臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第637號上 訴 人 大陸工程股份有限公司
設臺北市○○區○○○路○段○○號法 定 代 理 人 殷琪 住同上上 訴 人 大陸建設股份有限公司
設臺北市○○區○○○路○段○○號
十二樓法 定 代 理 人 張良吉 住同上共同訴訟代理人 邱天一律師
簡良夙律師被 上 訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司
設臺北市○○區○○○路○○號十三
至十五樓、十三至十五樓之一至三法 定 代 理 人 范志強 住同上訴 訟 代 理 人 曾子興律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付股息事件，上訴人對於民國一０三年六月十七日臺灣士林地方法院一０三年度重訴字第二四五號第一審判決提起上訴，本院於民國一０四年一月六日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面
（一）被上訴人為籌募興建資金，在章程第七條之一第一款明定：「本公司發行之甲種與乙種特別股其權利義務及重要事項如下：㈠本特別股以面額發行，股息訂為年利百分之五，依面額計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息」，並於民國九十一年九月二十四日取得經濟部許可，得依公司法第二百三十四條規定於章程規定開始營業前分派建設股息；嗣於九十二年一月二十七日發行每股面額新臺幣（下同）十元、六年期、得延展十三個月之甲種記名式可轉換特別股（下稱甲種特別股），上訴人大陸工程股份有限公司（以下簡稱大陸工程公司）乃出資十九億九千三百五十萬元認購前述甲種特別股一億九千九百三十五萬股（下稱系爭特別股），被上訴人依首揭章程第七條之一第一款前段、公司法第二百三十四條規定，自應於開始營業前每年就系爭特別股分派大陸工程公司按股票面額年息百分之五計算之股息九千九百六十七萬五千元。
（二）被上訴人發行甲種特別股時，由交通部呈請行政院核定之「建設南北高速鐵路計畫－建設計畫」，南北高速鐵路採分階段通車，主線建設時程預計九十四年十月底通車，苗栗、彰化、雲林三站建設時程預計九十八年七月完工，甲種特別股既於九十二年一月發行、期間六年（尚得延展十三個月），顯係因應苗栗、彰化、雲林三站全部完工通車計畫之籌資而發行，公司法第二百三十四條所指「開始營業」應為苗栗、彰化、雲林三站全部完工通車。
且公司法第二百三十五條第一項、第一百三十條第四款、第一百五十七條及經濟部函示均明揭股東平等原則、不應對股東選擇性差別適用，而被上訴人與訴外人財團法人中技社間（以下簡稱中技社）給付丙種特別股股息事件經最高法院以一００年度台上字第六六五號判決駁回被上訴人之上訴，被上訴人即未再以其他程序爭執，採認經濟部九十四年四月二十日所附同年月十九日交通部交路㈠字第０九四０００三八四二號函關於被上訴人全線通車為開始營業時點之解釋，進而與訴外人財團法人中華航空事業發展基金會（以下簡稱航發會）達成和解、撤回上訴，支付中技社二億一千二百三十八萬三千一百三十六元丙種特別股股息本利、支付航發會三億一千三百九十二萬二千二百一十八元丙種特別股股息，自不得對上訴人等其他股東就「開始營業」採經濟部、交通部於一０一年八、九月間所為賣票為開始營業之解釋，以免獨厚官股股東中技社、航發會、對民股股東為差別待遇、侵害股東之平等權，亦不應解為被上訴人與中技社、航發會間認股契約有特別約定，被上訴人向中技社、航發會說明開始營業應係履行私募程序之法定資訊揭露義務，性質為觀念通知，非意思表示，且契約之約定如違反公司法第二百三十四條規定，依民法第七十一條規定亦應屬無效，認購特別股性質上亦不容許特約存在。
再者，經濟部核准被上訴人分派特別股股息至「開始營業」時止，該「開始營業」時點為經濟部對所需資金龐大、興建期長、回收慢、初期營收不穩定之重大建設，兼顧公司、投資人利益及社會總體效益情形下所為之行政處分，屬行政機關目的性解釋判斷、裁量範圍，並非一事實，非民事法院所能審酌，被上訴人於九十四年四月十三日函請經濟部補充釋示原九十一年九月二十四日許可發放特別股股息之終期，經濟部於同年四月二十日檢附交通部同年月十九日之函文，函覆被上訴人「同意貴公司於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後五年內，不論盈虧均得分派股息乙案」，而交通部函文記載「本部預估該公司將於九十八年七月完成各車站工程後，全線通車開始營業」、「關於函詢臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於九十八年七月全線通車並開始營業‧‧‧依本部與臺灣高鐵所簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，臺灣高鐵公司除預定以九十四年十月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等三站之規劃、設計與施工，依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該三站完工時程預估為九十八年七月，並開始所有車站全面營業」。