臺灣高等法院民事判決
103年度重上字第619號上 訴 人 即變更之訴原告 陳義雄
陳鐘黨共 同訴訟代理人 張譽尹律師被上訴人 即變更之訴被告 陳治邑訴訟代理人 楊政雄律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國103年2月26日臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第95號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於中華民國109年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人陳治邑應給付上訴人陳義雄新臺幣肆拾萬捌仟陸佰肆拾參元，及自民國108年6月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人陳治邑應給付上訴人陳鐘黨新臺幣貳佰零肆萬參仟貳佰壹拾柒元，及自民國108年6月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人其餘變更之訴駁回。
四、變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
五、本判決第一項所命給付，於上訴人陳義雄以新臺幣壹拾參萬陸仟元或同面額華南商業銀行股份有限公司台北南門分行無記名可轉讓定期存單為被上訴人陳治邑供擔保後，得假執行。但被上訴人陳治邑如以新臺幣肆拾萬捌仟陸佰肆拾參元為上訴人陳義雄預供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項所命給付，上訴人陳鐘黨以新臺幣陸拾捌萬壹仟元或同面額華南商業銀行股份有限公司台北南門分行無記名可轉讓定期存單為被上訴人陳治邑供擔保後，得假執行。
但被上訴人陳治邑如以新臺幣貳佰零肆萬參仟貳佰壹拾柒元為上訴人陳鐘黨預供擔保，得免為假執行。
七、上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實與理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，均不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款、第4款分別定有明文。又，在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。
二、本件上訴人即變更之訴原告（下稱上訴人）於原審原依優先購買權之法律關係，請求被上訴人即變更之訴被告（下稱被上訴人）將坐落宜蘭縣宜蘭市梅州新段72（含102年9月16日逕為分割登記所生之72-1地號，下同）、353、354地號土地（下分別以地號稱之，合稱系爭土地）之應有部分各1/80（下合稱系爭土地應有部分）移轉登記予上訴人。嗣因系爭土地應有部分經訴外人即被上訴人之債權人陳慶宗（下稱陳慶宗）聲請臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）民事執行處以102年度司執壬字第119號執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣，並由訴外人陳西荃（下稱陳西荃）拍定且已辦竣土地所有權移轉登記，被上訴人履行移轉系爭土地應有部分所有權之債務已屬給付不能，上訴人乃於本院以情事變更為由，變更依民法第226條第1項規定，聲明請求被上訴人應給付上訴人陳義雄新臺幣（下同）48萬8,615元、給付上訴人陳鐘黨244萬3,076元，及均自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第78頁），復就同一原因事實追加類推適用民法第225條第2項規定為請求，嗣並減縮聲明，擇一請求被上訴人應給付上訴人陳義雄45萬4,256元、給付上訴人陳鐘黨227萬1,282元，及均自108年6月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷三第226、272頁），經核均與上開規定相符，應予准許。是本院已無庸就上訴人對原訴判決之上訴為裁判，僅須就其變更追加減縮之新訴為裁判，合先敘明。
三、被上訴人雖抗辯：系爭土地應有部分於本件第一審判決前即已由陳西荃拍定，上訴人於第一審及上訴第二審時均未主張情事變更，於本院裁定停止訴訟程序近三年之期間，亦未變更，現始為之，不符合情事變更之要件，伊不同意云云。惟查，系爭土地應有部分經陳西荃於102年5月15日拍定後，上訴人旋於同年6月24日，以被上訴人與陳慶宗間之債權不存在，被上訴人與拍定人陳西荃間就系爭土地應有部分之拍賣及物權關係無效為由，代位被上訴人另案訴請陳西荃應將系爭土地應有部分以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人所有，經宜蘭地院於103年10月31日以102年度訴字第216號為上訴人勝訴之判決，陳西荃提起上訴，則經本院於107年4月3日以103年度上字第1567號判決廢棄原判決並駁回上訴人於第一審之訴，復於107年12月12日經最高法院以107年度台上字第1487號判決駁回上訴人之上訴確定等情，業經本院調取上開事件歷審卷宗查閱無訛，並有各該判決在卷可稽（見本院卷二第481至511頁）。