臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第672號上 訴 人 upc Cablecom GmbH(瑞士商凱博康有限公司)法定代理人 Eric J. Tveter訴訟代理人 李如龍律師被 上訴 人 冠德光電科技股份有限公司法定代理人 黃棟鈞訴訟代理人 陳世寬律師
李汝民律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣新竹地方法院102年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。上訴人係依據瑞士法律所設立之外國公司，設有代表人，其營業所設址於瑞士蘇黎世巿，具備一定之獨立財產，有公司登記資料、網頁資料及譯文附卷可稽（見原審卷一第24至41頁）。是上訴人雖未經我國認許，惟仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。民國100年5月26日修正施行前之涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。又涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。民國100年5月26日修正施行之涉外民事法律適用法第62條第1項前段亦有明定。本件涉訟之當事人之一為瑞士商凱博康有限公司依民法第360條、第227條準用第231條第1項之規定及債權讓與法律關係、系爭買賣契約之保固約定，請求被上訴人賠償100萬美元或新臺幣2,990萬5,000元本息，兩造所爭執者，屬法律行為發生債之關係。故本件就當事人部分具有涉外之因素，就本涉外事件處理之依據即準據法，兩造均同意適用中華民國法律（見本院卷一第40頁反面），是兩造已有合意以中華民國法律為準據法，則本件之準據法應適用中華民國法律。
三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴時，依民法第360條、第227準用第231第1項及債權讓與法律關係請求100萬美元本息，嗣於本院二審程序，追加依訴外人Windsor Communication AB（即瑞典商溫莎有限公司，下稱溫莎公司）於西元（下同）2000年9月1日與被上訴人簽署買賣契約（下稱系爭買賣契約）之保固約定請求100萬美元或新臺幣2,990萬5,000元本息（見本院卷第180頁），經核上訴人所為訴之追加與起訴時之主張，均係基於溫莎公司將其自被上訴人購得之光纜轉售予上訴人，該交易之光纜不具被上訴人所保證之品質而有瑕疵之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：緣訴外人溫莎公司於2000年9月1日與被上訴人簽署系爭買賣契約，向被上訴人購買3,000公里之光纜，約定每公里光纜之價格為6,612.47美元，被上訴人並於同年8月28日提供溫莎公司關於前開光纜之技術規格與發票，經雙方於同年9月28日再就運送條款及光纜價格進行協商後，於同年9月29日以每公里7,012美元成交，契約總價款計2,103萬6,000美元。嗣於2000年10月間，溫莎公司將其自被上訴人購得之上開光纜之385公里（下稱系爭光纜）轉售予伊，該交易之光纜技術規格與被上訴人售予溫莎公司者均相同，並直接由被上訴人於2000年11月至12月間，透過空運及海運方式交付與伊。被上訴人提供予溫莎公司及溫莎公司提供予上訴人之光纜技術規範，均保證系爭光纜在攝氏50度至零下15度間都能正常運作，並擔保於系爭光纜出貨後24個月內或自埋設使用時起18個月內，以兩者較早到達者為準，都具有所保證的品質之事實。伊於2001年間將系爭光纜中289公里部分，依需求埋設於瑞士國內之地下，詎於2002年2月間伊發現此批埋設於地下之光纜功能異常，該等光纜於傳輸電視及收音機訊號時會產生嚴重干擾，伊為確認原因，先後委請訴外人Nexans SuisseSA公司（下稱瑞士Nexans公司）及訴外人蘇黎世聯邦理工學院G.Guekos教授（下稱G.Guekos教授）進行檢測、鑑定，發現系爭光纜之瑕疵係因光纜不當製造方式及過程所致，且於環境溫度低至0℃時即開始出現嚴重衰減，有未能符合所保證之規格上瑕疵，被上訴人自應就系爭光纜之瑕疵，依民法第360條之規定負物之瑕疵擔保責任；另因溫莎公司將系爭光纜轉售予伊，卻不符保證之品質，具有重大之瑕疵，伊於2002年11月6日解除與溫莎公司間之買賣契約，並要求訴外人溫莎公司返還買賣價金，且賠償伊因此所受損害。