臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第619號上 訴 人即被上訴人 陳治邑上 訴 人即附帶被上訴人陳俊明
陳國雄陳富贒陳蒼蓮陳忠南陳阿日陳金通陳旺泉陳清標陳順來陳為碩陳為彥張寶守陳治良陳治傑陳治圻萬陳月子陳曄文閻大山閻大海張秀雪（即陳炫坒之承受訴訟人）陳盈錚（即陳炫坒之承受訴訟人）陳奕璋（即陳炫坒之承受訴訟人）陳勁穎（即陳炫坒之承受訴訟人）上25人共同訴訟代理人 楊政雄律師被上訴人即上訴人 即附帶上訴人 陳義雄
陳鐘黨上二人共同訴訟代理人 張譽尹律師上列當事人間確認優先購買權存在等事件，兩造就中華民國103年2月26日臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第95號第一審判決各自提起上訴，上訴人陳義雄、陳鐘黨並就上訴人陳治邑等人上訴部分提附帶上訴，本院於105年2月23日就上訴人陳治邑等人上訴部分，言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第四項、第五項、第六項關於命附帶上訴人陳義雄、陳鐘黨應給付上訴人陳治邑以外之上訴人逾附表Ｂ所示對待金額欄所示金額部分廢棄。
上訴人陳治邑以外之上訴人應於被上訴人陳義雄、陳鐘黨給付附表Ｂ所示對待給付金額欄所示金額，及新附表Ａ-1、Ａ-2、Ａ-3「價金80%暨三位優先購買權人之比例與應付款」欄所示被上訴人陳義雄、陳鐘黨應付款面額之本票之同時，將各自所有如原判決附表一、二、三所示土地應有部分分別移轉登記予被上訴人陳義雄、陳鐘黨。
其餘上訴駁回。
第二審關於上訴人上訴部分及被上訴人附帶上訴部分訴訟費用均由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：本件上訴人即被上訴人陳炫坒已於民國104年4月28日死亡，張秀雪、陳盈錚、陳奕璋及陳勁穎為其法定繼承人，且均未為拋棄繼承，有宜蘭縣宜蘭市戶政事務所104年10月30日宜市戶字第0000000000號函檢送陳炫坒全戶除戶戶籍資料、臺灣宜蘭地方法院家事庭104年11月13日宜院平家字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷五第71至76頁、第99頁）；並經本院於104年11月24日依職權以裁定命張秀雪、陳盈錚、陳奕璋及陳勁穎為陳炫坒之承受訴訟人續行訴訟（見本院卷五第102至103頁）。
乙、實體部分：
一、被上訴人即上訴人即附帶上訴人陳義雄、陳鐘黨（下合稱被上訴人，分別則各稱其名）主張：
（一）兩造與原審共同被告陳明岳（下稱陳明岳）等為宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱合稱系爭3筆土地，分別各稱系爭72、353、354地號土地）之共有人，共有情形詳如原判決附表（下稱附表）一至三所示，並為同段第95、96、540地號土地（下稱其他3筆土地）之共有人。上訴人即被上訴人陳治邑（以下稱陳治邑）與上訴人即被上訴人即附帶被上訴人陳俊明、陳國雄、陳富贒、陳炫坒（已由張秀雪、陳盈錚、陳奕璋、陳勁穎承受訴訟）、陳蒼蓮、陳忠南、陳阿日、陳金通、陳旺泉、陳清標、陳順來、陳為碩、陳為彥、張寶守、陳治良、陳治傑、陳治圻、萬陳月子、陳曄文、閻大山、閻大海等人（下稱上訴人陳俊明等25人，與陳治邑合稱上訴人）前於100年6月4日依土地法第34條之1規定，分別將系爭3筆土地及其他3筆土地全部分別與訴外人李良和、許立昇、陳煜昇訂立如原判決附件(下稱附件)一至三所示土地買賣契約書（註：附件一契約書漏附第3、4兩頁），並於100年6月21日分別委託代書通知被上訴人行使優先購買權，被上訴人接獲通知後，先後於100年7月1日、2日分別以存證信函表示願意優先購買（下稱行使優先購買權意思表示），請上訴人提供買賣契約書，以釐清買賣雙方費用負擔及付款方式。而優先購買權之性質為形成權，於行使優先購買權意思表示到上訴人時，不待其等為同意之表示，雙方即成立其與前手之買賣同一條件之優先購買權契約。上訴人基於處分權之行使，選擇先就系爭3筆土地為本件之請求，自屬合法。上訴人曾對被上訴人就系爭3筆土地與其他3筆土地之優先購買權之存在，提起確認之訴，經原法院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號判決確定（下稱前案確定判決）被上訴人就系爭3筆及其他3筆土地應有部分有優先購買權之法律關係存在，被上訴人應與上訴人與訴外人李良和、許立昇、陳煜昇就系爭3筆及其他3筆土地所訂買賣契約書之同一條件，與上訴人訂立土地買賣契約；另訴外人陳朝棟（下稱陳朝棟）就系爭72地號土地亦有優先購買之法律關係存在。被上訴人及陳朝棟與上訴人間既已成立買賣契約，上訴人自應將系爭3筆土地應有部分移轉登記予被上訴人及陳朝棟，上訴人屢經催促，拒不履行，爰依買賣契約之法律關係，請求上訴人將各自所有如附表一至三所示系爭3筆土地應有部分，按照被上訴人與陳朝棟之應有部分比率（系爭72地號土地）及被上訴人之應有部分比率（系爭353、354地號土地部分），移轉登記予被上訴人所有。
（二）上訴人雖抗辯被上訴人行使優先購買權所成立之買賣契約，未依約於102年12月4日簽訂書面契約，業經其依民法第254條解除云云，惟兩造已當庭確認102年12月4日雙方有同意展期再簽約，被上訴人自不負遲延責任。上訴人雖稱其於102年12月4日當天散會時，曾請被上訴人之代理人應安排於2週內再簽約，被上訴人之代理人亦表示同意云云，惟查當天散會時上訴人之訴代固曾提到希望2週內簽約，但被上訴人之代理人並未同意，兩造亦未當場約定確切之時間、地點，上訴人所稱與事實不符。上訴人雖又抗辯其於102年12月4日後另有催告簽約，被上訴人仍未到場，其得依民法第254條解除契約云云。惟上訴人於102年12月16日以存證信函定三日期限催告被上訴人告知簽約之時間及地點，被上訴人已於102年12月19日回函表示「三日期間過短，顯不相當，本人覓得後再另行專函通知」等語；上訴人再於102年12月24日函催被上訴人於文到七日內告知可以簽約的時間及地點，被上訴人先於103年1月2日回覆「...暫擬於103年3月下旬在宜蘭市安排場地簽約，...本人於103年1月10日另行專函通知」，並於103年1月10日再度發函表示「請於103年3月28日上午10點整，前來宜蘭縣救國團團委會址簽約」等語。上訴人既係請被上訴人「告知可以簽約的時間及地點」，依其性質係要求被上訴人指定清償期與清償地，而因兩造間六份土地買賣契約書乃以給付六筆土地為標的，故契約之清償地應以訂約時物之所在地即宜蘭地區為準；再者，兩造於102年12月4日亦曾相約於宜蘭市簽約履行，其後上訴人之存證信函仍將清償地限於宜蘭市；且兩造大多數人之住所亦在宜蘭市，依民法第314條本文暨第1款、第2款之規定，均應以宜蘭市為清償地，被上訴人再度定於宜蘭市簽約，核屬有據。詎被上訴人依上訴人之指定選定簽約履約地點後，上訴人卻單方以103年1月27日存證信函變更清償地為臺北市，其催告不合法，隨後之解約亦不生效力。上訴人另案以其已合法解除系爭3筆土地為由，訴請確認被上訴人因行使優先購買權之買賣契約關係不存在，亦經原法院以103年重訴字第2 6號判決以上訴人之解約不合法在案。
（三）上訴人雖辯稱被上訴人僅就系爭3筆土地起訴請求，有違誠信顯失公平云云。惟被上訴人已以存證信函主張就系爭3筆及其他3筆土地行使優先購買權，被上訴人在另案原法院101年訴字第10號訴訟中，亦主張就全部6筆土地有優先購買權，102年12月4日及103年3月28日簽約現場，被上訴人亦備妥六筆土地之買賣契約，係因上訴人方面或原買方推阻，致生本件訴訟。被上訴人本件僅就系爭3筆土地請求，乃基於處分權主義與裁判費之考量。另關於是否19筆土地共同開發，乃原買方之利害考量，與上訴人等地主無關，對上訴人而言，並無顯失公平之處。上訴人雖又抗辯被上訴人僅就系爭3筆土地起訴請求，已非買賣同一條件云云。惟上訴人與原買方之土地買賣契約書第12條增補條款一、二、五固有約定買方欲承購19筆土地共同開發，但如整合不成，買方仍可選擇單筆土地承購，或解除契約取回價金。被上訴人依此同一條件優先購買，並無變更原買賣契約之條件。