且縱認為「開始營業」為一事實，亦應就所有特別股股東為相同認定，而應與中技社案為相同認定，至稅務機關關於營業之解釋不應援引為公司法開始營業之解釋。
被上訴人章程第七條之一第一第一款及甲種特別股發行辦法第八條之規定均不以股東會承認盈餘分派議案為必要，況上訴人請求為建設股息，本不以股東會承認盈餘分派案為必要。
詎被上訴人僅就系爭特別股發放九十二年至九十六年一月四日止之股息，並未發放九十七年度之股息九千九百六十七萬五千元；而大陸工程公司於九十九年分割讓與半數即面額九億九千六百七十五萬元之系爭特別股予上訴人大陸建設股份有限公司（以下簡稱大陸建設公司），大陸建設公司除為訂立分判基準日時之系爭特別股股東外，亦已受讓系爭特別股九十七年度之股息，爰先位請求被上訴人給付大陸工程公司、大陸建設公司系爭特別股九十七年度股息各四千九百八十三萬七千五百元本息，備位請求被上訴人給付大陸工程公司系爭特別股九十七年度股息九千九百六十七萬五千元本息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴全部上訴）。上訴聲明：
㈠先位聲明：１原判決廢棄。２被上訴人應給付大陸工程公司、大陸建設公司各四千九百八十三萬七千五百元，及均自九十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。３願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：１原判決廢棄。２被上訴人應給付大陸工程公司九千九百六十七萬五千元，及自九十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。３願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面
（一）股東盈餘分派請求權依公司法第二百二十八條第一項第三款、第二百三十條第一項、第一百八十四條第一項、第二十條第一項、章程第三十八條規定，必須由公司董事會於每年會計終了編造盈餘分派議案表冊、送交監察人查核、提出股東常會請求承認後，經股東常會決議分派股息並通知公司分派股息始發生，被上訴人九十八年召開之股東會業已承認九十七年度會計表冊，但無分派特別股股息之決議，上訴人自不得請求分派股息。
（二）且被上訴人目的事業主管機關交通部於九十六年一月五日就被上訴人函報自九十六年一月五日起於板橋站至左營站間開始通車營運，以交路㈠字第○○○○○○○○○○號函覆同意備查；同年五月六日函覆財政部函文亦記載「臺灣高鐵公司係自九十六年一月五日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以九十六年一月五日作為該公司實際開始營運之日」，一０一年八月二十日函覆被上訴人公司主管機關經濟部之交路㈠字第○○○○○○○○○○號函中載明：「本部九十六年一月五日交路㈠字第○○○○○○○○○○號、九十六年五月二日交會㈠字第○○○○○○○○○○號等二份函文所提以九十六年一月五日為該公司高鐵板橋站至左營站開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為臺灣高鐵公司依公司法第二百三十四條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」，經濟部亦於同年九月二十一日以經商字第○○○○○○○○○○０號函檢附前開函文，記載：「按公司法第二百三十四條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之墓地事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準」，均認被上訴人業於九十六年一月五日開始營業，不再引用交通部九十四年四月十九日之預估函。