又本件完全係因被上訴人提供具有瑕疵之光纜而起，溫莎公司得依民法第227條第1項及第231條第1項之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，然溫莎公司於2003年2月5日竟遭瑞典古騰堡（Guthenburg）地方法院宣告破產，嗣溫莎公司之破產財團，已於2008年7月22日與伊簽署債權讓與契約，將其基於因轉售伊系爭光纜所生對於被上訴人之全部權利讓與伊，並於2008年10月17日將此債權讓與之事實通知被上訴人，是關於溫莎公司得向被上訴人請求之金額，包含溫莎公司轉售系爭光纜予伊之價金402萬2,351.25美元（384.914×10,450），及伊因系爭光纜之瑕疵無法使用，而將已敷設光纜全數挖出之費用瑞士法郎1,074萬9,255元，上訴人爰僅就其中之100萬美元價金先行一部請求。為此，爰依民法第360條、第227條準用第231條第1項之規定及債權讓與法律關係、系爭買賣契約之保固約定，請求被上訴人賠償100萬美元，並加計自2007年9月16日起算之法定遲延利息。(原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院更正聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬美元或新臺幣2,990萬5,000元，及自2007年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭買賣契約中有關光纜之品質檢測之約定，伊僅同意交由經其與溫莎公司雙方同意之檢測單位實施，上訴人提出之檢測報告及鑑定報告均係上訴人自行委託民間機構而做成，伊從未對上訴人所委請之檢測機構表示同意，該檢測、鑑定報告僅為「私鑑定」，並無證據能力，無法證明系爭光纜於被上訴人交付時即存有瑕疵，況一般商業操作模式，客戶於收受光纜後必定會依據雙方約定之光纜規格進行驗收，若有不符即會採取退運、拒付貨款甚至要求延遲交貨損失賠償等措施。上訴人於交付光纜予瑞士Nexans公司進行二次加工即光纜披覆作業前，瑞士Nexans公司必然會再次檢測光纜是否合乎驗收規格，以避免二次加工後光纜如發生損壞難以釐清責任歸屬之紛爭，前揭檢測報告既已指出二次加工前後檢測結果符合品質要求並無瑕疵，可知系爭光纜實已通過上訴人驗收，故於被上訴人交付時即無任何瑕疵。再者，光纜於低溫狀態下瑕疵並非不可即知瑕疵，依民法第356條規定，溫莎公司及上訴人已視為承認所受領之物，不得再主張物之瑕疵擔保請求權；而伊既已依債之本旨向溫莎公司給付無瑕疵之光纜，自無須對其負不完全給付之債務不履行責任，溫莎公司自亦不得依民法第227條第1項及第231條第1項或同法第227條第2項規定向伊請求賠償損害。上訴人解除與溫莎公司契約後，即不得復行對其主張不履行之損害賠償，溫莎公司既未因此受有損失，更無法將何等請求權讓與上訴人，況上訴人就瑞典相關法令未盡舉證責任，無法證明其有合法受讓溫莎公司破產財團之債權。退步言之，上訴人就系爭光纜之物之瑕疵擔保請求權縱使存在，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠溫莎公司於2000年9月1日與被上訴人簽署買賣契約，向被上
訴人購買3,000公里之光纜，約定每公里光纜之價格為6,612.47美元，被上訴人於同年8月28日提供溫莎公司關於前開光纜之技術規格與發票，經雙方於同年9月28日再就運送條款及光纜價格進行協商後，於同年9月29日以每公里7,012美元成交，契約總價款計2,103萬6,000美元等情，有買賣契約書及譯文、光纖電纜技術規格及先期發票暨譯文、修改契約之傳真暨譯文附卷可稽（見原審審重訴字卷一第46至48頁、58至67頁）。
㈡2000年10月間，溫莎公司將其自被上訴人購得之上開光纜之
385公里（即系爭光纜）轉售予上訴人，該交易之光纜技術規格與被上訴人售予溫莎公司者均相同，並直接由被上訴人於2000年11月至12月間，透過空運及海運方式交付予上訴人，有溫莎公司報價書暨譯文、確認訂購單暨譯文、商業發票暨譯文、檢驗證明書暨譯文、製造商保證書暨譯文在卷足憑（見原審審重訴字卷一第74至103頁）㈢被上訴人提供予溫莎公司及溫莎公司提供予上訴人之光纜技
術規範，均保證系爭光纜在攝氏50度至零下15度間都能正常運作，並擔保於系爭光纜出貨後24個月內或自埋設使用時起18個月內，以兩者較早到達者為準，均具有所保證的品質。
㈣溫莎公司於2003年2月5日經瑞典古騰堡地方法院宣告破產，