而上訴人得否請求被上訴人移轉系爭土地應有部分，係以上訴人代位被上訴人訴請陳西荃塗銷系爭土地應有部分之移轉登記是否成立為據，則上訴人於前開另案敗訴確定後，以情事變更為由變更請求被上訴人賠償債務不履行之損害，與民事訴訟第255條第1項第4款規定核無不合，且民事訴訟法第255條第1項第4款因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用，且法無限制當事人須於發生情事變更後若干時日內主張，始得以他項聲明代最初之聲明，被上訴人抗辯上訴人於系爭土地應有部分經陳西荃拍定後數年始為訴之變更，不符合民事訴訟法第255條第1項第4款情事變更之要件云云，自不足取。且上訴人因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，既無需得被上訴人之同意，自不因被上訴人不同意而受影響。至於上訴人嗣又依上開所述同一基礎事實，追加類推適用民法第225條第2項為請求，復嗣減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，亦均無需得被上訴人之同意，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為系爭土地之部分共有人，被上訴人之應有部分各為80分之1。被上訴人與原審共同被告陳國雄等土地共有人於100年6月4日依土地法第34條之1規定，將系爭土地及同段第95、96、540地號等共6筆土地所有權，出售予訴外人李良和、許立昇、陳煜昇及陳西荃（以下各逕稱其名）等人，伊等及訴外人陳朝棟（下稱陳朝棟，僅就72地號土地）均行使優先購買權，就該6筆土地已與被上訴人成立買賣契約，被上訴人應將系爭土地應有部分移轉登記予伊等，惟屢催未果。伊等乃於原審依土地法第34條之1第4項規定及買賣契約之法律關係，請求被上訴人將系爭72地號土地所有權應有部分80分之1，按伊等與陳朝棟三人應有部分之比例，及將系爭353、354地號土地所有權應有部分各80分之1，按伊二人應有部分之比例，移轉登記予伊等。然被上訴人系爭土地應有部分，嗣因其未清償對陳慶宗新增之借款債務，遭法院查封拍賣並由陳西荃拍定而喪失其所有權，被上訴人移轉系爭土地應有部分之債務，已陷於給付不能，為此變更依民法第226條第1項及類推適用民法第225條第2項規定，擇一請求判命被上訴人賠償債務不履行之損害等情，並變更聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人陳義雄454,256元，及自108年6月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人陳鐘黨2,271,282元，及自108年6月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願以現金或華南商業銀行股份有限公司台北南門分行無記名可轉讓定期存單，為被上訴人供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人迄未依買賣契約第2條之約定，給付第1期款予被上訴人，亦未按買賣契約第3條第1項之約定履行，伊移轉系爭土地應有部分之清償期已否屆至，尚有疑慮，上訴人應證明已符合民法第226條所定給付不能之要件。縱符合清償期屆至而給付不能之要件，被上訴人給付不能係因遭法院拍賣所致，亦不可歸責於被上訴人。況上訴人既未支付任何買賣價金，應未受有損害，不得依民法第226條第1項規定請求賠償。且被上訴人對於第三人並無損害賠償請求權，故亦無民法第225條第2項規定之類推適用。又如認上訴人可請求損害賠償，因土地價格之漲跌及拍定價格之高低，非客觀確定，並非當然可得之預期利益，如土地未被拍賣，上訴人也無從取得拍定之價金，故拍定價金應非上訴人所受損害之金額。上訴人僅可請求系爭三筆土地之買賣價金30萬7,900元，至多也僅能請求以拍定當時鑑定之土地價格919,002元，減去土地增值稅後之金額。且上訴人既主張土地增值之利益為其所失利益之損害，當然亦應扣除上訴人原應給付被上訴人之價金307,900元，縱非應當然扣除，被上訴人亦可就此主張抵銷或為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造均為系爭土地之共有人，被上訴人之應有部分各為80分之1。上訴人陳義雄、陳鐘黨之應有部分各為32分之1、32分之5；訴外人陳朝棟就系爭72地號土地之應有部分為為32分之1。
（二）被上訴人前與陳國雄等土地共有人依土地法第34條之1規定，於100年間將系爭土地分別售予李良和、許立昇、陳煜昇、陳西荃等人，上訴人及陳朝棟（僅就72地號土地）均行使優先購買權，並經宜蘭地院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號確定判決確認上訴人就系爭72、353、354地號土地與土地出賣人間有優先購買權法律關係存在，上訴人應依土地出賣人與買受人間買賣契約之同一條件，與土地出賣人訂立買賣契約；陳朝棟就72地號土地與土地出賣人間有優先購買權法律關係存在，陳朝棟應依土地出賣人與買受人間買賣契約之同一條件，與土地出賣人訂立買賣契約。