被上訴人之臺灣南北高速鐵路投資計畫書第六章記載「本企業聯盟擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後產生之現金流量支應後期工程所需之全部或部分資本支出」；被上訴人與政府簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約第七章亦記載「以九十二年六月三十日全線通車營運為目標」，第八章記載「高速鐵路之全線（含臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等站）以九十二年六月三十日通車為營運目標」、「乙方（被上訴人）應於苗栗、彰化、雲林等站興建完成後辦理該三站之營運」、被上訴人得分段通車營運，行政院核定之「建設南北高速鐵路計畫－建設計畫」記載「臺灣高鐵公司原預計九十二年六月可達成高鐵全線七站（臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄）通車營運，其後所需投資興建與增置之經費，則列為營運期之資產增置成本，其項目包括‧‧‧新增苗栗、彰化、雲林等三站工程」。
又被上訴人自九十六年一月五日起開始在板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄車站為販售車票提供載客勞務予他人之營業行為，計至同年底營收達一百三十五億零二百七十八萬八千元，財政部則依民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法第十條之規定，要求被上訴人自九十六年一月五日起辦理應繳納之關稅事宜；會計師查核簽證之被上訴人公司九十六年度營利事業所得稅結算申報暨九十五年度未分配盈餘申報查核簽證報告書、總說明、損益表、損益比較分析表均記載被上訴人自九十六年間起產生營業收入。
而被上訴人九十七年度並無盈餘，依公司法第二百三十四條第一項反面解釋、第二百三十二條第一項規定，不得發給上訴人股息。
（三）被上訴人與中技社間最高法院一００年度台上字第六六五號判決，係認定因被上訴人於丙九種特別股之股東（即中技社、航發會）認購前，曾於九十四年九月二十七日、三十日致函予中技社、航發會，除引用交通部九十四年四月十九日之預估函外，尚敘明於苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前可給付股息，即約定以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成始為開始營業，為認股契約約定之一部份，基於債之相對性，上訴人並不適用，該最高法院判決亦肯定被上訴人已經開始營業。另上訴人大陸建設公司於九十七年間尚非系爭特別股股東名冊上之股東，無權請求系爭特別股九十七年度股息等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人為籌募興建資金，在章程第七條之一第一款明定發行甲種特別股，股息依面額年利百分之五計算，於九十一年九月二十四日取得經濟部許可得依公司法第二百三十四條規定於章程規定開始營業前分派建設股息，上訴人大陸工程公司於九十二年間出資十九億九千三百五十萬元認購系爭特別股（即被上訴人所發行、每股面額十元、發行期間六年、共一億九千九百三十五萬股之甲種特別股），經濟部於九十四年四月二十日檢附交通部同年月十九日函文，同意被上訴人於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後五年內，不論盈虧均得分派股息，而交通部函文記載預估被上訴人將於九十八年七月完成各車站工程後，全線通車開始營業，及被上訴人於最高法院一００年度台上字第六六五號判決後，撤回與訴外人航發會間訴訟之上訴，支付中技社二億一千二百三十八萬三千一百三十六元之丙種特別股股息本利、支付航發會三億一千三百九十二萬二千二百一十八元之丙種特別股股息，被上訴人於九十六年一月四日以前尚未開始營業，已就系爭特別股發放九十二年至九十六年一月四日止之股息，並未發放九十七年度股息之事實，已經提出被上訴人公司章程、甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法、公開資訊觀測站重大訊息公告、被上訴人函、交通部函、董事會議紀錄、建設南北高速鐵路計畫－建設計畫節錄、經濟部函為證（見原審卷第十三至二三、四六至五四、七八、七九頁、本院卷㈠第五七、五八、七六、八九至九六頁、卷㈡第一０五頁），核屬相符，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實，但上訴人主張被上訴人迄不符公司法第二百三十四條所定之「開始營業」，應依被上訴人章程第七條之一第一款前段、公司法第二百三十四條之規定分派予上訴人按股票面額年息百分之五計算之系爭特別股九十七年度股息共九千九百六十七萬五千元部分，則為被上訴人否認，辯稱：上訴人之請求與被上訴人章程、公司法之規定不符，且被上訴人業於九十六年一月五日開始通車營運，被上訴人與訴外人中技社、航發會間訴訟與兩造間情形不同，上訴人並不適用，上訴人大陸建設公司於九十七年間尚非系爭特別股股東名冊上之股東，亦無權請求系爭特別股九十七年度股息等語。