有溫莎公司登記資料暨譯文古騰堡破產分院指派破產管理人之指派證書暨譯文附卷可佐（見原審審重訴字卷一第42至45、216、217頁）。
四、上訴人主張：被上訴人交付予溫莎公司之系爭光纜不具其所保證之品質而有瑕疵，應負物之瑕疵擔保、不完全給付之損害賠償及保固責任云云，雖據提出溫莎公司於2002年9月11日函請被上訴人賠償之律師函、檢測報告、鑑定報告為證（見原審審重訴字卷一第204至207、218至289頁），惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張系爭光纜存有瑕疵，無非係以系爭檢測報告為其論據，惟查：
⒈鑑定乃由當事人以外之第三人，因有特別之學識經驗，故於
他人之訴訟中，立於公正、誠實之地位，根據相關資料，所為之意見陳述。我國民事訴訟法針對涉及專業技術之訴訟，設有鑑定制度，即法院就涉及專業知識之民事訴訟案件，得選任鑑定人，以其專業知識，就鑑定事項陳述意見，從而鑑定人與一般之證人不同，證人係陳述自己所經歷之具體事實，以證明待證事項，而鑑定人則係就一定之事項依其特別知識所陳述意見，供法院參考。鑑定人依民事訴訟法第326條之規定，應由法院選任，當事人雖可建議人選，但法院在選任時並不受該建議人選之拘束。另為保障民事訴訟當事人於鑑定程序中程序權及鑑定人之中立性、公正性，民事訴訟法特別規定當事人對法院選定鑑定人有拒卻之權，即當事人得以聲請法院迴避之事由拒卻鑑定人。另鑑定人在鑑定前，依民事訴訟法第334條之規定應具結，該鑑定如有虛偽之情事，構成刑法第168條偽證罪。針對鑑定之證據方法，在民事訴訟程序中，由法院依前述民事訴訟法規定程序選任鑑定人者，是為司法鑑定。至於實務上常出現之私鑑定係指非司法鑑定，而由當事人自行委託專業人員所實施之鑑定，私鑑定有時在起訴前，有時在起訴後之訴訟程序進行中。私鑑定與司法鑑定有以下幾個不同之處：⒈私鑑定之鑑定標的係委託鑑定之當事人提供，是否為系爭標的難以確認，與司法鑑定係由法院詢問當事人意見後，再提供鑑定標的不同；⒉私鑑定之鑑定人係由委託的當事人自行委託，是否具有鑑定所需特別學識經驗，對造當事人無法提出意見，法院亦無從審查；⒊私鑑定之鑑定人如有前述鑑定人拒卻之事由時，對造當事人亦無從拒卻；⒋私鑑定之鑑定人亦未在鑑定實施前具結，與司法鑑定鑑定人應在鑑定前具結不同。本件上訴人委託檢測之瑞士Nexans公司即係施作系爭光纜披覆作業之人，此為兩造所不爭。且參以本件經原審囑託國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心（下稱臺大嚴慶齡工業中心）鑑定並提供意見，其結論之一為「（問5.如光纜樣本已經過披覆作業，此等披覆作業是否會影響光纜的品質狀態？即光纜若外加披覆是否會影響光纜之傳輸訊號衰退率？）答：會。披覆作業過程中，涉及材料特性與力學行為，通常是各製造公司產品良窳的know-how。各種不同的施工條件、施力細節多少會影響最終光纜品質。業界習於在各製程的這一步驟與下一步驟之間，設立檢驗點作品管考核」（見專業意見報告，報告編號：103-Y-64-01第3頁，外放證物），足見光纜之披覆作業技術確實影響系爭光纜之傳輸效率，則上訴人委託之瑞士Nexans公司既為施作系爭光纜披覆流程之公司，其實施之披覆作業有影響系爭光纜傳輸效率之虞，故其所為之檢測意見，於立場上即有偏頗之可能，被上訴人就此抗辯Nexans公司具有利益衝突等語，尚非無據，上訴人以瑞士Nexans公司出具之檢測報告（見原審卷一第218至246頁），主張被上訴人所製造之系爭光纜有傳輸功能異常等瑕疵云云，難謂可採。
⒉上訴人雖又主張其將系爭光纜之瑕疵告知被上訴人時，業經
被上訴人協理蔡智健、Allen Ho於2002年9月5日至7日前往瑞士，針對瑞士Nexans公司所發現之瑕疵進行了解，藉以推論被上訴人已同意瑞士Nexans公司進行檢測云云，惟溫莎公司在2002年6月間發電子郵件予被上訴人之總經理黃慶源，電子郵件記載系爭光纜在零度Ｃ的衰減值會增加，傳輸效率較差，被上訴人指派業務部副理蔡智健處理，蔡智健發函溫莎公司，詢問貨物到達時之檢驗結果，溫莎公司回覆檢驗並無問題。蔡智健於2002年9月5日至瑞士，翌日由溫莎公司、瑞士Nexans公司人員陪同到車站，將人孔蓋移開，其中有一條披覆橘紅色注條，Nexans公司的人員將注條外披撕開，內含的光纜是被上訴人公司出售的。系爭光纜出廠後可直接舖掛，溫莎公司與蔡智健來往的電子郵件都沒有提到重工的事情，被上訴人公司因系爭光纜業已重工（外加），故不予保固。