（三）陳慶宗以其對於被上訴人有188萬2,000元之本票債權為由，向宜蘭地院聲請核發101年度司促字第7084號支付命令，並持該支付命令為執行名義，向宜蘭地院聲請對被上訴人以102年度司執字第119號強制執行事件，拍賣被上訴人所有系爭土地應有部分，嗣經陳西荃於102年5月15日以總價300萬元拍定，並於102年9月14日辦理所有權移轉登記完竣。
（四）上訴人以被上訴人與陳慶宗間之借款為通謀虛偽，陳西荃之應買亦無為其意思表示所拘束之意，訴請陳西荃應將系爭土地所有權應有部分各80分之1於102年9月14日以拍賣為原因所為之移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人所有。經原法院102年度訴字第216號判決、本院103年度上字第1567號判決、最高法院107年度台上字第1487號裁定駁回上訴人之訴確定。
（五）上訴人對於被上訴人、陳慶忠、陳西荃提起刑事偽造文書罪告訴，經宜蘭地院107年度上易字第101號、本院107年度上易字第2496號刑事判決無罪確定。
四、至於上訴人主張其等前已因行使優先購買權而與被上訴人就系爭土地應有部分成立買賣契約，為被上訴人所明知，被上訴人仍與陳慶宗成立超過其清償能力之借款關係，致因無法清償而遭陳慶宗聲請法院拍賣，並由陳西荃拍定取得系爭土地應有部分，致成給付不能，被上訴人自屬可歸責，其得依民法第226條第1項、類推適用民法第225條第2項規定，擇一請求被上訴人賠償其所受損害等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：上訴人依民法第226條第1項規定、類推適用民法第2第2項規定，擇一請求損害賠償有無理由？如有理由，其得請求之金額應以何者為計算基準？應否扣除土地增值稅？應否扣除兩造約定之買賣價金？被上訴人得否以上訴人應付之價金主張抵銷或為同時履行之抗辯？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人因可歸責於己之事由，致其移轉系爭土地應有部分予上訴人之債務陷於給付不能，上訴人得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償：
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號裁判要旨參照）。本件兩造均為系爭土地之共有人，被上訴人前與部分其他共有人依土地法第34條之1規定，將系爭土地售予李良和、許立昇、陳煜昇、陳西荃等人，上訴人則行使優先購買權，並經宜蘭地院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號確定判決確認上訴人就系爭土地與出賣土地之共有人間有優先購買權法律關係存在，上訴人應依同一條件與土地出賣人訂立買賣契約。陳慶宗則以其對於被上訴人有188萬2,000元之本票債權，向宜蘭地院聲請核發支付命令，並持之聲請強制執行，被上訴人所有系爭土地應有部分因而經宜蘭地院以102年度司執字第119號強制執行事件進行拍賣，嗣經陳西荃於102年5月15日以總價300萬元拍定，並於102年9月14日辦理所有權移轉登記完竣等情，為兩造所不爭（見本院卷第160至161頁）。則上訴人主張被上訴人已非系爭土地共有人，就上訴人行使優先承購權而與被上訴人就系爭土地應有部分成立之買賣契約（下稱系爭買賣契約），所負移轉系爭土地應有部分予上訴人之債務，已不能實現，無從依債務本旨而為給付，被上訴人之債務已陷於給付不能，應屬可採。
２、再查，上訴人就系爭土地與包括被上訴人在內之出賣土地之共有人間有優先購買權法律關係存在，上訴人應依同一條件與土地出賣人訂立買賣契約等情，業經原法院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號判決確定在案（見本院卷二第133至169頁）。又被上訴人與陳國雄等其他出售土地之共有人，以上訴人經催告未與其等補訂書面契約及給付第一期款項，已給付遲延，業經其等於催告後解除契約為由，起訴請求確認兩造間因上訴人行使優先購買權所成立之買賣關係不存在，亦經宜蘭地院103年度重訴字第26號、本院104年度重上字第519號判決駁回確定在案，亦有各該判決書及判決確定證明書在卷可稽（見本院卷二第745至779頁），是被上訴人已不得以兩造間因上訴人行使優先購買權所成立之買賣關係已不存在為由，拒絕履行移轉系爭土地應有部分予上訴人之給付義務。然被上訴人明知系爭買賣契約第四條訂有：出賣人保證產權清楚，無對外其他債務糾紛，於簽約後不得就買賣標的物增加借款等情事或其他擴張信用之行為之約定（見本院卷一第108頁背面、第112頁背面、第116頁背面），仍向陳慶宗借用超出其清償能力之款項，致因無法清償而遭陳慶宗聲請法院拍賣其所有系爭土地應有部分，並由陳西荃拍定，終致上訴人請求被上訴人移轉系爭土地應有部分之給付陷於不能，自屬因可歸責於被上訴人之事由所致至明。被上訴人以系爭土地應有部分係經法院拍賣而移轉，抗辯係不可歸責於被上訴人之事由所致云云，並無足取。
３、被上訴人雖又抗辯上訴人於執行程序中經執行法院二度通知行使優先購買權而未行使，系爭土地應有部分之移轉係因可歸責於上訴人之事由致給付不能云云。惟是否參與投標或於執行程序中再度行使優先購買權，依土地法第34條之1第4項規定，為上訴人即土地共有人之權利而非義務，上訴人經執行法院通知而未行使優先購買權，難認為可歸責。況上訴人本已於100年7月間行使優先購買權，當無要求上訴人於102年間再以數倍之價格行使優先購買權之理。被上訴人以此抗辯系爭土地應有部分之移轉係因可歸責於上訴人之事由所致，應非可取。