四、茲分述如下：
（一）上訴人得否依公司法第二百三十四條之規定請求被上訴人發放系爭特別股九十七年度股息部分１按公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之
準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息；前項分派股息之金額，應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之，公司法第二百三十四條定有明文。股份有限公司在股東有限責任原則下，公司之債務完全以公司之財產清償，為保護公司之債權人及維護公司信用，公司有確保其現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則配套；所謂資本維持原則，係指公司存續中應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，此原則重在維持相當於公司資本總額之財產，以保障公司之債權人權益及落實交易安全，而依公司法第二百三十二條規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業，需鉅額資金及較長創業準備期間始能開始營業，若嚴守前述規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低投資意願、影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展弊多於利，故公司法第二百三十四條乃例外規定公司經主管機關許可後，得於章程規定於公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資；又建設股息之分派，依公司法同條第一項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程之規定分派股息予股東，而公司開始營業後，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第二百三十二條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息，合先敘明。
２被上訴人章程第七條之一第一款規定：「本公司發行之甲
種與乙種特別股其權利義務及重要事項分別如下：㈠本特別股以面額發行，股息訂為年利率５％，依面額計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之，發行日為特別股之增資基準日。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。本特別股於發行期滿時，本公司應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之」（見原審卷第十四頁、本院卷㈠第一三五頁）。
被上訴人章程第三十六條第三項規定：「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之」（見原審卷第十九頁、本院卷㈠第一四０頁）。
被上訴人甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法第二條「發行目的」規定：「籌募資金以支應興建臺灣南北高速鐵路各項工程費用」；第八條「股息率」規定：「本特別股股息率為年利率５％，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依本公司章程第七條之一及第三十六條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。本特別股於發行期滿時，本公司應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之」（見原審卷第二一頁）。
經濟部於九十一年九月二十四日以經商字第０九一００五一四五七０號函覆被上訴人，記載：「貴公司依公司法第二百三十四條規定函請許可於公司章程規定開始營業前分派股息乙案，經核符合規定，准如所請」（見本院卷㈠第
二三四、二四五頁、卷㈡第一０五頁）。３本件被上訴人章程第七條之一、第三十六條第三項明定該