蔡智健在與溫莎公司的CEO至瑞士Nexans公司的工廠去查看及討論時，詢問Nexans公司的人員，加工前有無檢測系爭光纜品質是否正常，該公司人員回復有檢測是正常的。當日爭執點的討論並無交集。瑞士Nexans公司以重工後之系爭光纜做溫度測試，並作成報告，交予蔡建智簽名，然經蔡智健拒絕。蔡智健於翌日至荷蘭阿姆斯特丹的倉庫確認數量。該倉庫存放57或58軸光纜，蔡智健確認該光纜的保存狀態，向被上訴人公司總經理回報上情，總經理同意蔡智健建議由溫莎公司自倉庫送樣到BELLCORE公司檢驗，蔡智健同時要求溫莎公司運送6軸的光纜回臺灣做檢驗，與BELLCORE的數據做比對，溫莎公司CEO同意此一建議，但事後並沒有履行。
蔡智健在阿姆斯特丹看完光纜後，回至瑞士開會，溫莎公司於會中並未提到有製造上的瑕疵。在處理爭議的過程中，溫莎公司僅提到系爭光纜在溫度零度Ｃ時的衰減值增大。溫莎公司於會中要求被上訴人賠償瑞士法郎1000萬元，蔡智健雖簽署備忘錄，惟係確認其至瑞士處理之過程。備忘錄第4點記載「然由於該測試樣本係經加工、安裝，且從運作一段時間後的電纜取樣，該結果尚不能比擬一般情形作為證據」，係因蔡智健認瑞士Nexans公司的檢測不專業，專業的作法是要符合取樣程序、儀器要有校正紀錄，並經IEC的規範去做，故要求備忘錄記載「不能比擬一般情形作為證據」，即不能證明系爭光纜有瑕疵。而備忘錄第5點：「冠德公司將會依照合約之約定擔保產品品質」，係被上訴人同意BELLCORE公司的報告如認定系爭光纜有瑕疵時就會負起保固責任。依照以往交易情形，如果要披覆是在買賣之前就會約定，並且在廠內完成，因為要控制品質及避免糾紛。因為做外披覆的原料是PE，熔融點的溫度是攝氏220度，光纜穿過眼模時，內披覆及光纜裡面的結構要承受220度的高溫烘烤，如果加工不當或加工速度太慢會損傷光纜等情，業經證人即被上訴人公司光通訊部協理蔡智健證述明確（見本院卷第177頁反面至第179頁），復有照片3幀在卷可佐（見本院卷第183頁），足見被上訴人公司於溫莎公司反應系爭光纜有瑕疵時，同意將系爭光纜送樣至BELLCORE公司及被上訴人公司檢測。
且依系爭檢測報告所附歷次檢測紀錄所載，瑞士Nexans公司進行檢測之日期分別為2001年7月10日、2002年4月26日、同年5月2日，有各該光纜檢測報告附卷可佐（見原審審重訴字卷一第237至239、244、246頁），而被上訴人代表人員蔡智健係針對瑞士Nexans公司業已進行上開之檢測過程，於2002年9月10日提出以下各點聲明（備忘錄）：⒈被上訴人協理蔡智健及Allen Ho於2002年9月5日至7日停留在蘇黎世，與溫莎公司及瑞士Nexans公司人員會面；⒉被上訴人協理蔡智健目睹在Ramsei車站之光纜係由被上訴人製造，然該光纜曾由瑞士Nexans公司加工覆蓋一層橘色披覆；⒊被上訴人了解瑞士Nexans公司如何製作檢測報告，以及由何處取得樣本及測量，惟被上訴人並未予任何承諾；⒋於被上訴人人員停留於瑞士Nexans公司期間，瑞士Nexans公司正在進行溫度循環測試，被上訴人了解該測試結果，然由於測試樣本係經加工、安裝，且從運作一段時間後之光纜取樣，故被上訴人公司認該結果不能比擬一般情形作為證據等情，有備忘錄原文及中譯內容附卷可稽（見原審重訴字卷一第12、13頁）。被上訴人代表人員蔡智健既係在溫莎公司逕行送交瑞士Nexans公司進行檢測後，始針對檢測報告提出上開各點聲明，且於聲明中表明由瑞士Nexans公司所為檢測之樣本，因加工、安裝，已非原始由被上訴人製造之產品，是被上訴人代表人員蔡智健所出具之上開備忘錄，僅得解為被上訴人於事後表示知悉瑞士Nexans公司檢測結果後所為上開聲明內容，難認被上訴人有於事先同意抑或默示同意將系爭光纜之品質委由瑞士Nexans公司進行檢測，並做為爭議認定之依據及判斷標準等意思，此觀備忘錄中載明「被上訴人公司並未予任何承諾」「被上訴人公司主張該結果不能比擬一般情形作為證據」等語即明。上訴人以被上訴人代表人員蔡智健出具上開備忘錄，遽認被上訴人同意由上訴人委託瑞士Nexans公司進行系爭光纜之瑕疵檢測，並依瑞士Nexans公司所為之檢測報告主張系爭光纜之品質有如瑞士Nexans公司報告所稱之瑕疵云云，應無可採。
⒊參諸系爭檢測報告記載「在科泰洛特市（Cortaillod）外層