４、至於被上訴人抗辯：上訴人迄未依買賣契約第2條約定給付第1期款，亦未履行買賣契約第3條第1項之約定，被上訴人移轉系爭土地應有部分之清償期尚未屆至，尚不構成給付不能云云。惟：
㈠按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人
給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上2010號判決意旨參照）。查系爭買賣契約第2條第1款約定「第一期款（簽約備證款）計新台幣○○○元整。
甲、乙雙方於買賣簽約時 ，乙方（指賣方即被上訴人，下同）應備齊申報土地增值稅、產權移轉、所需證件及用印，交由甲方（指買方即上訴人，下同）指定之地政士送往稅捐機關申報移轉現值及土地過戶；本期價款以現金交付賣方。」（見本院卷一第108、112、116頁），足見被上訴人於簽約時即負有交付移轉產權之相關文件，供上訴人指定之地政士持以申辦移轉現值及將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人之義務，應認被上訴人移轉系爭土地應有部分之清償期，於簽訂買賣契約時即已屆至。至於買賣契約第3條第1款「本約買賣標的土地鑑界、所有權移轉登記等相關手續，經甲、乙雙方協議共同授權陳俊熙地政士辦理之」，乃係約定兩造應協同授權地政士申請土地鑑界測量及申辦土地所有權移轉手續，核與被上訴人移轉土地應有部分之清償期無關，被上訴人持此主張其移轉土地所有權之清償期未屆至，並無足取。
㈡再按共有土地之處分，得以共有人應有部分合計逾三分之
二之同意行之；他共有人亦得以同一價格共同或單獨優先承購，此觀土地法第34條之1第1項、第4項規定自明。他共有人是否以「同一價格」優先承購，應依其行使優先承購權時之意思表示為準。倘他共有人行使優先承購權時未附條件，則其與出賣之共有人間，即應依該出賣共有人與第三人間所訂買賣契約之相同內容成立契約關係。又該條所規定之優先購買權為形成權，只要他共有人以同一條件買受之意思表示向出賣共有土地之共有人為之，即生效力。優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立（最高法院105年度台上字第1241號、 106年度台上字第345號、99年度台上2214號、85年度台上字第793號判決意旨參照）。本件被上訴人前與陳國雄等土地共有人依土地法第34條之1規定出售系爭土地予第三人，上訴人二人分別於100年7月1日、2日未附條件向出賣土地之共有人行使優先購買權，並經包含被上訴人在內之出賣土地之共有人收受等情，有上訴人行使優先購買權之存證信函及收件回執在卷可稽（見本院卷二第95至127頁），上訴人並經宜蘭地院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號確定判決確認其等就系爭土地與土地出賣人間有優先購買權法律關係存在，應依土地出賣人與買受人間買賣契約之同一條件，與土地出賣人訂立買賣契約，已如前述且為兩造所不爭，揆諸前開說明，於上訴人行使優先購買權之存證信函送達被上訴人時，兩造就系爭土地應有部分之系爭買賣契約即已成立，上訴人交付第一期簽約備證款予被上訴人，及被上訴人移轉系爭土地應有部分予上訴人之清償期均已屆至。而被上訴人系爭土地應有部分嗣於102年9月14日經拍賣移轉登記於陳西荃名下，而陷於給付不能，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷二第453、470、479頁）。被上訴人抗辯其移轉系爭土地所有權應有部分之清償期未屆至，尚不構成給付不能云云，為無足取。
５、被上訴人移轉系爭土地應有部分之清償期既已屆至，而被上訴人嗣已因可歸責於己之事由，喪失系爭土地應有部分之所有權，致不能依債務本旨為給付，則上訴人主張被上訴人應依民法第226條第1項規定負損害賠償責任，自屬有據。
（二）上訴人得請求被上訴人損害賠償金額，應以系爭土地應有部分之拍定價金，扣除陳朝棟行使優先購買權購買部分後之價額為計算之基準：
１、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文。所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於「積極損害」；所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於「消極損害」。又按民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準。而債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，是算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，亦得以該較高之價格為準，此觀同法第213條第1項及第216 條規定自明（最高法院94年度台上字第1505號、96年度台上字第485號、106年度台上342號、106年度台上1057號裁判要旨參照）。
