臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第665號上 訴 人 林陳金花訴訟代理人 沈志成律師複代理人 宋盈萱律師被上訴人 李彥良
陳文龍共 同訴訟代理人 許献進律師
孫珮瑾律師上列當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國103年7月7日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1096號第一審判決提起上訴，本院於104年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李彥良、陳文龍（以下各稱李彥良、陳文龍，二人則合稱為被上訴人）主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（下稱系爭土地）為伊等及其他共有人共有，詎上訴人未經伊等及其他共有人之同意，竟在系爭土地內無權占用並搭建門牌台北市○○區○○路○○○巷○○號如原判決附圖（下稱附圖）編號A、B所示，面積各為10.55、31.95平方公尺，合計42.5平方公尺之房屋（下稱系爭房屋）使用，顯侵害伊等及其他共有人之權利等情。爰依民法第767條、第821條但書之規定，求為命上訴人將系爭房屋拆除，並將占用土地返還予伊等及其他全體共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：系爭房屋之坐落基地係由陳文龍、訴外人陳清龍及陳朝松之同房先祖所分管，依據陳姓各房之分管協議，陳朝松有管理系爭房屋基地之權限。伊父陳蚶及配偶林樹與陳朝松於46年2月3日間就系爭房屋基地簽訂土地租約（下稱系爭租約），陳蚶及林樹辭世後，由伊繼承系爭租約之承租權，而被上訴人依民法第425條之規定，即應承受系爭租賃關係，故伊並非無權占用系爭土地；被上訴人均長期知悉上訴人使用系爭土地，本件請求屬權利濫用情事等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、查，㈠被上訴人及訴外人陳枝和等共42人為系爭201地號（69年7月26日重測前地號為臺北市○○區○○段○○○○號）土地所有權人，並與訴外人陳枝和等38人為系爭201之1地號（87年4月17日因上開201地號分割而增加地號）土地所有權人；㈡系爭土地於46年間之土地所有權人，為陳水土、陳林有、陳嵌耳、陳安車、陳枝和、陳地、陳阿周、李陳愛玉及陳氏真等9人；陳朝松自36年起迄今，均非系爭土地登記之所有權人；㈢系爭未經保存登記之房屋為上訴人所有，占用系爭土地如附圖編號A、B部分所示，面積各為10.55、31.95平方公尺，合計為42.5平方公尺之土地部分等情，有卷附土地登記謄本、異動索引、土地登記簿、共有人名簿、照片可憑（見原審卷第76至128頁、第130至131頁、第139至158頁、第174頁）；且經原審法院會同地政人員至現場履勘並測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所103年3月4日北市中地測字第00000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷第133至134頁、第163至164頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第67頁反面、第180頁、本院卷第100頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人有無占用系爭土地之正當權源？㈡若無，則被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，並返還占用土地予全體共有人，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人有無占用系爭土地之正當權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地
所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人為系爭土地之共有人之一，而上訴人在系
爭土地內搭建系爭房屋，占用如附圖編號A、B所示，面積合計42.5平方公尺（詳附圖所示）等情，有卷附土地登記謄本可稽（見原審卷第12至13頁），並經原審法院會同地政人員至現場履勘並測量屬實，有卷附勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所103年3月4日北市中地測字第00000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷第133至134頁、第163至164頁）；堪認上訴人未經被上訴人同意，而在系爭土地占用如附圖編號A、B所示部分之土地。
⑵、上訴人雖抗辯：如附圖編號A、B所示部分之土地係
由伊父及配偶，於46年間向系爭土地分管權人即陳朝松承租而來，上訴人之父及配偶去世後，由上訴人繼承該承租權，依民法第425條規定，被上訴人即應繼受該租賃關係云云，固提出租地契約書為證（見原審卷第32至34頁）。惟查：
①、按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱
將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項定有明文。依上可知，民法第425條第1項規定係於出租人為租賃物所有權人之情況下，方有適用。
②、系爭土地於46年間之土地所有權人，為陳水土
、陳林有、陳嵌耳、陳安車、陳枝和、陳地、陳阿周、李陳愛玉及陳氏真9人等情，有卷附系爭土地重測前土地登記謄本可佐（見原審卷第115至122頁），足見陳朝松並非系爭土地登記之所有權人。準此，陳朝松既非系爭土地共有人之一，則上訴人以伊之繼承人自46年起，向陳朝松承租如附圖編號A、B所示部分之土地為由，抗辯伊基於該租賃關係即有權占用系爭土地云云，核與民法第425條之規定，即出租人與租賃物所有權人同一之情形迥然不同，自無租賃契約對於受讓人仍繼續存在之適用餘地。