（四）上訴人雖又辯稱：被上訴人於未與土地出賣人訂立書面契約前，不得逕行請求移轉土地所有權應有部分云云。惟依最高法院100年台上字1981號判決意旨，被上訴人行使優先購買權時，即與上訴人等人成立與前手同一買賣條件之買賣契約，上訴人等人並負履約之義務，非謂優先購買權人未經訂立書面買賣契約，不得逕行請求賣方為所有權移轉登記。事實上，在前案原法院101年訴字第10號宣判前，被上訴人於原審之聲明除請求上訴人履行契約外，尚有請求上訴人簽訂買賣契約，但前案判決後，因該案判決主文第二項已判命被上訴人應與上訴人等人簽訂買賣契約書，經原審闡明簽訂買賣契約之聲明已無必要，被上訴人始減縮此部分之聲明，兩造於原審就此部分早已無爭議。況土地買賣契約之成立，不以書面為必要，被上訴人請求上訴人履行契約，自無需先簽訂書面買賣契約。
（五）上訴人等人雖援引最高法院97年度台上字第2222號判決，抗辯被上訴人不得僅請求移轉其等之土地應有部分云云。惟查：上開最高法院判決應係闡述優先購買權人「為優先購買之意思表示時」不得僅主張承購若干應有部分，並非謂優先購買權人「以訴訟請求移轉登記時」不得僅主張移轉出賣共有人之應有部分。又土地法第34條之1處分共有物全部，優先購買權人行使優先購買權之範圍係共有物「全部」抑或出售土地共有人之「應有部分」，乃「行使優先購買意思表示時」所生之爭議，本件被上訴人就系爭3筆土地之全部行使優先購買權，因行使優先購買權而成立之買賣契約標的亦為系爭3筆土地之全部，則被上訴人起訴請求上訴人履行契約，基於處分權主義，被上訴人應得僅訴請上訴人移轉登記其應有部分。況被上訴人在原審原係請求上訴人移轉登記買賣標的物之全部，經上訴人抗辯、原審法院闡明法律見解暨前案確定判決之論理，始變更訴之聲明，僅請求上訴人移轉登記其名下系爭土地之應有部分。換言之，兩造於原審即已不爭執上訴人在本案訴訟上得請求移轉者僅限於上訴人之應有部分，不包括其他未出賣之土地共有人之應有部分，上訴人於本院改稱被上訴人須請求移轉登記系爭土地之全部，顯有違禁反言原則。
（六）至於上訴人等人抗辯被上訴人應於土地出賣人移轉土地所有權應有部分同時，付清買賣全部價款；並就被上訴人應付之第一期款及第二期尾款本票主張行使同時履行抗辯云云。然：依附件一至三所示土地買賣契約書之約定，被上訴人僅需先給付20%之買賣價金，即可請求上訴人移轉土地所有權，尾款80%之買賣價金，則待抵押權及其他他項權利塗銷完畢後60日內，始需給付，故上訴人得請求上訴人同時履行之買賣價金，僅有20%。又系爭72（含72-1）地號部分，被上訴人陳義雄已為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人代償；系爭353、354地號部分，被上訴人陳義雄亦已為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人代償，有原法院執行處103年司執強字第2865號、103年司執未字第3922、3923號卷證資料可稽。被上訴人陳義雄依民法第312條承受債權人即原買方李良和、許立昇、陳煜昇對上訴人陳順來等人之權利，且已將其中一部分債權讓與予被上訴人陳鐘黨並通知陳順來等人，被上訴人陳義雄、陳鐘黨二人亦已依法對上訴人陳順來等人20％買賣價金請求權為抵銷之意思表示，是上訴人陳順來等人即無由再主張同時履行抗辯權。上訴人等人雖另稱：依本院96年法律座談會見解，多數優先購買人應共同承購，無須再分算多數優先購買權人各自應負擔之金額云云。惟查，本院96年法律座談會係指多數共有人共同聲明優先購買時，依應有部分比例共同承購，並無孰先孰後，而非指多數共有人優先購買時無需分別計算其應有部分比例之價金，上訴人等人顯然曲解。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人就系爭土地因行使優先購買權，而與上訴人間成立之買賣契約，業經上訴人合法解除：
１、自上訴人前案起訴請求被上訴人簽約，迄至前案判決102年10月18日確定為止，被上訴人主張優先購買權已2年有餘，惟始終無意履行此6筆土地之簽約程序，為此，上訴人在前案確定後，即以102年10月28日國史館郵局第935號存證信函催告被上訴人應補訂書面買賣契約，並告知應備妥契約及應備款項。被上訴人雖委任張譽尹律師以存證信函通知於102年12月4日在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號簽約，惟102年12月4日簽約當天上午，被上訴人委任之張譽尹律師竟準備另簽一份新契約書，記載：援用101年度訴字第10號民事判決原證2之契約云云，且該契約當事人欄自行增加判決所無之陳明岳為賣方並已用印，甚且其準備之公契部分，買受人只有陳義雄而沒有陳鐘黨，且公契移轉原因並非以土地法地第34條之1方式過戶，而是準備將各共有人應有部分分別過戶，被上訴人顯非欲以同一買賣條件與陳俊明等人補訂書面買賣契約，與前案判決意旨明顯不符。是102年12月4日當天係因可歸責於被上訴人及陳朝棟之事由，而無法順利簽約。嗣上訴人再於102年12月16日以國史館郵局第1242號存證信函催告被上訴人應於文到3日內告知簽約時間地點並備妥契約書及應付款項，又以102年12月24日國史館郵局第1263號存證信函催告應於7日內回覆簽約時間地點，被上訴人遲至103年1月13日才以台北法院郵局第31號存證信函告知，並將訂於2個半月後之103年3月28日在宜蘭縣救國團團委會址簽約。因被上訴人在前案起訴前，對上訴人即藉故刻意拖延簽約，甚至表示僅願意簽訂其中臨馬路系爭3筆土地之契約，且在上訴人通知簽訂書面買賣契約之103年2月14日當天，被上訴人均未到場，足見被上訴人無意就全部6筆土地與上訴人簽訂與第三人同一條件之買賣契約，上訴人已於103年2月18日以國史館郵局第172號存證信函，通知被上訴人及陳朝棟解除其等因行使優先購買權所成立之買賣關係，是被上訴人因主張優先購買權所成立之買賣契約關係，已因上訴人合法解除而不復存在。
２、被上訴人雖主張上訴人在102年12月4日當天已同意擇日再簽約，兩造同意簽約展期而無遲延問題云云。然102年12月4日當天散會時上訴人方面曾請被上訴人之代理人應安排於2週內再簽約，被上訴人之代理人亦表示同意，惟被上訴人嗣後並未積極安排簽約之時間及地點，上訴人乃分別再於102年12月24日以國史館郵局第1263號、103年1月27日以國史館郵局第91號存證信函催告被上訴人履行，被上訴人仍拒絕履行，是上訴人自得依民法第254條之規定於定期催告後解除契約。
（二）被上訴人未一併請求移轉其他3筆土地所有權應有部分，為權利濫用並有違反誠信原則：「系爭3筆土地及其他3筆土地之買賣契約雖然是分別簽訂，但6筆土地之買方李良和、林漢生、許立昇、陳煜昇及陳西荃等人均為合夥人，買賣契約書第12條（增補條款）並已約定：本約標的買方之承購需與宜蘭市○○○段67、72、91、92、93、94、95、96、347、348、353、354地號土地計12筆○○○鄉○○段353、537、538、539、540、566、567地號等7筆土地，總計19筆土地共同開發，於簽約時均已詳實告知賣方知悉…」等語；換言之，其他13筆土地都是原買方在購買系爭3筆及其他3筆土地後，要共同開發之土地，無法分割利用，上訴人僅起訴主張購買系爭3筆土地，已與原契約所定須共同開發19筆土地之條件不同。且系爭3筆土地及其他3筆土地，坐落位置不一，當初係考量6筆土地一併出售，才會約定每坪價格同為1萬元，被上訴人就其他3筆土地遲不訂約，對於上訴人顯不公平。被上訴人在起訴前，已分別就系爭3筆及其他3筆共6筆土地主張優先購買權，顯見被上訴人就其他3筆土地亦有簽約之義務，惟上訴人本件僅就臨馬路之系爭3筆土地為主張，對於其他3筆土地遲不簽約，且對上訴人於起訴前催告於100年12月20日簽約之通知置之不理，實有違誠信原則並屬權利濫用。被上訴人雖曾表示將擇日就其他3筆土地簽約云云，但對於上訴人之定期催告，或回信拒絕，或極盡推拖之能事。倘被上訴人真有意簽約或確實已經準備好頭款價金，為何自主張優先權迄今從未提出所稱之臺支影本及尾款商業本票影本，甚至連應支付上訴人之頭款及尾款金額，在本院審理時都需重新計算，凡此均可證明被上訴人非依誠信原則履行權利，而有權利濫用之情形。
