300頁附表），卻不曾對上訴人等占用人表示怨惡之形色，足見其等同意上訴人家族有權永久占有云云。惟上訴人不能證明系爭土地當時之共有人有分管契約存在，已如上述。又所謂「默示之意思表示」，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，單純之沉默，則必須依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，始能認為有默示之意思表示。上訴人抗辯其他共有人居住鄰近久未表示意見云云，縱屬實在，然該全體共有人既無舉動或其他情事，上訴人復未能舉出依何社會通念及交易習慣，足認共有人間有分管之默示意思表示，自不能僅以他共有人單純之未表示反對，即認有分管契約存在，上訴人以此主張占有權源，為無足採。
⑷上訴人於系爭土地上既無合法租賃存在，則其等主張被
上訴人非善意第三人，依民法第425條第1項規定，應承擔其基地租賃契約云云，或被上訴人未依土地法第104條第1項規定為優先承買之通知為抗辯，洵屬無據。
(四)復按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照。又依最高法院於80年度第2次民事庭會議決議認：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5次民庭會議決議應予補充。」。準此，占用系爭土地之占有人雖因時效完成而取得地上權登記請求權以後，在未完成登記以前，對於土地所有人原則上仍是無權占有，至少須具備( 1)占有人占有之狀態須已具備時效取得地上權之要件。(2)占有人於土地所有人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請求為地上權之登記等二要件方可謂「有權占有」。反之土地所有權人先訴請無權占用人拆屋還地後，土地占用人始向地政機關為時效取得之登記，即應按前述最高法院69年決議，逕認「無權占用人」在未依法取得地上權登記前，並不能據以對抗土地所有人。經查：
1、上訴人就系爭土地並未設定登記地上權，此為兩造所不爭執，並有系爭266、267地號土地登記第二類謄本地號全部在卷足憑（見原審卷一第23頁；本院卷二第257頁），應可確認。上訴人劉寬熹等人已去世之母劉玉英於被上訴人提起本件訴訟後，始向瑞芳地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，且該申請因被上訴人已經於原審法院提起本件訴訟，而遭瑞芳地政事務所依土地登記規則第57條第1項第3款及取得地上權登記審查要點第13點之規定駁回。
嗣劉玉英就此駁回之處分提起訴願，亦經新北市政府駁回，劉玉英未就此提出行政訴訟而告確定等情，有新北市政府訴願決定書及電話紀錄可查（見原審卷二第289至291頁；第312頁），亦堪認定。依上揭說明，上訴人抗辯得以時效取得地上權之事由主張為有權占有對抗被上訴人云云，即非有理由。
2、上訴人另提起反訴主張被上訴人應容認其為地上權之登記云云。惟按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，最高法院99年度台上字第447號、97年度台上字第344號、88年度台上字第1729號、89年度台上字第1370號、87年度台上字第3081號、85年度台上字第529號、84年度台上字第390號、83年度台上字第1448號、82年度台上字第1926號等判決及80年6月4日80年第2次民事庭會議向來均持相同見解。上開法律見解，目的在調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，避免主張時效取得地上權者一方面因未經地上權登記，而於訴訟中無從主張地上權，一方面又因實體上仍有爭執而無從在地政機關辦理地上權登記之兩難局面，使主張時效取得地上權登記請求權之占有人向地政機關申請為地上權登記並經受理，法院即得為實體裁判，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院85年度台上字第529號判決即持相同見解）。因此占有人提起確認地上權登記請求權存在之訴之前提，為須在土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人者，始得提起之。如未於土地所有權人以占有人為被告，主張占有人無權占有，提起拆屋還地之訴訟前，向地政機關申請為地上權登記，法院即無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人提起反訴請求確認有地上權登記請求權，未符合拆屋還地訴訟前，已向地政機關申辦地上權登記之前提要件。