２、查，被上訴人系爭土地應有部分因被上訴人之債權人陳慶宗聲請強制執行，經宜蘭地院分甲、乙二標拍賣，並經陳西荃就甲標系爭72地號土地應有部分、乙標系爭353、354地號土地應有部分各以150萬元，合計300萬元拍定，扣除三筆土地之土地增值3萬3,892元、執行費用2萬1,356元及陳慶宗之債權本息197萬3,264元後，餘款97萬1,488元由宜蘭地院民事執行處匯還被上訴人等情，為兩造所不爭，且有宜蘭地院102年9月2日宜院嵩102司執壬字第119號執行命令、102年度司執字第119號分配表在卷可稽（見外放執行卷），並經本院調取上開執行卷宗查閱無訛。而被上訴人移轉系爭土地應有部分之債務，係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，已如前述，則依上說明，上訴人所受損害即非以其行使優先購買權而與被上訴人就系爭土地應有部分成立買賣契約當時之原有狀態為準，而應將其後所生之變動狀況考慮在內。被上訴人抗辯上訴人至多僅能請求系爭買賣契約所約定之買賣價金30萬7,900元云云，即無可取。又債務人於債權人請求賠償即有給付之義務，是算定標的物價格時，債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，即得以該較高之價格為準。系爭土地於前述強制執行程序拍定之總價既為300萬元，則上訴人主張其所得請求之賠償，應以系爭土地應有部分拍賣總價扣除陳朝棟行使優先購買權購買部分後之價額為計算基準，尚非無據。
３、被上訴人雖抗辯上訴人於上開執行程序，曾以系爭土地應有部分之市價應為每坪1萬元，執行法院核定之底價過高，而聲明異議，其於本件改稱系爭土地應有部分市價即為拍定價格，為不可採云云。惟土地之市價如何，應以市場上實際之成交價格為準，而非以當事人主觀之意見為斷，土地如得以某一價格出售，除有其他特殊情形外，該價格即非不得謂非係土地之市價，此於法院強制執行拍賣時亦然，投標人願投標應買之價格，亦可認係該土地於市場上可獲得之交換價值。且市場交易價格常隨時間、社會經濟、環境、需求等情況而變動，並非一成不變，被上訴人以上訴人於上開強制執行程序，對於執行法院核定之底價聲明異議，抗辯上訴人於本件不得主張以執行程序拍定之價格，作為系爭土地應有部分之市價，已非有理。況上訴人係慮及執行法院核定之底價，高於系爭買賣契約約定之價金甚多，其如再行使優先購買權，勢必花費更多而損及利益等情，已據上訴人陳明在卷，並有其聲請及聲明異議狀在卷足憑（見本院卷二第781至789頁），被上訴人此之抗辯，應非可取。
４、被上訴人雖又抗辯系爭土地應有部分於受強制執行時經鑑定之結果，其價格合計為91萬9,002元，上訴人所受損害至多為以鑑定價格為基準，減去土地增值稅及上訴人應付之系爭土地應有部分價金云云。查系爭土地應有部分於受強制執行鑑價時之總價為91萬9,002元，固有方暄不動產估價師事務所鑑定報告附於執行卷可稽（見外放執行影卷節本），然系爭土地應有部分最終拍定價格為300萬元，亦有不動產第一次拍賣筆錄在卷足憑（見外放執行影卷節本）。系爭土地應有部分既已有現實之買賣價格，即難認上訴人就系爭土地應有部分可合理期待之利益僅為鑑定之91萬9,002元。況被上訴人於上開執行程序就系爭土地應有部分所獲得之對價確為300萬元，於扣除執行費用、土地增值稅及清償其對陳慶宗197萬3,264元之債務本息後，業經執行法院匯付餘款97萬1,488元予被上訴人，其主張上訴人至多僅能請求以鑑定價格91萬9,002元減去土地增值稅及上訴人應付之價金餘額，無異將大部分土地增值之利益，歸由肇致給付不能且可歸責之債務人即被上訴人取得，顯有失公平，且與填補債權人請求債務人交付土地時應有狀態之賠償原則不符，被上訴人此之所辯，亦非可取。
５、被上訴人雖提出同為宜蘭市梅洲新段四筆土地之實價豋錄資料，抗辯系爭土地應有部分之拍定價格，確屬過高而非合理之市價云云。查依上訴人所提資料，固顯示梅洲新段331至360地號間某筆土地於101年10月間之售價為每坪1萬17元、301至330地號間某筆土地於102年2月間之售價為2萬988元、於102年3月間之售價為每坪1萬9,977元、481至510地號間某筆土地於102年5月間之售價為每坪1萬4,499元（見本院卷三第411至417頁），惟土地之價格會因其面積大小、形狀、所處地理位置及環境之差異而有不同，被上訴人提出者既非系爭土地之交易資料，所辯已難遽採。且查，系爭土地應有部分之拍定價格，雖高出系爭買賣契約約定之價格及執行法院核定之底價甚多，惟供需關係常為決定買賣價格高低之關鍵因素，供多需少則價貶，供少需多則價揚，系爭土地為多人所共有，整合不易，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第120至134頁），且為原買受人李良和、陳西荃等人所規劃共同開發之19筆土地之其中3筆，此參買賣契約第12條增補條款即明。又拍定人陳西荃於另案宜蘭地檢署102年度他字第659號102年8月15日偵查中供稱：「當時我們以每坪1萬元來買，是以土地法第34-1條規定來考量，但不一定買得到，因其他共有人有優先共有（應為承購）權，…我本身是做土地開發事業，上開土地告訴人方面已行使優先承購權，目前在訴訟中，但我們還是很想買這一些土地，剛好這些土地拿出來拍賣，如果可以取得部分持分，我們就可取得部分控制權力，所以300萬元對我們來講算是便宜。