⑶、上訴人雖又抗辯：如附圖編號A、B所示部分之土地
，係由土地分管權人陳清龍借貸予伊使用，故伊有權占有使用云云，固舉證人曹玉坤之證言為證（見本院卷第39至41頁）。然查：
①、按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵
得其他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，固非法所不許；惟被上訴人既否認系爭土地共有人間曾有分管協議之存在，則上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責（民事訴訟法第277條參照）。
②、參以證人（即當地里長）曹玉坤於本院固證述
：「（問：系爭土地共有人之間有無約定如何管理？）據我所知，各大房目前占用的位置，就是他們共有人之間約定的管理方式。（問：系爭房子坐落之土地是屬於那一房所管理的？）是屬於四房也就是陳文龍那一房的祖先所管理的。（問：如何得知共有人間有分管協議？）78、79年間，因我想與系爭土地地主合建，所以去調閱土地謄本，當時的共有人大概有五十幾人，每個共有人我都有去找，大概有八成以上的共有人都告訴我，他們共有人間各自就其祖先的房子所占用的土地為分管，所以知道他們之間有這樣的分管關係。」（見本院卷第39至41頁）等情以觀，證人曹玉坤對於系爭土地共有人間曾有分管協議乙事，僅係聽聞而來，而非實際在場見證之人；倘若系爭土地之各共有人間確實曾達成分管之協議，則何以僅有八成之共有人表示有此分管協議之存在？自難僅憑證人曹玉坤聽聞之事實，即可謂系爭土地共有人對於系爭土地之使用曾達成分管之協議。
③、且，觀諸證人曹玉坤之證詞內容，固證述系爭
土地為陳氏四大房所有，系爭房屋坐落之土地為陳文龍、陳清龍所屬之第四房分管等語。縱認系爭土地共有人間確實有分管協議存在，然該部分土地分管權人既非僅陳清龍一人，上訴人亦未能證明其已得其他分管權人之同意出借乙節，則上訴人以系爭土地係經陳清龍借貸予伊使用為由，抗辯伊有權占用系爭土地云云，要無可取。
④、況，按使用借貸，非如租賃之有民法第425條
之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照）。準此，縱退步言之，認陳清龍有權將系爭土地借貸予上訴人使用乙節屬真實（此僅為假設而已），然使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定，上訴人亦無從以被上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即被上訴人有使用該房地之權利甚明。
⑷、準此，上訴人既無法舉證其有占用系爭土地之正當
權源，則其即屬無權占用系爭土地，故上訴人抗辯其有占用系爭土地之正當權源云云，即無可取。
㈡、被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，並返還占用土地予全體共有人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人在系爭土地內搭建系爭未經辦理所有權第
一次登記之房屋，占用如附圖編號A、B所示，面積合計42.5平方公尺（詳附圖所示）等情，有卷附土地登記謄本可稽（見原審卷第12至13頁），並經原審法院會同地政人員至現場履勘並測量屬實，有卷附勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所103年3月4日北市中地測字第00000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷第133至134頁、第163至164頁），並為上訴人所自陳（本院卷第11至12頁）；而上訴人並未有合法占用系爭土地之正當權源，已如前述，則被上訴人基於系爭土地所有權人地位，依民法第767條、第821條規定，訴請上訴人將如附圖編號A、B所示建物拆除，並將占用土地返還上訴人及全體共有人，核屬有據，應予准許。
⑵、上訴人雖以陳文龍長期知悉上訴人占用系爭土地
，均無反對之意思，李彥良取得系爭土地所有權時，客觀上亦應知悉上訴人係基於使用借貸契約而占用系爭土地為由，認被上訴人本件請求屬權利濫用云云。惟查：
①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損
害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所謂「行使權利，不得以損害他人為主要目的」，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。
②、如前所陳，上訴人並無占用系爭土地之合法
權源，本即屬侵害系爭土地共有人之權益，系爭土地之共有人均得本於所有權除去妨害或請求上訴人向全體共有人返還占用土地（民法第821條、第767條參照）；陳文龍長期未向上訴人異議之原因或有多端，例如不知有無權占用土地之事實，或基於親屬情誼不願興訟等原因，尚僅難憑陳文龍長期未異議，即可認本件行使其訴訟上之權利，屬權利濫用。又上訴人不得以李彥良之前手，與其訂有使用借貸契約為由，對李彥良主張有權占用系爭土地乙節，已如前述，準此，亦難僅憑李彥良行使本件請求，而認有權利濫用情事可言。
③、是以，上訴人以被上訴人長期、客觀上知悉
伊占用系爭土地為由，抗辯被上訴人提起本件訴訟顯有權利濫用之情事云云，仍無可取。
五、從而，被上訴人依民法第767條、第821條但書之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將占用土地返還予伊等及其他全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 曾部倫法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 郭家慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。