3、上訴人雖舉最高法院96年度台上字第2303號民事判決抗辯：占有人於拆屋還地訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，本件提起反訴，上訴人已因時效取得地上權而應受時效利益之保護云云。惟上訴人所舉之案例情形特殊，屬於占有人於拆屋還地訴訟前，業經地政機關為地上權設定登記，但該登記有無效之原因，似此情形，因占有人形式上已登記為地上權人，自無要求其再向地政機關申請時效取得地上權，學者亦就此種屬於善意占有而可依短期時效取得地上權情形，持與上2所述不同之見解。
但本件上訴人未曾登記為地上權人，已於上1敘明，且於買受或另訂租約時，已可得而知未得到全體共有人之同意並非善意占有（詳見上㈢1、2所述），與上揭案例情形不同，自不得比附援引。
4、況依民法第772條準用同法第769條或770條之規定，主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思表示依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。上訴人自始以買賣取得所有權之意思，於47年7月29日與許接松成立買賣契約，劉成萬復於70年5月13日以基隆郵局20支局第10號存證信函催告許接松「將坐落臺北縣○○鎮○○○○段○○○○號土地169坪，所有權移轉登記」等語（見不爭執事項5）。甚於本件起訴後，亦執此為抗辯（見原審卷一第243頁背面），故上訴人初始占用系爭土地原因為買賣無疑。至於其後在50年間，出賣人許接松雖出具設定地上權承諾書、複丈聲請書、里長證明等予上訴人，但此僅為許接松單方面設法彌補無法履行買賣契約移轉所有權登記之舉（許接松曾任代書，見本院卷二第122頁），不能執此認為上訴人亦同意改為承租，而有僅取得地上權之意思，此見上開承諾書、複丈聲請書等均無上訴人等之簽認，以及上訴人劉祖明等之先父劉成萬於50年取得上開承諾書後20年，仍在70年間發函要求取得土地所有權即可明暸。是依上開事證，難認上訴人係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，與時效取得地上權之要件不符，從而，上訴人所為時效取得地上權之抗辯，要屬無據。
5、本件上訴人於起訴後始向地政機關就系爭23巷2號房屋庭園：附圖一編號266B、附圖二編號266A及267A部分，以及系爭23巷2-1號房屋庭園：附圖一編號266C、附圖三編號266A、267A部分土地申請辦理地上權登記，已如前1所述，依上開說明，上訴人既未於被上訴人起訴請求拆屋還地前，向地政機關申辦地上權登記，是上訴人提起反訴，請求確認有地上權登記請求權存在，並請求被上訴人容認其等為地上權之登記難謂有據。
(五)第按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。查被上訴人為系爭土地之所有人，其依民法第767條規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，非以損害上訴人為目的，雖拆屋還地將損及上訴人等之建物、地上物，但此乃所有權權能之正當行使，尚難謂被上訴人之請求有權利濫用，或違反誠信原則可言。至於，上訴人主張被上訴人迂迴以俞榮洲名義取得債權，再與被上訴人虛偽成立買賣關係，圖謀製造不知情假象乙節，僅以俞榮州證稱李朝益、李朝茂請伊幫忙買土地，說伊買比較便宜，其他都不知道；不知購買柯泰公司對昌承公司債權，只是買地等語（見本院卷四第37頁背面、38頁）為據，惟上訴人並無其他佐證，僅憑俞榮州前開證詞即認被上訴人虛偽成立買賣關係云云，尚屬臆測之詞，縱被上訴人透過他人買受土地，以圖取得較低價格之情，仍有買受系爭土地之真意，並非虛偽無效之買賣關係。況上訴人等始終未取得系爭房屋坐落基地之全體共有人同意出售或租用土地，應可知悉占用系爭土地並無合法權源，而有遭共有人訴請拆屋還地之可能，即無足資保護之信賴存在，是上開各情亦不能為上訴人有利之判斷。
(六)依上論述，被上訴人依據民法第767條規定，請求劉德仁等5人、劉祖明及劉成水將系爭23巷2號房屋庭園，房屋部分占有附圖一編號266B所示（面積137.61平方公尺）之地上建物拆除，庭園部分占有附圖二編號266A所示（面積144.09平方公尺）、編號267A所示（116.9平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除，將土地返還被上訴人；請求劉成水將系爭23巷2-1號房屋庭園，房屋部分占有附圖一編號266C所示（面積99.68平方公尺）之地上建物拆除，庭園部分占有附圖三編號266A所示（面積46.61平方公尺）、編號267A所示（面積37.35平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除，將土地返還被上訴人，應予准許。被上訴人另對劉天賜、劉文俊為拆屋、移除地上物及返還土地之請求，即屬無據，不應准許。上訴人提起反訴及追加備位聲明，請求確認就上開土地部分，有地上權登記請求權存在，並請求被上訴人容認其等為地上權之登記，亦不應准許。