這些土地隔壁在101年10月左右，我以每坪35萬元至40萬元價位買了47坪土地，總金額1500萬元，所以相對而言，這次我用8、9萬元來買是太便宜了，而且我還擔心價格太低，被其他共有人優先買去…」等語，有該詢問筆錄在卷可稽（見本院卷一第228頁），足見系爭土地應有部分因係屬部分共有人依土地法第34條之1規定賣出，他共有人行使優先購買權，且有優先購買權之訴訟糾紛，但因故被拍賣之土地，對於要計劃整合多筆土地共同開發之第三人，是難得可以擺脫土地共有人間之糾紛，直接買受取得部分土地所有權及控制權之機會，且為恐他共有人再行使優先購買權，其投標應買之價格自需高出原買賣契約之價格相當之數額，與一般無此特殊情況之土地應有部分之買賣情形，不可等同視之。系爭土地應有部分既因其於市場上之特殊性，使買家願以該拍定價格承買，則該拍定價格自為系爭土地應有部分基於其特性所可得期待之價格。被上訴人抗辯該拍定價格非系爭土地應有部分之合理價格，應非可取。又除上訴人外，陳朝棟亦就系爭72地號土地行使優先購買權，已如前述，則上訴人得請求被上訴人損害賠償金額，即應以系爭土地應有部分之拍定價金，扣除相當於陳朝棟行使優先購買權購買部分之拍定價金後之價額作為計算基準。
６、按共有人出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比例定之。土地法第34條之1執行要點第11條第9項定有明文。查就系爭72地號土地，上訴人陳義雄之應有部分為32分之1，上訴人陳鐘黨之應有部分為32分之5，訴外人陳朝棟之應有部分為32分之1，其三人所有權應有部分之比例為7分之1、7分之5、7分之1，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第120頁），則上訴人與陳朝棟優先購買之部分即應按7分之1、7分之5、7分之1之比例定之。而被上訴人系爭72地號土地應有部分，業經陳西荃於102年5月15日以150萬元拍定，已如前述，則依此計算，就系爭72地號土地，上訴人陳義雄行使優先購買權優先購買部分之拍定價金為21萬4,286元（1,500,000×1/7＝214,286，小數點以下四捨五入，下同），上訴人陳鐘黨優先購買部分之拍定價金為107萬1,429元（1,500,000×5/7＝1,071,429）。另就系爭353、354地號土地，上訴人陳義雄之應有部分各為32分之1，上訴人陳鐘黨之應有部分各為32分之5，其應有部分之比例為6分之1、6分之5，亦有土地建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第125至134頁）。而被上訴人系爭353與354號土地應有部分，經陳西荃於102年5月15日以150萬元拍定，亦如前述，則依此計算，就系爭353、354地號土地，上訴人陳義雄行使優先購買權優先購買部分之拍定價金為25萬元（1,500,000×1/6＝250,000），上訴人陳鐘黨優先購買部分之拍定價金為125萬元（1,500,000×5/6＝1,250,000）。以上合計，上訴人陳義雄行使優先購買權所優先購買系爭土地應有部分之拍定價金共為46萬4,286元（214,286＋250,000＝464,286），上訴人陳鐘黨行使優先購買權所優先購買系爭土地應有部分之拍定價金計為232萬1,429元（1,071,429＋1,250,000＝2,321,429）。
（三）上訴人所得請求被上訴人賠償之金額，應扣除上訴人應付被上訴人之買賣價金：
１、查依被上訴人與李良和等人間之土地買賣契約書所載，被上訴人出售其所有系爭72、353、354地號土地應有部分之價金各為49,100元、160,200元、98,600元，合計307,900元，其中就系爭72地號土地應有部分，上訴人陳義雄因行使優先購買權而應負擔之價額為簽約款1,403元、尾款5,611元 ，合計7,014元（1,403＋5,611＝7,014），上訴人陳鐘黨因行使優先購買權應負擔之價額為簽約款7,014元、尾款2萬8,058元，合計3萬5,072元（7,014＋28,058＝35,072）；就系爭353地號土地應有部分，上訴人陳義雄因行使優先購買權應負擔之價額為簽約款5,340元、尾款2萬1,360元，合計2萬6,700元（5,340＋21,360＝26,700），上訴人陳鐘黨因行使優先購買權應負擔之價額為簽約款2萬6,700元、尾款10萬6,800元，合計13萬3,500元（26,700＋106,800＝133,500）；就系爭354地號土地應有部分，上訴人陳義雄應因行使優先購買權負擔之價額為簽約款3,287元、尾款1萬3,147元，合計1萬6,434元（3,287＋13,147＝16,434），上訴人陳鐘黨因行使優先購買權應負擔之價額為簽約款1萬6,433元、尾款6萬5,733元，合計8萬2,166元（16,433＋65,733＝82,166），有上訴人製作之新附表Ａ-1、Ａ-2、Ａ-3在卷足憑（見本院卷二第342至351頁），並為兩造所不爭（見本院卷三第189至190頁、第227至228頁）。是依上訴人因行使優先購買權與被上訴人所成立之系爭買賣契約，就被上訴人出售其所有系爭土地應有部分，上訴人陳義雄應付之買賣價金合計為5萬0,148元（7,014＋26,700＋16,434＝50,148），上訴人陳鐘黨應付之買賣價金合計為25萬0,738元（35,072＋133,500＋82,166＝250,738）。