披覆作業後，在2001年7月這些電纜接受了一般的例行性檢測，我方並未發現任何瑕疵」（見原審審重訴卷一第233頁），足見瑞士Nexans公司於披覆作業完成後運送系爭光纜予上訴人前之2001年7月間，進行系爭光纜中6,130公尺衰退率之檢測，並未發現任何瑕疵。又光纜平均耐用壽命約5至10年之間，但隨著搬運、加工、佈放、連接與使用環境、日照、溫溼度差異，都會造成材料的老化，因而影響耐用年限，即使施工正確，隨著時間，光纜之品質會變差，另一方面，施工方式亦會影響光纜的品質，例如光纜在規劃佈放路線時，因無法克服當地地理環境及人文因素，無法直線而必須彎曲佈放，此時光纜的彎曲將影響品質等情，有臺大嚴慶齡工業中心之專業意見報告在卷足參（見外放證物）。而系爭檢測報告記載：「標的物：於海外製造的電纜。電纜內含8束管…在科泰洛特市（Cortaillod）進行了以線性低密度聚乙烯（PELLD）外層強化披覆作業」（見原審審重訴字卷一第233頁），及前開備忘錄亦載明「然由於該測試樣本係經加工、安裝，且從運作一段時間後的電纜取樣，該結果尚不能比擬一般情形作為證據（見原審審重訴字卷一第13頁），足見受測樣本係由被上訴人送交上訴人，復經上訴人之保存、安置，並運送至瑞士Nexans公司加工披覆後，再進行檢測，系爭光纜於期間內所歷經之運送、披覆、保存、安置以及加工披覆等過程，均會影響系爭光纜之傳輸效率，並導致衰退率之增加。且瑞士Nexans公司於出貨予上訴人前進行之檢測認定衰退率無任何瑕疵，自難僅以系爭檢測報告之結論，遽認被上訴人製造之系爭光纜存有上訴人所指之瑕疵。
㈡上訴人雖另引用系爭鑑定報告，主張系爭光纜有瑕疵，惟查：
⒈被上訴人主張：統計學上的基本概念，如樣本要有母體之代
表性，則樣本之抽樣方法必須具備隨機性，否則即會使樣本代表性受到不同角度的扭曲等語，業據提出洪永泰所著「抽樣調查中樣本代表性的問題」乙文為證（見原審重訴字卷三第35至50頁）。系爭鑑定報告「3.Preparation For Measurements」記載"On January 6,2003, the undersigned hasvisited the site Otelfingen of the company Cable comwhere a number of Baycom fibre cables placed on drum
s were stored.…I have designated at random four drums(labelled C1, C2, C5, and C6) out of eight woodendrums in the storage room of fibre cables as origina
lly delivered by Baycom.Moreover, I have designated
at random another two drums( labelled C3, C4) out ofanother eight drums of Baycom cables."【中譯：「於2003年1月6日，本報告署名人（即G.Guekos教授）前往Cablecom（即上訴人）位於Otelfingen的廠址，在那裡存放有一定數量的放置於鼓輪上的Baycom（即被上訴人）光纜…我從存放於儲藏室裡的8盤鼓輪的Baycom原始交付光纜中隨機指定了4盤鼓輪(各標示為C1,C2,C5,及C6)。此外，我從另外8盤鼓輪的Baycom光纜中隨機指定了另外2盤鼓輪（各標示為C3,C4）】。系爭鑑定報告僅記載G.Guekos教授是自「一定數量的(a number of)」存放於上訴人倉庫的光纜鼓輪，從其中8個所謂「原始交付光纜鼓輪」中「隨機」指定了C1,C2,C5,C6這4盤鼓輪。惟未說明所謂「一定數量的」光纜鼓輪究竟其總數量為何？前開8盤所謂「原始交付光纜鼓輪」又是如何從這「一定數量的」光纜鼓輪中挑選出來？是否係隨機抽樣？準此以觀，C1,C2,C5,C6這4盤鼓輪尚非以符合統計學上的隨機抽樣方式挑選出來。C3及C4鼓輪部分亦然。如認G.Guekos教授係使用「分層抽樣法(stratified sampling )」(見原審重訴字卷三第51、52頁)，惟分層抽樣法要求各層應抽選出的樣本數目應按該層總數量佔母體比例做調整，G.Guekos教授未在系爭鑑定報告中記載母體大小、亦即前開「一定數量的」光纜鼓輪其總數量為何，又未記載「原始交付光纜鼓輪」以及「非原始交付光纜鼓輪」各自的總數量究竟為何，則無從檢驗「原始交付光纜鼓輪」層抽出的C1,C2,C5,C6鼓輪、以及「非原始交付光纜鼓輪」層抽出的C3,C4鼓輪，此等樣本數量是否符合分層抽樣比例規則，不無疑問，更無法檢證此等樣本對於母體之代表性。G.Guekos教授採取之抽樣方法是否符合統計學上之要求，尚非無疑，自有影響鑑定結果可信度之虞。
