臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第74號上 訴 人 李勉雄訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師陳建偉律師被上訴人 顏月霞訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年12月9日臺灣士林地方法院102年度重訴字第233號第一審判決提起上訴，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如以新臺幣陸佰柒拾肆萬壹仟元為被上訴人供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）係伊與其他共有人所共有。詎上訴人未經同意，擅自於系爭土地上搭建門牌號碼為臺北市南港區○○○○0段000號未辦保存登記之建物（下稱系爭房屋），無權占用如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分面積63平方公尺，已侵害伊及其他共有人之權益。爰依民法第821條、第767條第1項之規定，請求上訴人將系爭房屋拆除並返還系爭占用土地等語。
二、上訴人則以：系爭土地之共有人經年分別居住於共有土地上，應認有默示分管契約存在，由各共有人各自使用系爭土地，而系爭房屋原所有權人即伊之被繼承人李金定曾與系爭土地之共有人口頭約定借地建屋，即經共有人同意使用系爭土地；且於民國83年領取南港中南街42巷道路工程（下稱系爭道路工程）拆遷合法建築物補償費用（下稱系爭補償金），並曾向國有財產局申租，繳納土地使用補償金，自屬有權占有。又本件事實年代久遠，有證據遙遠、舉證困難情形，應減輕伊對合法占有權源之舉證責任等語置辯。
三、原審判決：上訴人應將坐落系爭土地，如附圖所示A部分建物（面積63平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人及其他全體共有人。
上訴人不服提起上訴，其聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第32頁正背面）：㈠系爭土地為被上訴人與其他共有人黃清烈等人所共有，被上
訴人係於102年4月9日因買賣而登記取得系爭土地應有部分147840分之42460，有土地登記第2類謄本可證（原審卷第49至66頁）。而系爭房屋坐落系爭土地上，門牌號碼為南港區○○○○0段000號，有照片、門牌證明書、水電證明可證（原審卷第37頁、第120至121-1頁）。
㈡系爭房屋為李勉雄之父李金定於57年以前所興建而原始取得
所有權，李金定於10年前過世後，由其子女即上訴人、顏李敏子、張李美惠、李雅色等人（除上訴人外，下均稱其他繼承人）繼承取得所有權及事實上處分權，但所有繼承人已經協議由上訴人單獨取得事實上處分權。
㈢系爭房屋自90幾年起均由上訴人及其同居家屬其子李旭堂及媳婦、孫子居住至今。其他繼承人從未占有使用過。
㈣系爭房屋於83年間，曾有一部分因配合系爭道路工程拆遷，
李金定因而獲得臺北市政府所核發之系爭補償金，補償資料如原審卷第122頁臺北市政府工務局養護工程處系爭道路工程補償費計算表、第151至153頁臺北市政府工務局新建工程處102年10月30日北市工新配字第10232041300號函（下稱系爭工務局函）及其檢送資料所示。
㈤李金定於78年間，曾接獲前國有財產局臺灣北區辦事處（已
更名為國有財產署北區分署，下以北區分署稱之）通知，督促其就系爭房屋向北區分署申請辦理承租事宜，公函如原審卷第123頁所示。北區分署並於90年10月5日函覆李金定，因系爭房屋占用之系爭土地部分，土地共有人中黃連飄、謝萬子已死亡，未辦理繼承登記，無從辦理協議分管，而無從同意與李金定訂立租約，並註銷申租案。但北區分署仍於同函向李金定追繳系爭房屋無權占有系爭土地，侵害系爭土地國有之應有部分土地補償金，相關公函如原審卷第125至126頁北區分署90年10月5日台財產北管字第0900031027號函（下稱系爭北區分署027號函）所示。李金定繳納土地補償金之收據如原審卷第124頁、第162至176頁北區分署102年11月11日台財產北管字第10200287890號函（下稱系爭北區分署890號函）所示。
五、被上訴人主張上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，該屋無權占用系爭土地，自應拆除並返還系爭占用之土地等語。上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103年3月21日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第32頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。申言之，於此種訴訟，兩造若對於是否有權占有有所爭執，則其占有權源有關之事實，應由被告負舉證責任，原告對被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實，如不能證明，自應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、85年度台上字第1120號判決參照）。
㈡上訴人抗辯系爭房屋原始所有權人李金定曾與地主口頭約定
借地建屋，故為有權占有，是否可採？⒈上訴人雖抗辯系爭土地由共有人持有，而共有人經年分別居