（三）依最高法院65年台上字第853號判例意旨、86年度台上字第1089號、100年度台上字第432號判決意旨可知，優先購買權係採「請求權說」，優先購買權人並非一主張優先權，即當然形成一買賣契約，行使優先購買權之人仍應先行補訂書面買賣契約，才可以請求移轉所有權，本件被上訴人有依宜蘭地院101年訴字第10號判決意旨，與上訴人等人簽訂書面契約之義務。是縱認被上訴人依照土地法第34條之1第4項規定，對於系爭3筆土地有優先購買權存在，亦僅能請求上訴人與其訂立同一條件之買賣契約，在雙方訂立買賣契約之前，尚無權直接請求上訴人等人移轉應有部分之所有權。
（四）又依最高法院97年台上字第2222號判決意旨，可知土地法第34條之1第1項為「共有物處分」與該條第4項為「應有部分」處分不同。且依系爭買賣契約第11條第2項、第12條第4項約定，可知「同一條件」是指購買「共有物全部」而言，如只選擇移轉上訴人之「應有部分」，即非依同一條件行使優先購買權，至於其他共有人之買賣價金，則應依法提存。被上訴人在102年12月4日準備之公契只有準備過戶上訴人等人之應有部分，而非土地「所有權全部」，不符合優先購買權之立法目的，亦不符合原買賣契約之同一條件。又上訴人陳治邑之應有部分業經原法院執行處予以拍定，上訴人陳治邑已無從履行給付義務，被上訴人之請求與現在權利狀態不符。
（五）按原買賣契約第2條第2項第二期款雖約定：「…甲乙雙方約定應於所有權移轉至買方指定之登記名義人無誤後，『依買賣增補條款內容完成』，並依抵押權及其他『他項權利塗銷完畢60日內』交付尾款」等語，亦即原訂尾款付款之期日，兼有「依買賣增補條款內容完成」之條件，以及「他項權利塗銷完畢60日內」之期限。惟買賣契約第12條（增補條款）另約定：「本約標的買方之承購需與宜蘭市○○○段67……總計19筆土地共同開發，於簽約時已詳實告知賣方知悉…三、本約簽訂後，賣方同意買方先行將產權移轉至買方指定登記名義人名下，『待買方取得全部需共同開發土地登記名義後』，辦理銀行貸款支付賣方本約剩餘價款…」等語；而被上訴人對原買方陳西荃分別提起多件民刑事訴訟，依經驗法則，雙方實已無共同開發之可能，被上訴人事實上已無法取得全部需共同開發土地之登記名義，故為免陳俊明等人取得尾款之日遙遙無期，上訴人應得依民法第148條第2項之規定，請求被上訴人應於土地出賣人移轉土地所有權應有部分同時，付清全部買賣價款。
（六）退言之，如認被上訴人已取得買受人地位，則被上訴人依同一條件，亦應依系爭買賣契約第3條第4項約定，同時履行給付第一期款及提出第二期尾款本票之義務。至於交付尾款本票之對象，應為賣方指定之嚴文政地政士（契約第12條第3項）或原簽約時雙方共同授權之陳俊熙地政士；被上訴人就雙方在102年12月4日協商和解時所提之一部分內容予以斷章取義，稱就本票交付代書劉恒誠已達成合意云云，與事實不符。又關於系爭72地號土地，雖另有陳朝棟主張優先購買權，惟依96年11月28日本院暨所屬法院96年法律座談會民執類提案第6號審查意見乙說見解，多數共有人應依同一價格「共同承購」，似應無須再分算主張優先購買權人各自應負擔之金額。另被上訴人代償後，依民法第213條規定，固得主張承受強制執行案件債權人之權利，惟上開代償性質與買賣價金應屬不同性質，依民法第334條第1項後段規定應不得主張抵銷。況上訴人在宜蘭地院之強制執行程序即曾具狀表示不同意被上訴人代償，因此上開被上訴人代償之金額，亦屬約定不得抵銷之金額等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審聲明請求上訴人應各自將所有系爭72地號土地應有部分，按被上訴人與陳朝棟應有部分之比率，移轉登記予被上訴人，及將所有系爭353、354地號土地應有部分，按被上訴人應有部分之比率，移轉予被上訴人。原審判決：
㈠陳治邑以外之上訴人，應於被上訴人陳義雄、陳鐘黨分別給付157,850元、789,250元之同時，將各自所有如附表一所示之土地應有部分，分別移轉登記予被上訴人陳義雄、陳鐘黨。㈡陳治邑以外之上訴人，應於被上訴人陳義雄、陳鐘黨分別給付299,049元、1,495,247元之同時，將各自所有如附表二所示之土地應有部分，分別移轉登記予被上訴人陳義雄、陳鐘黨。㈢陳治邑以外之上訴人，應於被上訴人陳義雄、陳鐘黨分別給付184,158元、920,792元之同時，將各自所有如附表三所示之土地應有部分，移轉登記予被上訴人陳義雄、陳鐘黨。而駁回被上訴人對於上訴人陳治邑移轉系爭3筆土地應有部分之請求。被上訴人就原審駁回其請求上訴人陳治邑移轉系爭3筆土地所有權應有部分，提起上訴部分，業經本院於103年10月8日裁定停止訴訟（見本院卷二第308至309頁），將俟原法院102年度訴字第216號確認債權不存在等事件終結後另行審結。上訴人亦就其敗訴部分，聲明不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。並附帶上訴聲明：㈠原判決第四、五、六項關於命附帶上訴人應同時對附帶被上訴人為對待給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應同時對附帶被上訴人對待給付金額如附表Ｂ所示(關於被上訴人對於原審共同被告陳明岳之請求部分，經原審為陳明岳認諾之敗訴判決後，未據陳明岳聲明不服，已告確定，茲不予贅述)。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、兩造為系爭宜蘭縣宜蘭市○○○段72（含民國102年9月16日逕為分割登記所生之72-1地號，下同）、353、354、95、96、540地號土地之部分共有人，上訴人等人就系爭72、353、354地號3筆土地之應有部分各如原判決附表一、
二、三所示。
２、原判決附表一72地號土地之共有人，依土地法第34條之1規定，於100年6月4日與訴外人李良和訂立土地買賣契約書，將系爭72地號土地全部售予訴外人李良和。
３、原判決附表二353地號土地共有人，依土地法第34條之1規定，於100年6月4日與訴外人許立昇訂立土地買賣契約書，將系爭353地號土地全部售予訴外人許立昇。
４、原判決附表三354地號土地共有人，依土地法第34條之1規定，於100年6月4日與訴外人陳煜昇訂立土地買賣契約書，將系爭354地號土地全部售予訴外人陳煜昇。
５、同段95、96、○○○鄉○○段○○○○號土地之部分共有人亦於100年6月4日依土地法第34條之1規定，分別將95、96、○○○鄉○○段○○○○號土地售予訴外人李良和、林漢生、陳西荃。
６、系爭72、353、354地號及同段95、96地號○○○鄉○○段○○○○號土地之出賣人於100年6月21日分別以存證信函通知被上訴人陳義雄、陳鐘黨於10日內以書面表示是否行使優先購買權；被上訴人陳義雄、陳鐘黨分別於同年7月1日、2日以存證信函表示行使優先購買權；陳明順於同年7月4日以存證信函表示行使優先購買權；另陳朝棟亦就72地號土地行使優先購買權。
７、系爭72、353、354地號及同段95、96地號○○○鄉○○段○○○○號土地之出賣人前以被上訴人陳義雄、陳鐘黨，及陳明順、陳朝棟為被告，提起確認優先承買權存在之訴，經原法院於102年8月30日以101年度訴字第10號及102年度訴字第90號判決確認被上訴人陳義雄、陳鐘黨就系爭72、