⒉G.Guekos教授所依據之鑑定樣本為576光纖（共6盤鼓輪，每
盤鼓輪皆含有8條內含12光纖之束管），每盤鼓輪包含一條長3.0公里之光纜，每條光纜內裝有8條束管，共含96條光纖芯線。其中2盤係被上訴人所交付之原封鼓輪、2盤鼓輪係經瑞士Nexans公司安裝塑料之外層保護披覆，另2盤光纜則遭移動並安裝至其他鼓輪上等情，係G.Guekos教授單方陳述，未經被上訴人認可，G.Guekos教授之鑑定報告所檢測之樣本乃上訴人單方委託鑑定。
⒊鑑定之樣本係由被上訴人運交上訴人後，由上訴人轉交瑞士
Nexans公司，再由瑞士Nexans公司交付予G.Guekos教授，則受測樣本是否足以表彰被上訴人運送交付予溫莎公司或上訴人時之品質，已非無疑。再者，G.Guekos教授之鑑定報告針對受測樣本之外觀表徵、保存狀態之描述或現場拍照、攝影等資料均付之闕如，上訴人復未提出有關受測樣本來源之證明文件（如經兩造或被上訴人確認樣本之來源文件）之相關事證以證明受測樣本確實為被上訴人所交付，並具有充分之代表性（即相當程度足以表徵被上訴人送交時光纜之品質狀態），則G.Guekos教授所為之鑑定，在受測樣本形式上之代表性（信度）容有疑義。
⒋G.Guekos教授係自上訴人廠房內所放置之8盤鼓輪，由每盤
鼓輪隨機選取4條內含6條光纖之束管，即每盤鼓輪選取24條光纖共144條光纖，以採取受測樣本，惟系爭鑑定報告並未記載8盤鼓輪之擇定經過，上訴人雖稱係隨機抽樣而來，惟並未提出撿擇之標準及相關事證，是G.Guekos教授之鑑定樣本之選擇難謂合於鑑定標準。再者，G.Guekos教授係將受測之標的分為兩組，一組為符合傳輸衰退率規格，另一則為超出被上訴人保證規格之光纜（見原審重訴字卷三第79頁），則G.Guekos教授勢必須經檢測後始得將樣本按是否符合傳輸衰退率規格進行分類，再各自取樣以檢測溫度變化對光纜傳輸效率之影響，故G.Guekos教授之鑑定報告中所載係「特意選取」包含傳輸耗損率數值低於被上訴人公司規範（格）之最高上限值之光纖，及其高於該規範（格）上限之光纖，G.Guekos教授此舉固係在表示特意選擇傳輸耗損率數值較低者（即品質較高者）為鑑定標的（見原審審重訴字卷一第284頁），惟既係特意選擇，足徵樣本之選取並非隨機抽樣，而係人為擇定之結果。又前開瑞士Nexans公司所為之系爭檢測報告，一般的例行性檢測即上訴人所稱環境溫度下進行之衰退率檢測結果正常，G.Guekos教授將樣本分組所為之分類依據及檢測條件為何？何以由瑞士Nexans公司進行之檢測結果正常，G.Guekos教授卻得將樣本分類為二，於鑑定報告中均未有相關記載，是以，G.Guekos教授以特意選取之方式擇定受測之樣本，既未有分類之依據（即為何如此分類之理由及目的）及檢測之數值結果可資佐憑，自難認G.Guekos教授以「特意選取」擇定受測樣本可確保準確性，因「特意選取」之方式擇定樣本，於未提出分類依據及檢測數值之情形下，誠難避免人為操作之發生，亦相當程度影響鑑定之可信性。
⒌另依臺大嚴慶齡工業中心之專業意見報告，可知影響光纜傳
輸效率之原因，除溫度外，尚有時間、搬運、加工、佈放、連接與使用環境、溼度及鋪設施工方式等因素。依系爭買賣契約之約定，被上訴人擔保於系爭光纜出貨後24個月內或自埋設使用時起18個月內，以兩者較早到達者為準，均具有所保證的品質，則被上訴人就系爭光纜之保證期間為2000年12月出貨時起加計24個月，保固期間至多至2002年12月為止。
而系爭光纜自被上訴人於2000年11月至12月間交付予上訴人後，至2003年1、2月間G.Guekos教授受託鑑定，並至2003年3月19日作成鑑定報告（見本院卷第241頁），逾2年之期間均由上訴人進行保存、放置，並曾運送予瑞士Nexans公司進行披覆加工再取回等作業，故系爭光纜除被上訴人之製造品質外，諸如溫度、時間、搬運、加工、佈放等變因亦將影響系爭光纜之傳輸效率。系爭鑑定報告既係於系爭光纜保固期間經過後始進行鑑定及製作報告，能否證明系爭光纜於交付時或保固期間內之品質，尚非無疑。再者，臺大嚴慶齡工業中心專業意見表示：「常見的光纜用以保護光纖的材料或結構包括了例如充膠石油膏、苯二甲酸丁二酯（PBT）束管，聚乙烯（PE）外披覆等。這些材料與結構，均因環境因素例如日照、溫溼度等，只會隨著時間裂解或硬化，降低其保護效果，最終造成傳輸訊號衰退率的增加」（見外放證物），系爭鑑定報告之鑑定時點及報告作成時點，均已逾越系爭光纜之保固期間，則逾越保固期間後始進行鑑定，以證明光纜於保固期間內之品質狀態，其結論是否正確，仍待研求。