２、又按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於「積極損害」；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於「消極損害」。本件上訴人迄未給付被上訴人系爭土地應有部分之買賣價金，為兩造所不爭，是上訴人現存之財產並未因被上訴人之給付不能而告減少，上訴人並未因此受有積極之損害，應堪認定。惟系爭土地應有部分嗣經陳西荃以總價300萬元拍定，已如前述，則被上訴人如依約履行移轉系爭土地應有部分予上訴人，依通常情形，上訴人即得享有系爭土地應有部分上開交換價值漲昇之利益，上訴人主張其因被上訴人給付不能所受所失利益之損害，即為其未能享有系爭土地應有部分交換價值漲昇之利益，應為可取。被上訴人抗辯上訴人就系爭土地應有部分，未有任何使用計劃，不得請求預期利益之損失云云，則非可取。
3、上訴人因被上訴人給付不能致所失利益之損害，既為未能
享有系爭土地應有部分增值之利益，而所謂之「增值」，自係指超出上訴人買入之成本，即依系爭買賣契約應付之價金部分而言。上訴人亦不爭執土地增值部分要扣掉成本等語（見本院卷三第261頁）。亦即應以系爭土地應有部分拍定之價格，減去兩造買賣契約就系爭土地應有部分約定之價金，始為系爭土地應有部分增值之數額。再者，上訴人迄未給付系爭土地應有部分之買賣價金予被上訴人，且上訴人應給付買賣價金之義務並未消滅，為兩造所不爭，則被上訴人抗辯上訴人請求賠償所失利益之金額，應扣除上訴人應付被上訴人之買賣價金，即上訴人陳義雄部分應扣除5萬5,148元、上訴人陳鐘黨部分應扣除25萬0,738元，應為可採。
（四）上訴人請求所失利益之金額，尚應扣除系爭土地應有部分拍賣時所課繳之土地增值稅：
１、查系爭土地應有部分經強制執行拍賣移轉予陳西荃時，應納之土地增值稅，系爭72地號土地為6,460元、系爭353地號土地為1萬6,703元、系爭354地號土地為1萬729元，合計3萬3,892元等情，有宜蘭縣政府地方稅務局102年9月17日宜稅土字第1020019570號函暨土地增值稅繳款書三紙、宜蘭地院民事執行處強制執行金額分配表在卷可稽（見本院卷三第211至221頁）。
２、上訴人雖主張土地增值稅為被上訴人應負之公法上義務，非被上訴人對上訴人所負之義務，故上開土地增值稅額不應自其請求被上訴人賠償之金額中扣除云云。按土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，土地法第182條前段固有明文。惟上開規定，並不排除契約當事人間關於增值稅由買受人負擔而以出賣人名義向政府繳納之特約（最高法院66年台上1195號判例參照）。查系爭土地買賣契約第5條第1項後段約定「有關本約買賣產權移轉之土地增值稅由甲方（即買方）負擔」（見本院卷一第109、113、117頁）。既已約定由買方即上訴人負擔產權移轉之土地增值稅，則被上訴人抗辯上訴人請求之金額應扣除上開土地增值稅額，即非無據。
３、上訴人雖主張系爭契約第5條第2項約定被上訴人須無條件配合辦理相關文件，供上訴人申請農業使用證明以辦理不課徵土地增值稅，被上訴人如依約履行，上訴人即無庸繳納土地增值稅，因被上訴人違約，致系爭土地應有部分遭拍賣而需繳交土地增值稅，此部分亦屬可歸責於被上訴人所致上訴人損害之範圍，被上訴人不可主張扣除云云。惟按「農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧以保育使用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。㈢農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地。」、「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」、「依前二條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」農業發展條例第3條第10款、第37條第1項、第39條定有明文（見本院卷三第426頁）。又兩造因上訴人行使優先購買權而成立買賣契約當時，依農業發展條例第39條第2項規定訂定之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第2條及第3條第2款規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、本條例第三條第十一款所稱之耕地。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、水利用地、生態保護用地、國土保安用地及供農路使用之土地，或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。四、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園區內按各分區別及使用性質，經國家公園管理機關會同有關機關認定合於前三款規定之土地。」、「依本條例第三十七條第一項或第二項規定申請農業用地移轉不課徵土地增值稅者，得申請核發農業用地作農業使用證明書。」（見本院卷三第419頁）。準此，須為屬農業發展條例第3條第10款或「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第2條規定之農業用地，作為農業使用者，始得於移轉於自然人時，依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」申請核發農業用地作農業使用證明書，及依農業發展條例第37條第1項、第39條規定，向該管稅捐稽徵機關申請不課徵土地增值稅，應無疑義。