(七)末按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又不當得利法律關係之成立，與利得者是否善意或惡意無關，即利得者縱為善意，如無法律上之原因受有利益，致他人受損害，仍成立不當得利，至於善意、惡意，僅於返還利益之範圍有異而已（同法第182條第2項參照）。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。而建築基地之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10%為限，所謂土地及其建築物之總價額，關於土地價額指法定地價，建築物價額則指該管縣市地政機關估定之價額，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人在公告申報地價期間內自行申報之地價，未自行申報地價者以公告地價80%為其申報地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地施行法第25條、平均地權條例第16條分別定有明文。至於土地公告現值，乃為直轄市及縣市地政機關就轄區內土地，分別區段、地目、地價等級，經常調查地價動態及市場，每年編製之土地現值表，經地價評議委員會評定後，分區公告者，除在舉辦規定地價或重新規定地價之當年，以公告地價為公告土地現值外，土地之法定地價與公告現值並不相同，此觀諸平均地權條例第46條、平均地權條例施行細則第64條規定即明。故不得以土地公告現值視為土地法定地價，要無疑義。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：
1、上訴人無使用系爭土地之合法權源，占用系爭土地，即屬無權占有，而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，依上開規定及判例意旨，縱為善意仍應返還其利益。
又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦定有明文。惟繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，固為民法第1151條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物權的應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準。（最高法院91年台上2329號判決意旨可參）。
2、就系爭房屋占用土地部分，被上訴人於100年9月起訴請求，於101年2月行言詞辯論，上訴人共同於101年5月提出答辯狀（見原審卷一第4、96、243頁），但被上訴人於97年6月取得系爭土地，被上訴人就系爭房屋占用部分請求自97年6月起算不當得利；而系爭房屋之庭園部分，則於105年3月提出民事變更聲明書狀請求（見本院卷二第250頁），被上訴人請求自100年3月起算，均屬有據。
3、又系爭23巷2號房屋庭園之當事人仍應為劉德仁等5人、劉祖明及劉成水（見上㈠1所述），不當得利由劉德仁等5人連帶負擔1/3（即源自劉成發、劉玉英），劉祖明負擔1/3（源自劉成萬）、劉成水負擔1/3。另系爭23巷2-1號房屋庭園之當事人仍應為劉成水（見上㈠2所述），故不當得利應由劉成水負擔。
4、審酌系爭土地，地目為旱地，使用分區為鄉村區，使用地類別為乙種建築用地，主要運輸道路為大埔路及瑞八公路交通運輸便利性普通，位於新北市瑞芳區四腳亭一帶大埔路旁，鄰近國宅新村，該區住戶不多居住環境單純，生活便利性尚可，此有台灣不動產鑑定有限公司不動產鑑定報告、照片、位置略圖在卷可稽（見原審卷二第240至268頁），認以系爭土地申報地價年息3%計算相當租金之不當得利為當。
5、系爭266地號土地97年6月至98年12月止之公告地價為每平方公尺3,300元；266地號及267地號土地之公告地價，99年1月迄今為每平方公尺3,500元，有該等地號之歷年公告地價表可查（見本院卷二第256、258頁），而未自行申報地價者以公告地價80%計算（平均地權條例第16條），故系爭266地號及267地號100年3月迄今之申報地價，應以每平方公尺2,800元計算，此參照系爭266、267地號土地之登記謄本即可明暸（見原審卷一第23頁；本院卷二第257頁）。
6、依上開條件計算系爭房屋、庭園占用系爭土地之面積，所受相當於租金之利益如附表所示，並判決准許如主文第二、四項所示，逾此請求之範圍則不應准許。
7、至劉天賜並非系爭23巷2號房屋或庭園地上物之共有人或處分權人，亦非現占用系爭土地之人，系爭23巷2-1號房屋之不當得利因訴訟法上當事人恆定原則，而已判決由劉成水負擔，自不能再就劉文俊判決應負擔不當得利。是被上訴人請求劉天賜、劉文俊給付相當租金之不當得利部分，於法未合，亦應駁回。