另系爭鑑定報告所討論之3項問題分別為：「問題1：於原始交付狀態下之被上訴人公司電纜，即其被運送交付予Cablecom時電纜，鑑定於不同溫度下之光纜傳輸損失之數值為何？」「問題2：於接受瑞士Nexans公司加裝之塑料外層披覆後，被上訴人之電纜，鑑定於不同溫度下之光纖傳輸損失之數值為何？」「問題3：當瑞士Nexans公司將被上訴人之電纜自其原始之鼓輪上，移至其他非被上訴人之鼓輪後，鑑定該光纖於不同溫度下之傳輸損失之數值為何？」故G.Guekos教授之鑑定報告係就系爭光纜在「溫度」變化下進行檢測，認定被上訴人所提供之光纜在溫度變化下之傳輸損耗率與被上訴人所保證之規範不符，惟除被上訴人之製造品質外，其他諸如運送、保存、加工、時間等因素均可能造成系爭光纜傳輸耗損率增加，在未排除其他變因影響之前提下，G.Guekos教授之鑑定報告縱得確認系爭光纜確有因溫度變化造成傳輸耗損率高於被上訴人保證之規範標準，然在未排除其他變因之情事下，尚難遽認系爭光纜傳輸耗損率增加全然係因被上訴人所致，即G.Guekos教授之鑑定報告既未論及其他因素所可能造成之變異及其程度，亦未對於其他變因進行檢測及排除，自難以系爭鑑定報告所得結論，遽認被上訴人之製造出售之系爭光纜有瑕疵且有可歸責之事由。
⒍系爭鑑定報告之附件「EMPA Test Report No.428440」最末
頁「5 Used equipment」項目註明如下文字：「The usedequipment（except climate chamber）is owned by Nexan
s SA,rue de la Fabrique CH2016 Cortaillod.」（見原審審重訴卷一第277頁），足見實際從事檢測工作的實驗室「EMPA」（即「瑞士材料科學及技術研究所」）係向瑞士Nexans公司商借光學檢測相關儀器以進行檢測工作，是系爭鑑定報告所使用之器材（除了人造氣候室以外）皆為Nexnas公司所有，準此，被上訴人辯稱：EMPA與G.Guekos教授任職之蘇黎世聯邦理工學院（即ETHZ urich）均隸屬於ETHDom ain（即蘇黎世聯邦理工研究機構聯盟），G.Guekos教授與瑞士Nexans公司似存有業務上或研究上之合作關係，瑞士Nexans公司在出具系爭檢測報告後，復又向上訴人推薦G.Guekos教授進行鑑定，並由與瑞士Nexans公司有業務合作關係之EMPA實驗室進行檢測，並由瑞士Nexans公司提供其檢測所需重要光學儀器，被上訴人質疑鑑定之公正性，並非全然無據，尚難逕以系爭鑑定報告，作為有利於上訴人之認定。
⒎綜上，系爭鑑定受測樣本之來源，僅有系爭鑑定報告內單方
文字之陳述，針對受測樣本之外觀表徵、保存狀態之描述均付之闕如，並未提出有關受測樣本來源之任何照片、證明文件（如經兩造或被上訴人確認樣本之來源文件）、樣本之抽樣方式及與母體間代表性之相關事證，已如前述。而G.Guekos教授之鑑定報告中針對共576光纖（共6盤鼓輪）之檢測結果，縱得確認系爭光纜確有因溫度變化造成傳輸耗損率高於被上訴人保證之規範標準，亦難遽認系爭光纜傳輸耗損率增加得以排除其他諸如運送、保存、加工等變因之影響，遽以導得係被上訴人所致之結論。是系爭鑑定報告自無法證明系爭光纜之瑕疵係可歸責於被上訴人之事由所致。上訴人主張系爭鑑定報告可證明被上訴人所交付之系爭光纜存在其所主張之瑕疵云云，要無可採。
㈢原審囑託臺大嚴慶齡工業中心鑑定，其表示之意見：「（問
1.光纜正常使用下之耐用年限為何？）答：光纜平均耐用壽命約為5～10年之間，但隨著搬運、加工、佈放、連接與使用環境日照溫溼度差異，都會造成材料的老化，因而影響耐用年限。（問2.以業界現行的光纜檢測技術而言，如就完整長度3公里或6公里之光纜僅部分取樣其中100公尺，就此樣本進行檢驗測試，能否得知完整長度光纜之品質？）答：否。光纜之品質通常指得是，傳輸訊號的大小與形狀，能否經過一定傳輸距離而能繼續維持在一定的範圍。通常就光纜而言，訊號的大小與形狀受其長度影響最大。因此在測試光學特性時，必須以完整長度進行測試，檢驗結果才具有品質上的參考價值。取樣其中100公尺是無法藉用數值分析上的外插法來推知3公里或6公里長度光纜之品質。（問3.以業界現行的光纜檢測技術而言，是否能透過檢驗測試現在的光纜樣本，而判斷該等光纜超過十年前出貨時的品質狀態？即以目前之檢驗測試技術是否得以鑑定系爭光攬於出廠時是否符合賣方所保證之傳輸訊號衰退率？如不能，可否說明其原因？）答：否。以目前光纜檢測技術無法以測試現在的光纜樣本，來進行判斷或推估十年前出廠時的品質狀態。如回答問題一所述，因為材料的老化是一個複雜的過程，且不只是受溫溼度影響而已。