公司發行之甲種與乙種特別股，股息按面額百分之五計算、每年以現金一次發放，經主管機關許可後，得於開始營業前分派特別股股息，不受章程盈餘分派之限制，甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法第二條明定發行目的為籌募資金以支應興建臺灣南北高速鐵路各項工程費用，經濟部於九十一年九月二十四日以經商字第０九一００五一四五七０號函許可被上訴人於公司章程規定開始營業前分派股息，而上訴人大陸工程公司於九十二年間認購系爭特別股（即被上訴人所發行、每股面額十元、發行期間六年、共一億九千九百三十五萬股之甲種特別股），被上訴人於九十六年一月四日以前尚未開始營業，業已就系爭特別股發放九十二年至九十六年一月四日止之股息，前已述及，該部分股息為依公司法第二百三十四條第一項規定發放之建設股息，殆無疑義。惟上訴人依公司法第二百三十四條之規定就系爭特別股請求被上訴人給付九十七年度之股息共九千九百六十七萬五千元，是本件首應審究者，厥為：被上訴人九十七年度是否業已開始營業。
４鐵路法用詞，定義如下：㈠鐵路：指以軌道導引動力車輛
行駛之運輸系統及其有關設施；㈢高速鐵路：指經許可其列車營運速度，達每小時二百公里以上之鐵路；鐵路以國營為原則；地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准，鐵路法第二條第一、三款、第三條亦有明定。公司法、被上訴人章程就何謂「開始營業」並無特別規定，依上開規定，自應以目的事業主管機關交通部之認定為準。
①本件被上訴人於九十五年十二月間向交通部函報自九十六
年一月五日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於九十六年一月五日以交路㈠字第０九六００００二九二號函同意備查（見原審卷第一二九頁）。
②交通部並於九十六年五月二日以交會㈠字第０九六０００
四二五五號函函覆財政部高雄關稅局關於被上訴人實際開始營運或完工之日之詢問，在說明欄第二點記載：「臺灣高鐵公司係自九十六年一月五日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以九十六年一月五日作為該公司實際開始營運之日」（見原審卷第一三一頁）。
③交通部復於一０一年八月二十日以交路㈠字第一０一八七
００一五七號函函覆經濟部關於被上訴人開始營業日之詢問，在說明欄第二點記載：「本部九十六年一月五日交路㈠字第○○○○○○○○○○號及九十六年五月二日交會㈠字第○○○○○○○○○○號等二份函文所提以九十六年一月五日為該公司高鐵板橋站至左營站開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為臺灣高鐵公司依公司法第二百三十四條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」（見原審卷第一二五頁）。
④經濟部則於一０一年九月二十一日以經商字第一０一００
六四四三二０號函，檢附前開交通部一０一年八月二十日函文，函覆被上訴人特別股股東關於被上訴人開始營業日之詢問，在說明欄第二點記載：「公司法第二百三十四條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定，然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準」（見原審卷第一二六頁）。
⑤綜上，被上訴人之目的事業主管機關交通部業已依鐵路法
完成高鐵板橋站至左營站間路段及車站履勘並核准被上訴人行車後，基於目的事業主管機關之立場要求被上訴人陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站於九十六年一月五日開始通車營運，而以九十六年一月五日為被上訴人高鐵板橋站至左營站開始通車營運之日期，經濟部認定被上訴人之事實狀態是否合於公司法第二百三十四條規定所稱之「開始營業」，亦以目的事業主管機關即交通部之認定為準。５上訴人雖執交通部九十四年四月十五日交路㈠字第０九四
０００三六九四號、九十四年四月十九日交路㈠字第０九四０００三八四二號函及經濟部九十四年四月二十日經商字第○○○○○○○○○○○號函，主張被上訴人「開始營業」應以苗栗、彰化及雲林三站完工、所有車站全面營業時為準，此為經濟部之行政處分，非民事法院所得更易、審酌，然交通部、經濟部前述函文源由為（見本院卷㈠第二二六至二六五頁）：
①被上訴人於九十四年四月十三日函請經濟部補充九十一年
九月二十四日之函文，許可被上訴人於該函文後發行支特別股，於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之五年內，不論盈虧均得分派股息。
②經濟部於同日檢附上開被上訴人函文，以「高鐵主線興建
完成並開始運轉之初期」是否屬「開始營業前」屬目的事業主管機關交通部之事實認定為由，函請交通部告知被上訴人之開始營業日。