353、354地號及同段95、96○○○鄉○○段○○○○號土地與土地出賣人間有優先購買權法律關係存在。被上訴人陳義雄、陳鐘黨應依土地出賣人與訴外人李良和、林漢生、陳煜昇及陳西荃間所定不動產買賣契約書之同一條件，與土地出賣人訂立土地買賣契約。並確認陳朝棟就系爭72地號土地與土地出賣人間有優先購買權存在，陳朝棟應依土地出賣人與訴外人李良和間所定不動產買賣契約書之同一條件，與土地出賣人訂立土地買賣契約；及確認陳明順就系爭72、353、354地號及同段95、96○○○鄉○○段○○○○號土地與該土地之土地出賣人間優先購買權法律關係均不存在。
８、上訴人陳治邑於簽立系爭72、353、354地號土地及同段95、96○○○鄉○○段○○○○號土地買賣契約書後，其土地應有部分於102年5月15日經原法院民事執行處以102年司執字第119號強制執行事件拍賣，由訴外人陳西荃拍定，並於103年9月10日核發權利移轉證書予陳西荃，同年月14日登記完竣。被上訴人陳義雄、陳鐘黨乃以陳治邑、陳慶宗、陳西荃為被告，提起確認債權不存在之訴，經原法院以102年度訴字第216號判決陳西荃應將系爭72、353、354地號土地應有部分各1/80於102年9月14日以拍賣為原因所為之移轉登記塗銷，回復登記為陳治邑所有。陳西荃不服提起上訴，現於本院103年度上字第1567號確認債權不存在等事件審理中。
９、上訴人於103年3月5日對被上訴人陳義雄、陳鐘黨及訴外人陳朝棟提起另案訴訟，主張陳義雄等3人就系爭72、353、354地號土地及同段95、96地號土地○○○鄉○○段○○○○號土地，因行使優先購買權而與其等成立之買賣契約，履行遲延，而依民法第254條規定以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，訴請確認被上訴人陳義雄、陳鐘黨及陳朝棟就上開土地因行使優先購買權所成立之買賣契約關係不存在，經原法院以103年度重訴字第26號判決駁回陳俊明等人之訴，陳俊明等人不服，提起上訴，現於本院104年度重上字第519號確認優先購買權不存在等事件審理中。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人陳義雄、陳鐘黨就系爭72、353、354地號土地，因行使優先購買權，而與附表一、二、三之即土地出賣人間成立之買賣契約，是否業經附表一、二、三之土地出賣人合法解除？
２、上訴人陳俊明等人抗辯陳義雄、陳鐘黨未於本件一併請求移轉梅洲新段95、96地號土地及保安段540地號土地所有權應有部分，為權利濫用並有違反誠信原則，有無理由？
３、上訴人陳俊明等人抗辯陳義雄、陳鐘黨於未與土地出賣人訂立書面契約前，不可逕行請求移轉土地所有權應有部分，有無理由？
４、上訴人陳俊明等人抗辯陳義雄、陳鐘黨不得僅請求移轉陳俊明等人之土地應有部分，有無理由？
５、上訴人陳俊明等人抗辯陳義雄、陳鐘黨應於土地出賣人移轉土地所有權應有部分同時，付清買賣全部價款，有無理由？
６、上訴人陳俊明等人就陳義雄、陳鐘黨應付之第一期款，及第二期尾款本票，行使同時履行抗辯，有無理由？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人陳義雄、陳鐘黨就系爭72、353、354地號土地，因行使優先購買權，而與附表一、二、三之土地出賣人間成立之買賣契約，未經附表一、二、三之土地出賣人合法解除：
１、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條、第254條定有明文。本件兩造間因被上訴人就系爭土地行使優先購買權所成立之買賣契約，並無確定之履行期限者，是被上訴人於經催告而未履行起始負遲延責任，上訴人應再經限期催告後始得解除契約。
２、上訴人主張被上訴人一再拖延補訂書面契約之時間，經其定期催告，亦不提出契約文件及應付之款項，既未於103年2月14日到場補訂書面契約，經一再催告仍不補訂書面契約，被上訴人因行使優先購買權與上訴人等就系爭72、
353、354地號成立之買賣契約，已經上訴人等於103年2月18日合法解除等語，惟為被上訴人所否認。上訴人雖主張其早於100年12月8日已催告被上訴人應於100年12月20日至臺北市○○路就系爭土地簽訂書面買賣契約，復提起原法院101年度訴字第10號確認優先購買權存在訴訟，請求被上訴人簽訂同一條件買賣契約，該起訴狀繕本於101年2月14日送達被上訴人，被上訴人應自101年2月15日起負遲延責任云云。惟查，被上訴人行使優先購買權後，上訴人曾於100年7月22日以桃園府前1017號存證信函，載明就系爭72、353、354地號土地主張優先購買權者除陳朝棟及被上訴人外，尚有陳明順，通知優先購買權人於文到10日內至宜蘭市○○路○段嚴地政士事務所辦理付款等相關手續；被上訴人則於100年8月6日以士林天母郵局第290號存證信函函覆將於100年8月23日前往辦理簽約等手續，並請上訴人先行回覆陳明順有無合法行使優先購買權，以便準備簽約訂金（見本院卷二第152至155頁），惟100年8月23日上訴人未到場，被上訴人乃向原法院就系爭3筆土地對上訴人聲請假處分；嗣上訴人於100年10月4日以桃園府前21支局第1354號存證信函通知被上訴人於100年10月13日前往宜蘭市○○路○段嚴地政士事務所簽約（見原審卷一第64頁），因原法院執行處定於該日赴現場執行假處分查封，被上訴人乃以台北北門郵局3623號存證信函告知上訴人其不克前往，將另行擇期通知簽約履行，並請上訴人準備與原買方之買賣契約供核對買賣條件（見原審卷一第65頁），嗣再於100年11月28日以台北北門郵局營收股14170號存證信函通知上訴人於100年12月9日至新北市新莊區新泰活動中心辦理系爭土地優先購買權簽約履行事宜（見原審卷一第68頁），然上訴人等人仍未到場，被上訴人乃於100年12月20日提起本件訴訟，請求確認就系爭土地有優先購買權存在及移轉系爭3筆土地所有權；上訴人則於100年12月8日以國史館郵局第799號存證信函通知被上訴人於100年12月20日至臺北市○○路就系爭土地簽訂書面買賣契約（見原審卷一第88頁），並於100年12月21日提起另件原法院101年度訴字第10號確認優先購買權存在訴訟，經原法院101年度訴字第10號判決被上訴人就系爭土地之優先購買權存在，被上訴人應依同一條件與上訴人簽訂買賣契約，並確認訴外人陳明順之優先購買權不存在等情（見原審卷二第295至312頁），有上開各存證信函、100年8月23日現場錄影光碟、100年12月9日簽約現場照片、原法院100年度裁全字第11號假處分裁定、兩造起訴狀及原法院101年度訴字第10號判決在卷可稽（見原審卷一第49至90頁、第247至250頁、卷二第295至312頁、本院卷二第158至162頁），是依前開兩造間就被上訴人因行使優先購買權所成立之買賣契約之簽約及履行之交涉過程觀之，被上訴人確有意與上訴人簽立書面及履行契約，並積極安排簽約時間、地點，惟上訴人因故未能配合，而於上訴人提起另件訴訟之前一日提起本件訴訟主張權利，難認被上訴人於上訴人提起另件訴訟時，已有履行遲延之情形。被上訴人主張上訴人應自收受另件訴訟起訴狀時起負遲延責任，應非可取。
３、上訴人又主張另案於102年10月18日判決確定，經上訴人於102年10月28日催告後，雙方訂於102年12月4日在宜蘭救國團簽約，但因可歸責於被上訴人之事由，未能完成簽約，故被上訴人應自102年12月4日起負遲延責任云云。惟查，上訴人於102年10月28日以國史館郵局第935號存證信函通知被上訴人於文到7日內告知於102年11月15日至20日期間可以簽約之時間及地點（以宜蘭市為宜），被上訴人則於102年11月15日以台北古亭郵局第1678號存證信函通知上訴人，以102年11月15日至20日期間在宜蘭地區不及尋覓合適場地，改定於102年12月4日於宜蘭地區辦理簽約，有各該存證信函在卷可稽（見本院卷一第148至151頁、第152至157頁）。又102年12月4日當天上訴人已提出土地買賣契約書載明契約條款如原法院101年度訴字第10號判決所附上訴人與原買方包含系爭3筆土地在內之之土地買賣契約書六份（見本院卷三第16至57頁），且依當天簽到簿及簽約現場照片所示，被上訴人除已委任律師到場提出買賣契約外，並已備妥第一期簽約備證款，但上訴人則有多人未到場（見本院卷三第78至86頁），則102年12月4日未能完成簽約手續，顯難歸責於被上訴人，且兩造當時有同意另擇日再行簽約，為兩造所不爭（見本院卷四第3頁背面），則上訴人主張被上訴人應自102年12月4日起負遲延責任，亦非可取。