其他諸如施工或保存時因為彎曲所致殘留的機械應力也會影響光纜的品質。此外業界常參考使用的中華電信規範ML-2302[1]，請參考附表一，在其中所列舉的試驗條件下，若產生的不良影響是在規範中的光損失規格值以內，便認定是合理且可以接受的；但如過超出這些試驗條件，例如超過十年且施過工的光纖，預期光損失值必然增加。（問4.系爭光纜之傳輸訊號衰退率是否會隨著光纜出廠後所經過之時間而遞減？）答：否。自然物質與人為工藝隨著時間的因素只會變壞不會變好，特別是處於非隔絕外在的環境中。常見的光纜用以保護光纖的材料或結構包括了例如充膠石油膏、苯二甲酸丁二酯（PBT）束管、聚乙烯（PE）外被覆等。這些材料與結構，均因環境因素例如日照、溫溼度等，只會隨著時間裂解或硬化，降低其保護效果，最終造成傳輸訊號衰退率的增加。（問5.如光纜樣本已經過披覆作業，此等披覆作業是否會影響光纜的品質狀態？即光纜若外加披覆是否會影響光纜之傳輸訊號衰退率？）答：會。披覆作業過程中，涉及材料特性與力學行為，通常是各製造公司產品良窳的know-how。各種不同的施工條件、施力細節多少會影響最終光纜品質。業界習於在各製程的這一步驟與下一步驟之間，設立檢測點做品管考核。（問6.如光纜樣本已經過敷設使用（如埋入地底使用），是否會影響此等光纜的品質狀態（指傳輸訊號衰退率）？）答：如前所述即使施工正確，隨著時間，光纜的品質會變差。另一方面，施工方式也會影響光纜的品質。例如，光纜在規劃佈放路線時，因為無法克服當地地理環境及人文因素，無法直線而必須彎曲佈放，這時光纜的彎曲將影響品質。允許的彎曲範圍，在我國國家通訊傳播委員會所發行的工程技術規範[2]中，對此在光纜施工步驟裡有著明確的規範值。此外，有關於彎曲的試驗條件與對應的光損失規格值，業界常參考使用的中華電信規範ML-2302[1]，列於附表二。（問7.光纜出貨之儲存狀態，所在環境等因素（如溫度、溼度、氣溫變化程度、氣壓、地質等）是否會影響光纜之品質狀態？）答：是。如前所述，光纜中所有材料老化速度與環境與時間因素都有關係，自然會影響光纜之品質狀態」（外放證物），足見系爭光纜除受溫度、時間等自然因素影響其光纜傳輸效率外，搬運、加工、儲存、佈放、連接與使用環境、溼度及鋪設施工等人為因素，同時影響著光纜之品質，系爭光纜於2000年11月至12月交付予上訴人，迄今已10餘年，期間受上開自然及人為因素之影響，已無法透過鑑定以明系爭光纜於2000年11月至12月間交付予上訴人時之品質及狀態。是以，系爭光纜已無法經由鑑定程序釐清被上訴人於交付時是否有上訴人指述之瑕疵且未具保證之品質。
㈣綜上所述，上訴人所舉之瑞士Nexans公司所出具之系爭檢測
報告，其檢測機構存有利益衝突，且檢驗時點在系爭光纜披覆作業之後，而該披覆作業已影響系爭光纜之傳輸效能，是以上訴人將系爭光纜由瑞士Nexans公司進行披覆作業後，再委請該公司進行檢測，該檢測報告自難採為不利於被上訴人之證據。另系爭鑑定報告對於樣本來源既未經兩造確認，且無來源證明文件，另以人為選擇之方式選擇受測樣本，相當程度影響鑑定之代表性及可信度，自以憑此認定系爭光纜存在瑕疵。是系爭檢測報告及鑑定報告尚難採信，無法證明被上訴人生產之系爭光纜於交付予上訴人時，即存有上訴人主張之瑕疵。上訴人主張：被上訴人交付溫莎公司之系爭光纜不具其所保證之品質而有瑕疵云云，應無可採。
五、本件上訴人雖主張被上訴人有不完全給付之債務不履行並應負物之瑕疵擔保責任，伊依上開規定請求賠償等語，惟上訴人未能舉證證明被上訴人所交付之買賣標的物系爭光纜有欠缺契約所保證規格之瑕疵存在，被上訴人並無契約義務之違反，且無物之瑕疵擔保、契約保固責任，上訴人之上開主張，難信為真實，是其請求損害賠償，於法無據。至於本件其他如：溫莎公司之請求權是否罹於時效、上訴人是否合法受讓溫莎公司對被上訴人之損害賠償請求權等爭點，無須再予論究，附此敘明。
六、從而，上訴人依債務不履行、物之瑕疵擔保及債權讓與之法律關係，請求被上訴人應給付100萬美元，及自2007年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加依契約保固之法律關係，請求被上訴人給付100萬美元或新臺幣2,990萬5,000元，及自2007年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，上訴人聲請訊問證人G.Guekos教授，核無必要至兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。