③交通部於九十四年四月十五日以交路㈠字第０九四０００
三六九四號函覆經濟部，主旨略為：「本部預估該公司將於九十八年七月全線通車並開始全面營業」，說明欄第二點記載：「依本部與臺灣高鐵公司所簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，臺灣高鐵公司除預定以九十四年十月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等三站之規劃、設計與施工；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該三站完工時程預估為九十八年七月，並開始所有車站全面營業」。
④經濟部接獲交通部上述函文後，於同年月十九日再函交通
部，除重申臺灣高速鐵路為國家重大交通建設、投資金額龐大、興建期間長，並具特殊性及專業性，交通部為交通建設之目的事業主管機關，故請交通部告知被上訴人之開始營業日外，再請交通部釐清主旨所載「本部預估該公司將於九十八年七月全線通車並開始全面營業」是否即係指開始營業日。
⑤交通部旋於當日以交路㈠字第○○○○○○○○○○號函
函覆經濟部，主旨為：「關於函詢臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於九十八年七月完成各車站工程後，全線通車開始營業」。
⑥經濟部乃於同年月二十日檢附交通部上述函文，以經商字
第○○○○○○○○○○○號函函覆被上訴人，在說明欄第二、三點記載：「按公司法第二百三十四條第一項係公司開始營業前得分派股息之例外規定，於公司開始營業後，則應回歸同法第二百三十二條關於股息分派之原則規定辦理，即除去法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息外，公司無盈餘時，不得分派股息。本部前已‧‧‧於九十一年九月二十四日以經商字第○○○○○○○○○○○號函核准貴公司於公司章程訂定特別股條款。至貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準，檢附交通部九十四年四月十九日交路㈠字第○○○○○○○○○○號函影本如附件，請參考」。
⑦綜上，交通部九十四年四月十五日、十九日函文非唯已經
明揭係依交通部與被上訴人簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約及被上訴人所提投資計畫書之記載，「預估」被上訴人「將於」九十八年七月完成各車站工程後，全線通車開始營業，且係應經濟部要求認定被上訴人何時開始營業此一「事實」，經濟部函覆被上訴人之函文，僅重申公司法第二百三十二條、第二百三十四條之規定，並未核准被上訴人違反公司法及章程之規定於開始營業後不論盈虧均分派特別股息，亦未自行解釋、認定被上訴人開始營業之時點，況經濟部並無違反公司法、被上訴人章程規定、任意延長、縮短被上訴人依公司法第二百三十四條及章程規定分派建設股息期間之權力，經濟部、交通部前開函文並非行政處分，不足據以認定被上訴人於九十八年七月間或苗栗、彰化及雲林三站均完工、所有車站全面通車營業時，方構成公司法第二百三十四條第一項所定之「開始營業」，上訴人此節主張，委無可採。
６又交通部高速鐵路工程局於九十年三月之「建設南北高速
鐵路計畫－建設計畫」第八‧二‧三「資產增置與汰換」略記載：「臺灣高鐵公司原預計九十二年六月可達成高鐵全線七站（臺北、桃園、新竹、臺中、、嘉義、臺南、高雄等）通車營運，其後所需投資興建與增置之經費，則列為營運期之資產增置成本，其項目包括‧‧‧新增苗栗、彰化、雲林等三站」（見本院卷㈡第八八、八九頁）；被上訴人投資計畫書第六章「財務計畫」記載：「為減輕政府與民間在高鐵建設初期之財務負擔，並考量高鐵沿線車站間之預估運量與營收，擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後所產生之現金流量以支應後期工程所需之全部或部分資本支出」、「高鐵建設將分為以下二個階段陸續進行：第一階段：高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止）外和臺北、板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等車站工程，將於九十二年七月一日投入營運，達成高鐵全線通車之目標。