４、上訴人雖又主張雙方於102年12月4日表示約於二週後簽約，惟其先後於102年12月16日、24日發文催告，又於103年1月27日通知被上訴人應於103年2月14日至台北市○○區○○路簽約，因被上訴人未於103年2月14日到場，上訴人已於103年2月18日以國史館郵局第172號存證信函通知被上訴人合法解除買賣契約云云。查上訴人主張102年12月4日當天曾請被上訴人應安排於2週內再簽約，並經上訴人同意云云（見本院卷三第240頁），惟為被上訴人所否認（見本院卷四第24頁），而上訴人於102年12月16日以國史館郵局第1242號存證信函通知被上訴人於文到3日內告知可簽約之時間及地點（見本院卷一第162至166頁），被上訴人則於102年12月19日以律師函及台北古亭郵局第1931號存證信函回覆簽約時間及地點尚待尋覓，3日期間過短顯不相當，覓得後再行專函通知（見本院卷一第170至174頁、本院卷四第39頁），對於上訴人之通知並無置之不理之情形，上訴人再於102年12月24日以國史館郵局第1263號存證信函請被上訴人於文到7日內告知可簽約之時間地點（見本院卷一第175至178頁），被上訴人即於103年1月2日以台北古亭郵局第15號存證信函及律師函表示為兼顧眾人時間及場合，避免掛一漏萬，暫擬於103年3月下旬在宜蘭市安排場地簽約，請各方預留時段，詳細時間地點於103年1月10日另專函通知（見本院卷四第40至41頁、卷一第181至189頁），並於103年1月10日、13日分別以律師函及台北法院郵局第31號存證信函通知上訴人於103年3月28日上午10點整於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號救國團宜蘭縣團委會簽約（見本院卷四第42頁、卷一第190至192頁），被上訴人既已依上訴人之要求，尋覓及指定於宜蘭地區簽約之時間及場所，應無遲延履行之情形。上訴人雖主張被上訴人自伊於102年12月16日第一次催告迄103年1月10日通知於簽約時間地點，已近一個月，且簽約日定於103年3月28日實係刻意拖延云云，惟上訴人於102年12月16日催告被上訴人於3日內覓妥簽約地點，參諸兩造共有20餘人，加計兩造之代理人、律師及代書，人數將逾30人，除需所有人時間能配合外，且因雙方需要核對資料、簽立六份買賣契約，及計算確認及收受第一期簽約備證款，不受外人干擾，亦非一般之咖啡店或餐廳等場所即能敷使用，上訴人催告被上訴人於3日內覓妥簽約地點，實屬過短，應不生催告之效力，嗣上訴人於102年12月24日催告被上訴人於7日內通知簽約日期並覓妥簽約地點，經被上訴人於102年12月25日收受（見本院卷一第180頁），則被上訴人依期於103年1月2日以律師函覆表示為兼顧眾人的時間配合，避免掛一漏萬，暫擬於103年3月下旬在宜蘭市安排場地簽約，請各方預留時段，詳細時間地點於103年1月10日另專函通知，並於103年1月10日以律師函通知上訴人於
10 3年3月28日上午10點整於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號救國團宜蘭縣團委會簽約，已如前述，衡之兩造簽約之人數、所需之場地，難認有何遲延履行之情事。上訴人主張被上訴人經其於102年12月24日催告後已陷於履行遲延，應非可取。
５、又上訴人雖又以其已於103年1月27日以國史館郵局第91號存證信函要求被上訴人須於103年2月14日前完成簽約程序，並於103年2月10日前告知103年2月14日以前簽約之時間地點，否則應於103年2月14日至臺北市○○區○○路上訴人律師之事務所簽約買賣契約（見本院卷一第193至199頁），惟依兩造歷次之書信往來，可知上訴人於另案判決確定後，屢次發函均係要求被上訴人尋覓簽約之地點並告知簽約時間，且上訴人於102年10月28日催告被上訴人於7日內告知可簽約之時間地點時，已陳明「考量當事人多居住在宜蘭市敬請在宜蘭市簽約」（見本院卷一第150頁），被上訴人乃通知於102年12月4日於救國團宜蘭縣團委會址簽約，102年12月2日於救國團宜蘭縣團委會址簽約不成後，上訴人於102年12月16日催告被上訴人尋覓簽約之地點並告知簽約時間之信函仍載明「考量當事人多居住在宜蘭市敬請在宜蘭市簽約」（見本院卷一第165頁），可認兩造已合意於宜蘭地區簽約，並授權由被上訴人尋覓適合之簽約場所及擇定簽約日期，則上訴人於被上訴人通知簽約時間地點後，單方通知變更簽約地點於臺北市簽約，既經被上訴人以台北法院郵局第79號存證信函表示不同意（見本院卷一第205至216頁），則被上訴人是否有依上訴人103年1月27日之通知於103年2月14日至臺北市上訴人指定之地點簽約之義務，即非無疑。況縱認上訴人103年1月27日之催告為合法，惟被上訴人並未因上訴人102年12月16日、24日存證信函之通知，而負遲延責任，已如前述，則上訴人未經再次催告即於103年2月18日逕以國史館郵局第172號存證信函為解除契約之意思表示，亦不生合法解除契約之效力。是上訴人主張被上訴人間就系爭72、353、354地號土地，因行使優先購買權，而與附表一、二、三所示上訴人即土地出賣人間成立之買賣契約，業經未經附表一、二、三所示上訴人即土地出賣人合法解除云云，為不足採。
（二）被上訴人未於本件一併請求移轉其他3筆即梅洲新段95、96地號土地及保安段540地號土地所有權應有部分，並無權利濫用或違反誠信原則之情形：
１、按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院45年台上105號判例、87年台上1807號判決意旨參照）。
又行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。惟按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院102年台上1766號、103年度台上字第854號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人陳義雄、陳鐘黨業經原法院於102年8月30日以101年度訴字第10號、102年訴字第90號判決確認就上訴人所有系爭72、353、354地號3筆土地及其他3筆土地應有部分之優先承買權法律關係存在，為兩造所不爭，並有判決書在卷可稽（見原審卷二第295至312頁）。被上訴人於本件雖僅就系爭72、353、354地號土地起訴請求，惟上訴人陳俊明等人就上開六筆土地，係與訴外人陳西荃等人分別簽訂六份買賣契約，並以六份存證信函分別通知被上訴人陳義雄、陳鐘黨行使優先購買權，被上訴人陳義雄、陳鐘黨亦係以六份存證信函分別主張優先購買權（見原審卷一第160至207頁、第34至48頁、第385至390頁），足知上開六筆土地之優先購買權，及被上訴人陳義雄、陳鐘黨就上開六筆土地因行使優先購買權而與上訴人成立之買賣契約，均係各自獨立存在，則被上訴人陳義雄、陳鐘黨基於其處分權，於本件先就系爭三筆土地為請求，自難認係以損害上訴人陳俊明等人為主要目的。且被上訴人陳義雄、陳鐘黨於102年12月4日、103年3月28日約定簽約之現場，均有準備上開六筆土地之買賣契約書，有契約書、簽約現場照片在卷足憑（見本院卷三第16至57頁、第78至84頁、卷四第151至158頁），亦難認被上訴人陳義雄、陳鐘黨有不行使就其他3筆土地與上訴人間所成立之買賣契約權利，已達相當之期間，致上訴人產生正當之信賴，信任被上訴人將不再行使其權利，或其他行使權利，履行義務未依誠實及信用方法之情事。