住於共有土地上，非不得認有默示分管契約存在，而系爭房屋原所有權人李金定曾經系爭土地共有人口頭同意借地建屋，而得有權占有系爭占用土地云云，然為被上訴人所否認，自應由上訴人對此借地建屋之事實，負舉證之責任。然查，上訴人原聲請傳訊證人謝海德到庭證明其祖父、父母及兄弟姐姐長年居住於系爭土地，應得證明系爭土地之共有人間有默示分管契約存在云云（本院卷第36頁），惟謝海德僅係臺北市○○區○○段0○段000地號土地之共有人，有該地號土地之登記謄本可稽（原審卷第31頁），並非系爭土地之共有人，上訴人所辯已屬無據，且謝海德經本院通知均未到庭，上訴人亦陳明捨棄傳訊（本院卷第50頁），是上訴人既未能就系爭土地之共有人間曾成立分管契約，及分管之共有人同意借地建屋乙節為任何之舉證，其空言抗辯，自無可採。
⒉又上訴人援引最高法院100年度台上字第2268號、99年度台
上字第1264號判決主張因年代久遠，證明度應予減低云云，然則該2件判決所示，係以因年代久遠，渉有舉證困難之問題，在當事人之一造已提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認其已提出適當之證明，即係以證明度減輕之方式減輕舉證責任，非謂該當事人得以年代久遠為由完全不予舉證，本件上訴人對其抗辯之事實既未有絲毫之舉證，自無比附援引上開最高法院判決之餘地。
㈢上訴人抗辯系爭房屋曾因系爭道路工程部分拆除，而受有系
爭補償金，並曾向北區分署辦理申租，繳納土地補償金，故屬有權占有，是否可採？⒈經查，系爭工務局函（見原審卷第151頁）載稱略以：系爭
道路工程係依據「臺北市舉辦公共工程對合法建築物及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」（下稱系爭補償辦法）第3條第1項規定，認定為系爭道路工程範圍內之合法建築物，並辦理系爭補償金作業，至於系爭道路工程範圍外之房屋是否合法占有坐落土地，則非權管事項。再由系爭工務局函所檢送之系爭補償辦法（見原審卷第152頁）第3條規定可知，臺北市政府辦理公共工程拆遷補償時，對於合法建築物之認定標準，並非僅以受補償建築物有合法占用坐落土地權源為認定標準，甚而包括：35年10月1日以前之建築物、臺北市改制後編入之六個行政區內都市計畫公布前之建築物（按如以系爭土地所在南港區為例，為58年8月22日都市計畫公告前之建築物，系爭房屋即屬於此類）、52年以前舊有違章建築等均得受工程拆遷補償。由此以觀，臺北市政府辦理系爭道路工程補償對合法建築物之認定標準，並不審查受補償建築物是否有合法占有坐落土地之正當權源甚明。是上訴人僅以系爭房屋曾受有系爭補償金，即認系爭房屋有占有系爭占用土地之權源，已屬無據。
⒉次查，系爭北區分署890號函已明載略稱：北區分署所管理
登記為國有之系爭土地應有部分10/96為民眾因辦理抵繳稅款移轉登記為國有。李金定（即上訴人之被繼承人）雖於78年間，曾向北區分署申請承租、承購系爭占用土地，然北區分署從未就系爭占用土地核辦出租事宜。且北區分署於90年10月5日註銷李金定就系爭占用土地之申租案，乃係因無法與系爭土地其他共有人達成協議分管等語（原審卷第162頁正背面）。即北區分署所管理之系爭土地應有部分雖為國有，然中華民國僅為共有人之一，於法已無從未經系爭土地其他共有人同意，單獨與李金定訂立租賃契約，甚而事實上管理機關北區分署就此應有部分，亦不曾以共有人身分與李金定就系爭占用土地定有任何租賃契約，彰彰甚明。是上訴人即便曾有向北區分署申租系爭占用土地，然並未經北區分署同意承諾，而成立契約，則其以之為占有系爭占用土地之權源，自無足取。
⒊再者，上訴人之被繼承人李金定前於90年間申租系爭占用土
地，經北區分署函覆如系爭北區分署027號函載稱：「台端（按即李金定）既無法與本處就案內國有持分土地成立租賃或其他合法使用之法律關係，係屬無權占用，針對所獲相當於租金之利益，致國有土地權益受損乙節，依民法第179條不當得利法則之規定，應負返還所受利益之義務，故仍應依定期通知繼續給付占用期間之使用補償金」等語（原審卷第126頁）。由是可知，北區分署雖曾向上訴人之被繼承人李金定收取系爭占用土地按北區分署管理之國有財產應有部分計算之土地補償金，然其性質不過為系爭房屋無權占有系爭占用土地，因而侵害系爭占用土地國有部分權益之不當得利損害金而已。要非北區分署曾就系爭占用土地與李金定有何租賃關係之合意所收取之租賃契約租金，要屬灼然。則上訴人以：其曾就系爭占用土地向北區分署繳納土地補償金，而認對系爭占用土地有租賃關係存在，並得以之為有權占有之依據，亦非可採。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，請求回復共有物，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。查被上訴人為系爭土地之共有人之一，上訴人為系爭房屋之所有權及事實上處分權人，未舉證證明系爭房屋占有系爭占用土地，有合法之權源，自屬無權占有，是被上訴人依上開規定，請求上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭占用土地返還被上訴人及全體共有人，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條規定，訴請上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭占用土地返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保，聲請就原判決所命給付，宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。