第二階段：汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗、彰化、雲林三站將於九十八年七月一日前完工投入營運（見本院卷㈡第八十至八二頁）；被上訴人與交通部簽訂之臺灣南北高速鐵路興建營運合約第七章第七‧二‧二‧一亦約定：「乙方（被上訴人）應依循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以九十二年六月二十日全線通車營運為目標」；第八章第八‧一‧一至八‧一‧四約定：「乙方應於完成高速鐵路之興建工程，並經主管機關履勘合格及核准營運後，始得開始營運」；「除本合約另有規定外，高速鐵路之全線（含臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等站）以九十二年六月三十日通車營運為目標」；「乙方於第八‧一‧二所定日期前，得分段通車營運，但仍須遵守本合約有關履勘合格及核准營運之相關規定」；「乙方應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運」（見本院卷㈡第八三至八七頁），亦足見被上訴人原即與交通部約定、規劃於臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄七車站工程完工後即全線通車開始營業，苗栗、彰化、雲林三站之興建及營運則屬開始營運後之第二階段工程及營運目標。
７參諸：
①在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅；將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務，但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內；凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅；營利事業之總機構在中華民國境內者，應就其中華民國境內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅，加值型及非加值型營業稅法第一條、第三條第一、二項、所得稅法第三條第一項、第二項前段規定甚明，可徵在我國境內銷售貨物或勞務，因此經課徵營業稅或營利事業所得稅者，為有營業行為、已開始營業。本件被上訴人於九十六年三月十五日填具九十六年一、二月之營業人銷售額與稅額申報書，載明前述期間之銷項及進項項目、銷售額、稅額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷第一二八頁），嗣安侯建業會計師事務所於九十七年五月八日出具被上訴人九十六年度營利事業所得結算申報暨九十五年度未分配盈餘申報查核簽證報告書，略記載被上訴人於九十六年一月五日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於九十六年三月二日起加入臺北站之服務後，全線營運，而被上訴人九十六年度營業收入總額為一百三十五億一千一百零二萬六千零八十七元，有查核簽證報告書、損益表、損益比較分析表附卷可稽（見原審卷第一三五至一三八頁）。
②財政部高雄關稅局於九十六年五月十五日依交通部同年月
二日交會㈠字第○○○○○○○○○○號函所載，以高普進字第○○○○○○○○○○號函覆被上訴人，以被上訴人已於九十六年一月五日實際開始營運為由，依民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法第十條、第十一條第一項規定，請被上訴人依規定向該局提出繳納應繳關稅之申請（見原審卷第一三一至一三四頁），被上訴人業自九十六年一月五日起有營業行為、開始營業。
８被上訴人既自九十六年一月五日開始營業，開始營業後即
無從依公司法第二百三十四條第一項規定分派股息，上訴人依公司法第二百三十四條、被上訴人章程第三十六條第三項規定請求被上訴人發放系爭特別股開始營業後之九十七年度股息，難認有據。
（二）上訴人得否依股東平等原則，援引比照訴外人中技社、航發會，請求被上訴人發放系爭特別股九十七年度股息部分１被上訴人於一００年間支付中技社九十六年一月五日起至
九月二十九日止之丙種特別股股息二億一千二百三十八萬三千一百三十六元，及支付航發會九十六年一月五日起至九月二十九日止之丙種特別股股息三億一千三百九十二萬二千二百一十八元，此經上訴人陳明在卷，核與公開資訊觀測站重大訊息公告、董事會議紀錄、被上訴人函、交通部函所載一致（見原審卷第四六、七八、七九頁、本院卷㈠第五七、五八、七六頁），並為被上訴人所不爭執，前業提及。
２惟上訴人並非被上訴人與中技社、航發會間確定判決之當