３、上訴人陳俊明等人雖辯上開六筆土地買賣契約雖分開簽定，但實質上六筆土地之買受人均為合夥人，且由契約第12條增補條款約定可知，上開六筆土地均為原買方要與其他共19筆土地共同開發之土地，被上訴人只請求移轉面臨連外道路之系爭三筆土地，就其餘三筆土地遲不主張移轉亦不履行付款義務，該三筆土地將來勢必難以利用，系爭三筆土地亦無法依原有計畫利用，有違誠信原則云云。惟查，上訴人就上開六筆與訴外人陳西荃等人之買賣契約書第12條增補條款均約定：「本約標的買方之承購需與宜蘭市○○○段67、72、91、92、93、……土地計12筆及礁溪鄉（誤載為市○○○段○○○○○○○○○○號等7筆土地，總計19筆土地共同開發，於簽約時均已詳實告知賣方知悉，唯因上述土地筆數所有權人人數眾多，整合不易，故經雙方協議議定下列增補條款，共同遵守：一、首揭19筆土地因買方需共同開發承購，因所有權人數眾多不一整合不易，故分別以單筆土地，單筆買賣契約簽訂承購，倘因故買方無法全部取得共同開發時，賣方同意買方有權主張解除本約，賣方絕無異議，且絕不藉故刁難或要求補償。但經買方同意繼續以單筆承購時，則本約買賣繼續履行，順延期限雙方另行議定之」（見原審卷一第164、172、180、188、196、204頁），足認買賣雙方已合意，買方對於包含上開六筆土地在內之19筆土地，非必一併購買，於無法取得全部19筆土地時，有權選擇各筆土地之買賣是否要單獨繼續履行，並不受所謂合併開發條件之限制。是上訴人主張被上訴人未於本件一併請求移轉其他3筆土地所有權應有部分，為權利濫用並有違反誠信原則，應非可取。
（三）被上訴人非必先與上訴人即土地出賣人訂立書面契約後，始可請求移轉土地所有權應有部分：
１、按土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則其第34條之1第4項所稱，共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立（最高法院85年台上字第793號判決意旨參照）。本件被上訴人經上訴人通知後，即已依法表示行使優先購買權，願以同一條件購買，應認兩造間就被上訴人行使優先購買權之土地，已成立由被上訴人以上訴人與訴外人買賣之同一條件購買之買賣契約。而買賣契約並為非要式契約，兩造間就買賣之標的物及價金既意思表示合致而成立買賣契約，被上訴人自無庸於請求上訴人移轉土地所有權應有部分前，先行與上訴人訂立書面買賣契約。
２、上訴人雖援引最高法院86年度台上字第1089號判決意旨，抗辯被上訴人行使優先購買權，僅有權請求其等以同樣條件訂立買賣契約之權而已，非其一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約云云。惟細繹最高法院86年度台上字第1089號判決「土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約」之意旨，係在闡明土地法第34條之1第4項共有人之優先購買權僅有債權效力，非如與同法第104條第1項之優先購買權人之優先購買權，具有相對的物權之效力，至其所謂「除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約」，係指共有人未經出賣應有部分之共有人通知，即逕行主張優先購買權之情形，因其優先購買權為債權性質，未經雙方之意思表示合致，契約仍未成立。然本件上訴人已以存證信函將其等與訴外人之買賣標的物與價金等條件通知被上訴人，經被上訴人以存證信函函覆表示願以同一條件優先承買，已如前述，是兩造間之買賣契約自已因雙方意思表示合致而成立。
３、又買賣契約為非要式契約，兩造間之買賣契約既於被上訴人行使優先購買權表示願以同一條件優先承買時，即已成立，則被上訴人自無庸於請求上訴人移轉土地所有權應有部分前，先行與上訴人訂立書面買賣契約之必要。況另件宜蘭地院101訴10號判決已確認被上訴人就系爭3筆土地有優先購買權存在，並判命被上訴人應依上訴人與訴外人間所簽立買賣契約之同一條件，與上訴人簽立買賣契約書，則依強制執行法第130條第1項規定，應視為兩造已簽立買賣契約。上訴人抗辯被上訴人於未與土地出賣人訂立書面契約前，不可請求移轉土地所有權應有部分，自非可取。
４、再查被上訴人對上訴人所有各如原判決附表一至三所示之系爭72、353、354地號土地應有部分有優先購買權存在，陳朝棟對如附表一所示上訴人所有如附表一所示之系爭72地號土地應有部分有優先購買權存在，業經另案原法院101年訴字第10號判決確定在案。而按共有人出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比率定之。土地法第34條之1執行要點第10條第10項定有明文。又被上訴人陳義雄、陳鐘黨與訴外人陳朝棟就系爭72地號土地之應有部分各為32分之1、32分之5、32分之1，其比例為7分之1、7分之5、7分之1，被上訴人陳義雄、陳鐘黨就系爭353、354地號土地之應有部分各為32分之1，32分之5，其比例為6分之1，6分之5，有系爭72、353、354地號土地之登記謄本附卷可參（見原審卷一第23至33頁）。則依此計算，被上訴人陳義雄、陳鐘黨得請求如附表一所示陳治邑以外之上訴人（陳炫坒部分已由張秀雪、陳盈錚、陳奕璋、陳勁穎繼承而公同共有），按被上訴人陳義雄、陳鐘黨應有部分比率計算各自移轉登記予被上訴人應有部分，詳如附表一所示。被上訴人陳義雄、陳鐘黨得請求如附表二、三所示之除陳治邑以外之上訴人（陳炫坒部分已由張秀雪、陳盈錚、陳奕璋、陳勁穎繼承而公同共有），按被上訴人陳義雄、陳鐘黨應有部分比率計算各自移轉登記予被上訴人之應有部分，詳如附表二、三所示。
５、又原判決主文第四項至第六項雖分別諭知「如附表一所示之被告，應於原告陳義雄、陳鐘黨分別給付……之同時，將各自所有如附表一所示之土地應有部分，分別移轉登記予原告陳義雄、陳鐘黨」、「如附表二所示之被告，應於原告陳義雄、陳鐘黨分別給付……之同時，將各自所有如附表二所示之土地應有部分，分別移轉登記予原告陳義雄、陳鐘黨」、「如附表三所示之被告，應於原告陳義雄、陳鐘黨分別給付……之同時，將各自所有如附表三所示之土地應有部分，移轉登記予原告陳義雄、陳鐘黨」，惟其於附表一、二、三「移轉予原告陳義雄之應有部分」及「移轉予原告陳鐘黨之應有部分」欄關於上訴人陳治邑部分，已載明「給付不能」，並於判決理由記載：上訴人陳治邑已於102年5月15日經原法院民事執行處拍定由訴外人陳西荃買受，並於同年9月10日已核發權利移轉證書，上訴人陳治邑已非如附表一至三所示系爭土地應有部分之所有權人，無從履行前述買賣契約之給付義務，而陷於給付不能，被上訴人請求上訴人陳治邑應將如附表一至三所示之系爭土地應有部分，移轉登記予被上訴人，即屬無理由等語，而駁回被上訴人此部分之訴。上訴人陳治邑認原審為其不利之判決，而提起上訴，容有誤會，應駁回其上訴。
（四）上訴人陳俊明等人抗辯被上訴人不得僅請求移轉其等之土地應有部分部分：
１、按土地法第34條之1第1項前段規定，共有土地之處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，以排除民法有關處分共有物規定之適用，旨在解決共有土地因少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難，係就共有土地之處分所為規定，共有人依土地法第34條之1第1項將共有土地之全部出賣於第三人者，係對自己之應有部分處分自己之權利，其所以得一併處分他共有人之土地應有部分，乃源於法律之授權，惟其對於未同意出賣土地之共有人應有部分之價金並無受領及處分權，是就為處分之共有人本身而言，仍不失為處分出賣其自己之土地應有部分。
２、本件上訴人依土地法第34條之1第1項規定處分出售系爭3筆土地，被上訴人乃依同條第4項行使優先購買權，並經另案判決被上訴人就系爭3筆土地上訴人之應有部分有優先購買權存在確定，亦即上訴人有依其與第三人間買賣契約之同一條件出售移轉土地所有權予被上訴人之義務，則被上訴人請求上訴人移轉其等之所有權應有部分，自無不當，況被上訴人就其自己名下之應有部分本無庸合併請求移轉，其他未與上訴人共同出售土地之共有人又非本件訴訟之當事人，上訴人抗辯被上訴人於本件應請求移轉系爭3筆土地之全部所有權，不得僅請求移轉其等之土地應有部分，應非可取。