查系爭土地買賣契約第5條第2項固約定「二、為申請農業使用證明，俾辦理不課徵土地增值稅，必須之整地及申請費用，甲乙雙方同意由甲方負擔，乙方並承諾同意無條件配合辦理相關文件提供及由甲方整地之手續。」（見本院卷一第109、113、117頁），惟系爭72地號土地之使用分區為部分工業區，部分道路用地，系爭353、354地號土地之使用分區為工業區，有宜蘭市都市計畫使用分區證明書在卷可稽（見外放執行影卷、本院卷三第431），均不屬於農業發展條例第3條第10款或「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第2條規定之農業用地範圍，尚無從申請農業用地作農業使用證明書，用以申請不課徵土地增值稅。至於上訴人所提宜蘭縣政府委任各鄉（鎮、市）公所核發農業用地作農業使用證明書作業要點，係依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第13條規定訂定，對於所謂農業用地之範圍並無為不同之認定（見本院卷第三第367至368頁），於申請農業用地作農業使用證明書之條件並無影響。是縱被上訴人依約履行，上訴人於產權移轉時亦無法申請不課徵土地增值稅，應堪認定。系爭土地應有部分於產權移轉時既無從申請不課徵土地增值稅，則上訴人自仍應依契約第5條第1款之約定負擔土地增值稅。上訴人主張如被上訴人依約履行，其得免繳系爭土地應有部分移轉之土地增值稅，自不足採。被上訴人抗辯依買賣契約第5條第1項約定，產權移轉之土地增值稅應由上訴人負擔，上訴人請求之金額應扣除上開土地增值稅額，自屬可採。
４、又系爭土地應有部分拍定移轉予陳西荃時，所扣繳之土地增值稅，系爭72地號土地為6,460元、系爭353地號土地為1萬6,703元、系爭354地號土地為1萬729元，已如前述，而上訴人陳義雄、陳鐘黨、陳朝棟就系爭72地號土地應有部分之比例為7分之1、7分之5、7分之1，上訴人陳義雄、陳鐘黨就系爭353、354地號土地應有部分之比例為6分之1、6分之5，亦如前述，則依此計算，上訴人陳義雄所優先購買之系爭土地應有部分之土地增值稅額為5,495元【（6,460×1/7）＋（16,703×1/6）＋（10,729×1/6）＝923＋2,784＋1,788＝5,495）】；上訴人陳鐘黨所優先購買系爭土地應有部分之土地增值稅額為2萬7,474元【（6,460×5/7）＋（16,703×5/6）＋（10,729×5/6）＝4,614＋13,919＋8,941＝27,474）】。
（五）綜上，上訴人因被上訴人給付不能，而得請求被上訴人賠償之所失利益，為以上訴人行使優先購買權所優先購買系爭土地應有部分之拍定價金，減去上訴人依買賣契約應付被上訴人之買賣價金，再減去系爭土地應有部分產權移之土地增值稅額。而上訴人陳義雄行使優先購買權所優先購買系爭土地應有部分之拍定價金共為46萬4,286元，其應付被上訴人之買賣價金為5萬148元，其優先購買部分之土地增值稅額為5,495元，已認定如前，則依此計算，上訴人陳義雄可請求被上訴人賠償之所失利益計為40萬8,643元（464,286－50,148－5,495＝408,643）；另上訴人陳鐘黨行使優先購買權所優先購買系爭土地應有部分之拍定價金計為232萬1,429元，其應付被上訴人之買賣價金為25萬0,738元，其優先購買部分之土地增值稅額為2萬7,474元，亦如前述，則上訴人陳鐘黨可請求被上訴人賠償之所失利益為204萬3,217元（2,321,429－250,738－27,474＝2,043,217）。是上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人給付上訴人陳義雄 40萬8,643元、給付上訴人陳鐘黨204萬3,217元，及均自108年6月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，即屬有據；逾此範圍之請求則無理由。又本院既認上訴人依民法第226 條第1 項規定請求債務不履行損害賠償為可採，則上訴人併依類民法第225條第2項規定為同一聲明請求，因屬選擇合併之請求權競合，且未能使其受更有利之判決，自無庸再予審究，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人為訴之變更，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人陳義雄40萬8,643元、給付上訴人鐘黨204萬3,217元，及均自108年6月20日起至清償日止，按年息5%之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人變更之訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准、免假執行之宣告，均核無不合，爰分酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人變更之訴敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件原告變更之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 曾部倫正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。