事人，不受該確定判決既判力、爭點效之拘束，且被上訴人與中技社間最高法院一００年度台上字第六六五號民事判決明揭：被上訴人發行丙（九）種特別股私募資金、中技社（及航發會）為認購，法律性質屬契約之一種，以中技社（及航發會）成為被上訴人公司丙（九）種特別股股東為目的之契約，由被上訴人公司提出辦理丙（九）種特別股發行及轉換辦法、認股章程、風險預告書等資料，向符合證券交易法第四十三條之六所定條件之特定人為認股之要約，上開資料之內容為被上訴人單方決定，是認股章程、發行及轉換辦法、風險預告書均屬契約之一部，而中技社（及航發會）之認購行為屬承諾，雙方間成立認股契約後，認股人中技社（及航發會）有繳納股款之義務，被上訴人則須依契約履行給付股息等義務，而中技社於認購丙（九）種特別股前，曾詢問被上訴人有關公司法第二百三十四條所定「開始營業」即風險預告書第三條之相關資訊，被上訴人於九十四年九月二十七日函覆，內容引述交通部九十四年四月十九日交路㈠字第０九四０００三八四二號函、經濟部九十四年四月二十日經商字第０九四００五三七四九０號函，強調依經濟部函釋，被上訴人將於開始營業前依公司法第二百三十四條規定發放丙（九）種特別股股息，且係以九十八年七月完成各車站工程、全線通車開始營業作為開始營業日，被上訴人此一函文亦屬雙方認購特別股契約內容之一部，亦即被上訴人以「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程後、全線通車」為風險預告書第三條「開始營業」之時點，被上訴人另於九十四年九月三十日發函向航發會強調關於該公司開始營業之時點，依經濟部九十四年四月二十日經商字第０九四００五三七四九０號函所附交通部九十四年四月十九日交路㈠字第０九四０００三八四二號函意旨，於高鐵各車站工程竣工前均屬處於興建期、未開始營業，而得依公司法第二百三十四條規定發放建設股息，丙（九）種特別股之股息將於九十五年及九十六年發放，屆時仍屬高鐵興建期等語，被上訴人私募丙（九）種特別股時，已具體向中技社（及航發會）陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，此與目前被上訴人已實際營運不同（見原審卷第一三九至一四六頁）。
３本件被上訴人係依證券交易法第四十三條之六至八條規定
私募方式發行甲種特別股，此觀被上訴人甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法第三條規定即明（見原審卷第二一頁），上訴人依該發行及轉換辦法認購系爭特別股、與被上訴人成立系爭特別股認購契約，兩造間權利義務悉應依該發行及轉換辦法、認股章程、風險預告書等資料，及被上訴人為私募要約而向上訴人提出、經上訴人承諾之內容，或上訴人提出要約、經被上訴人承諾定之；本件兩造間並無如同與中技社、航發會間函文往來，此為上訴人所不爭執，難認兩造間認股契約曾就公司法第二百三十四條所定「開始營業」合意為「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程、全線通車」，自不得任意比附援引被上訴人與中技社、航發會間認股契約，而各特別股股東與被上訴人間認股契約內容本有不同（甲種特別股發行期間六年、面額十元、股息依面額計算年利率百分之五，見原審卷第二一頁發行及轉換辦法，而丙九種特別股發行期間四年、面額九‧三元、股息依面額計算前二年年利率百分之九‧五，後二年年利率為零，見原審卷第一三九、一四三、一四五頁民事判決理由欄所載），被上訴人就不同特別股、個別認股契約之約定，依不同發行條件、不同標準發放特別股股息，亦無不合，難認違反股東平等原則。
（三）本件被上訴人業於九十六年一月五日開始營業，此經本院審認如前，現執有系爭特別股各九千九百六十七萬五千股之上訴人二人既不得依公司法第二百三十四條規定請求被上訴人給付開始營業後之九十七年度股息，上訴人大陸工程公司依同條文規定備位請求全部一億九千九百三十五萬股系爭特別股之九十七年度股息，亦非有據甚明。
五、綜上所述，被上訴人業於九十六年一月五日開始營業，兩造間就系爭特別股之認股契約並未就「開始營業」合意為「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程、全線通車」，兩造間就系爭特別股之認股契約與被上訴人與中技社、航發會間就丙
（九）種特別股之認股契約，內容並不相同，被上訴人依個別認股契約之約定，就上訴人系爭特別股股息之發放為與中技社、航發會歧異之處置，並未違反股東平等原則，從而，上訴人依公司法第二百三十四條第一項、章程第七條之一第一款前段、第三十六條第三項之規定，先位請求被上訴人給付開始營業後系爭特別股之九十七年度股息各四千九百八十三萬七千五百元，備位請求被上訴人給付上訴人大陸工程公司九千九百六十七萬五千元，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予以一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。