六、綜上，被上訴人變更之訴依據民法第767條規定，請求劉德仁等5人、劉祖明及劉成水將系爭23巷2號房屋占有附圖一編號266B所示（面積137.61平方公尺）之地上建物拆除，庭園部分占有附圖二編號266A所示（面積144.09平方公尺）、編號267A所示（116.9平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除，將土地返還被上訴人；請求劉成水將系爭23巷2 -1號房屋部分占有附圖一編號266C所示（面積99.68平方公尺）之地上建物拆除，庭園部分占有附圖三編號266A所示（面積46.61平方公尺）、編號267A所示（面積37.35平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除，並將土地返還被上訴人；以及依民法第179條之規定，請求劉德仁等5人、劉祖明及劉成水給付主文第2項，劉成水給付主文第4項之不當得利部分，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。上訴人提起反訴，請求確認就上開土地，有地上權登記請求權存在，並請求被上訴人容認其等為地上權之登記，自不應准許。原審就上訴人反訴部分所為敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決反訴判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人就追加預備反訴部分，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴（含追加部分）為無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條前段、85條第1項前段、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、系爭23巷2號房屋庭園部分：
（劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞等5人1/3，
劉成水1/3、劉祖明1/3）
1、系爭23巷2號房屋計算式：（99年1月起至105年2月止）（266地號公告地價：3,500元，申報地價2,800元）
2,800元×137.61㎡×3%÷12月＝963元，元以下四捨五入963元×73個月＝70,299元（97年6月起至98年12月止）（266地號公告地價：3,300元，申報地價2,640元）
2,640元×137.61㎡×3%÷12月＝908元，元以下四捨五入908元×18個月＝16,344元小 計：
（70,299元＋16,344元）÷3＝28,881元劉德仁等5人連帶負擔28,881元，劉成水、劉祖明各負擔28,881元。
2、系爭23巷2號庭園部分計算式：（自100年3月起至105年2月止）（266地號、227地號公告地價：3,500元，申報地價2,800
元）2,800元×（144.09＋116.9）㎡×3%÷12月＝1,827元，元以下四捨五入1,827元×60個月＝109,620元109,620元÷3＝36,540元劉德仁等5人連帶負擔36,540元，劉成水、劉祖明各負擔36,540元。
3、依以上計算：劉德仁等5人應連帶返還之不當得利總計65,421元，按月應返不當得利計2,790元。
劉成水、劉祖明應返還之不當得利各總計65,421元，按月應返不當得利計2,790元。
【計算式：28,881元＋36,540元＝65,421元】【計算式：963元＋1,827元＝2,790元】
二、系爭23巷2-1號房屋庭園部分：（劉成水一人負擔）
1、系爭23巷2-1號房屋計算式：（99年1月起至105年2月止）（266地號公告地價：3,500元，申報地價2,800元）
2,800元×99.68㎡×3%÷12月＝698元，元以下四捨五入698元×73個月＝50,954元（97年6月起至98年12月止）（266地號公告地價：3,300元，申報地價2,640元）
2,640元×99.68㎡×3%÷12月＝658元，元以下四捨五入658元×18個月＝11,844元小計:50,954元＋11,844元＝62,798元
2、系爭23巷2-1號庭園部分計算式：（自100年3月起至105年2月止）（266、267地號公告地價：3,500元，申報地價2,800元）（附圖三266A部分：146.29－99.68＝46.61）
2,800元×（46.61＋37.35）×3%÷12月＝588元，元以下四捨五入588元×60個月＝35,280元
3、依上計算：劉成水應返還之不當得利總計：98,078元。
按月應返不當得利計1,286元。
【計算式：62,798元＋35,280元＝98,078元】【計算式：698元＋588元＝1,286元】