３、上訴人雖據最高法院97年度台上字第2222號判決意旨為辯，惟按最高法院97年度台上字第2222號判決「共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地者，他共有人雖亦得依同條第4項規定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金。至於共有人出賣共有土地未合於土地法第34條之1第1項規定之情形，其出賣之標的既為共有物，則他共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部分，而僅就該應有部分主張優先承購」之意旨，係闡述共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地時，依同條第4項主張優先承購之共有人應就共有物全部按同一價格為承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，或僅就出賣之共有人之應有部分主張優先承購，核係關於行使優先購買權之要件所為之闡釋，非指優先購買權人以訴請求移轉登記時，不得僅主張移轉出賣人之應有部分。上訴人據此主張被上訴人不得僅請求移轉其等之土地應有部分，容有誤會。
（五）上訴人陳俊明等人抗辯被上訴人應於土地出賣人移轉土地所有權應有部分同時，付清買賣全部價款部分：
按共有人出賣共有土地，而他共有人依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權時，對於出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，均必須均表接受，方為優先購買權之合法行使，亦即須以出賣之共有人與他人所訂契約之內容，作為其等間買賣契約之內容。本件上訴人與訴外人陳西荃等人之買賣契約書第2條付款方式約定價金分簽約備證款及尾款二期支付，又第一期簽約備證款之數額，計為買賣總價款之百分之二十，並約定簽約時，乙方（即出賣人）應備齊申報土地增值稅、產權移轉所需證件及用印，交由甲方（即買受人）指定之地政士送往稅捐機關申報移轉現值及土地過戶，第二期尾款則約定「應於所有權移轉至買方指定之登記名義人無誤後，依買賣增補條款內容完成，並依抵押權及其他他項權利塗銷完畢後60日內交付尾款」，有系爭3筆土地之買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第160至161頁、第184至185頁、第192至193頁），是被上訴人於所有權移轉登記完畢、依增補條款完成，並塗銷抵押權或其他他項權利後60日始有交付總買賣總價百分之八十之尾款之義務，亦即上訴人就移轉登記土地所有權予被上訴人，有先為給付之義務，被上訴人僅需給付百分之二十之買賣價金，即可請求上訴人移轉土地所有權。上訴人辯稱被上訴人應於土地出賣人移轉所有權應有部分同時，付清買賣全部價款，核與買賣契約約定之付款條件不符，並無可取。
（六）陳俊明等人就被上訴人應付之第一期款，及第二期尾款本票，行使同時履行抗辯部分：
１、查系爭3筆土地買賣契約第2條第1款約定買方於簽約時應給付買賣總價款百分之二十之簽約備證款，第3條第4款約定「甲方支付第一期款時，甲方應開具與尾款同額之商業本票作為交付尾款之保證用，該本票由立約地政士保管，於甲方尾款付清同時返還甲方，但甲方違約經乙方催告仍不履約者，立約之地政士得逕行交付該本票給乙方以便行使追索權利」（見原審卷一第160、161、184、185、192、193頁），則上訴人主張被上訴人應於簽約時給付總價金百分之二十之第一期款，及總價金百分之八十之尾款保證本票，其得就被上訴人應付之第一期款，及第二期尾款本票，為同時履行抗辯，尚非無據。
２、又被上訴人於簽約時就系爭3筆土地應同時交付上訴人陳俊明等人之第一期簽約備證款，及本票尾款之金額為如上訴人修正附表1-1、1-2、1-3（見本院卷四第175至177頁），即被上訴人新附表Ａ-1、Ａ-2、Ａ-3（見本院卷四第211至220頁）為兩造所不爭。被上訴人雖辯稱第二期尾款本票依約乃為保證用，並約定交予立約地政士保管，非上訴人可主張同時履行抗辯之範疇云云，惟查關於尾款之本票，買賣契約既已約定被上訴人應於支付第一期款時，開具與尾款同額之商業本票作為交付尾款之保證用，於被上訴人付清尾款同時返還，被上訴人自應依從；且被上訴人違約上訴人陳俊明等人經催告後，即可行使追索權以滿足其尾款債權，則上訴人陳俊明等人自可主張同時履行抗辯。
３、惟查因被上訴人主張優先購買權，系爭72地號土地原買方李良和請求上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人返還第一期款，經原法院核發102年度司促字第7487號支付命令確定，李良和並據以對上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人，以原法院103年司執強字第2865號聲請系爭72、95號土地為強制執行拍賣，經被上訴人陳義雄以利害關係人身分聲請代償，李良和及上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通雖具狀聲明異議不同意被上訴人陳義雄代償，惟業經原法院103年度司執聲字第452號、103年度執事聲字第18號裁定駁回其異議，並經本院103年度抗字第1519號裁定駁回其等抗告確定，被上訴人陳義雄並已分別為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人代償李良和對上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人債權，依序各為239,635元、241,993元、479,321元、194,799元、798,885元等情，有支付命令、強制執行聲請狀、原法院民事執行處查封登記函、部分撤回狀、第三人清償狀、陳報狀、陳述意見狀、原法院103年度司執聲字第452號裁定、103年度執事聲字第18號裁定、本院103年度抗字第1519號裁定、被上訴人陳義雄繳費單、李良和債權計算書、原法院執行處發還溢繳代償款函在卷可稽（見本院卷三第299至311頁、本院卷四第62至70頁、第75至84頁），而核之上訴人修正附表1-1（見本院卷四第175頁），被上訴人陳義雄為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人代償之金額，均已逾被上訴人陳義雄、陳鐘黨應付其五人之第一期款，被上訴人陳義雄並將對於上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人之代償款請求權於被上訴人陳鐘黨應付上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人第一期款範圍之債權讓與被上訴人陳鐘黨，亦有債權讓與通知在卷足憑（見本院卷四第209頁背面），則經扣抵後上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、陳金通五人就系爭72地號土地對於被上訴人已無第一期款可資請求。
４、又系爭353地號土地原買方許立昇請求上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人返還第一期款，經原法院核發102年度司促字第7487號支付命令確定，許立昇並據以對上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人，以原法院103年司執未字第3922號就系爭353地號土地聲請強制執行（嗣撤回就系爭95地號土地之強制執行），經被上訴人陳義雄以利害關係人身分聲請代償，許立昇及上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南雖具狀聲明異議不同意被上訴人陳義雄代償，惟業經原法院103年度司執聲字第432號、103年度執事聲字第17號裁定駁回其異議，並經本院103年度抗字第1789號裁定駁回其等抗告確定，被上訴人陳義雄並已為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人代償許立昇對上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人債權，依序各為166,410元、166,410元、332,821元、133,128元等情，有支付命令、強制執行聲請狀、原法院民事執行處查封登記函、第三人清償狀、聲明異議狀、原法院103年度執事聲字第17號裁定、本院103年度抗字第1789號裁定、被上訴人陳義雄繳費單、許立昇債權計算書在卷可稽（見見本院卷三第368至378頁、本院卷四第87至104頁），而核之上訴人修正附表1-2（見本院卷四第176頁），上開被上訴人陳義雄為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人代償之金額，均已逾被上訴人陳義雄、陳鐘黨應付其四人之第一期款，被上訴人陳義雄並將對於上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人之代償款請求權於被上訴人陳鐘黨應付上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人第一期款範圍之債權讓與被上訴人陳鐘黨，亦有債權讓與通知在卷足憑（見本院卷四第209頁背面），則經扣抵後上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、對於被上訴人就系爭353地號土地已無第一期款可資請求。
５、又系爭354地號土地原買方陳煜昇請求上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人返還第一期款，經原法院核發102年度司促字第7491號支付命令確定，陳煜昇並據以對上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人，以原法院103年司執未字第3923號就系爭354地號土地聲請強制執行，經被上訴人陳義雄以利害關係人身分聲請代償，陳煜昇及上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南雖具狀聲明異議不同意被上訴人陳義雄代償，惟業經原法院103年度司執聲字第473號、103年度執事聲字第19號裁定駁回其異議，並經本院103年度抗字第1683號裁定駁回其等抗告確定，被上訴人陳義雄並已為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人代償陳煜昇對上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人債權，依序各為102,028元、102,028元、204,057元、81,623元等情，有支付命令、強制執行聲請狀、原法院民事執行處查封登記函、第三人清償狀、陳報狀、陳述意見狀、原法院103年度司執聲字第473號、103年度執事聲字第19號裁定、本院103年度抗字第1683號裁定、被上訴人陳義雄繳費單、陳煜昇債權計算書在卷可稽（見見本院卷三第383至394頁、本院卷四第105至124頁），而核之上訴人修正附表1-3（見本院卷四第177頁），上開被上訴人陳義雄為上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人代償之金額，均已逾被上訴人陳義雄、陳鐘黨應付其四人之第一期款，被上訴人陳義雄並將對於上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人之代償款請求權於被上訴人陳鐘黨應付上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南四人第一期款範圍之債權讓與被上訴人陳鐘黨，亦有債權讓與通知在卷足憑（見本院卷四第209頁背面），則經扣抵後上訴人陳順來、陳清標、陳旺泉、陳忠南、對於被上訴人就系爭353地號土地已無第一期款可資請求。
６、是經扣抵後，被上訴人陳義雄、陳鐘黨就系爭3筆土地應同時交付上訴人陳俊明等人之第一期簽約備證款，如新附表Ｂ所示（見本院卷五第9至12頁），應給付尾款本票之面額，如新附表Ａ-1、Ａ-2、Ａ-3「價金80%暨三位優先購買權人之比例與應付款」欄所示被上訴人之應付金額。又原上訴人陳炫坒已於104年4月28日死亡，張秀雪、陳盈錚、陳奕璋及陳勁穎為其法定繼承人，且均未拋棄繼承，是附表Ｂ編號4陳炫坒部分，應由張秀雪、陳盈錚、陳奕璋、陳勁穎繼承取得，併此敘明。
７、又契約第3條第4款約定尾款本票交由立約地政士保管，被上訴人雖據被上證2號光碟及被上證3號電子郵件主張兩造已協議由劉恆誠地政士保管，惟為上訴人所否認，查被上證2號光碟為102年12月4日兩造約定現場錄影光碟，當日上訴人僅有部分出席，難認兩造已合意保管本票之地政士，又依被上訴人所寄發被上證3號電子郵件「依雙方協調結論，修改承辦地政士姓名」之記載，亦不足證明兩造於何時如何達成協議。而所謂立約地政士，上訴人主張係草擬契約之代書，被上訴人亦稱係草擬契約之代書或簽約所在代書事務所之代書（見本院卷三第237頁），惟本件係被上訴人行使優先購買權而成立之買賣契約，並無為兩造草擬契約之立約地政士之存在，參諸上訴人陳稱「如果沒有立約的地政士，就直接交給上訴人本人」（見本院卷三第159頁），被上訴人亦稱「因宜蘭地院101訴10號已判決二造訂定買賣契約，依強執法第130條規定視為兩造已履行，而無二造之間的立約地政士存在，依契約第3條第4項後段之規定，本票權利之行使最終由地主即上訴人為之，故鈞院裁判同時履行抗辯時，或可參酌該條規定，判命被上訴人陳義雄等2人應將尾款本票交付上訴人本人」等語（見本院卷三第237頁），可認兩造已合意尾款本票交付上訴人本人。
六、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間就系爭72、353、354地號土地已成立買賣契約，除陳治邑以外之上訴人等人應將如原判決附表一、二、三所示土地應有部分移轉登記予被上訴人，為可採，被上訴人所辯均為無可取，惟除陳治邑以外之上訴人陳俊明等人所為同時履行抗辯於如附表Ｂ所示被上訴人應付第一期款，及新附表Ａ-1、Ａ-2、Ａ-3「價金80%暨三位優先購買權人之比例與應付款」欄所示被上訴人應付金額之本票範圍內，亦屬可取。從而，被上訴人依土地法第34條之1第4項及買賣契約之法律關係，請求陳治邑以外之上訴人陳俊明等人，於被上訴人給付如附表Ｂ所示被上訴人就系爭3筆土地應付之金額，及新附表Ａ-1、Ａ-2、Ａ-3「價金80%暨三位優先購買權人之比例與應付款」欄所示被上訴人就系爭3筆土地應付之面額之本票之同時，將各自所有如附表一、二、三系爭72、353、354地號土地應有部分移轉登記予被上訴人陳義雄、陳鐘黨，為有理由，逾此所為請求為無理由，應予駁回。原審就上開被上訴人請求移轉土地所有權應有部分，為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又原審就上訴人之同時履行抗辯關於第一期簽約款於超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨，求為廢棄改判，為有理由；關於第二期尾款本票部分，為上訴人敗訴之判決，亦有未洽，上訴人上訴意旨，求為廢棄改判，亦為有理由，爰由本院分別予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。