臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第742號上 訴 人 王子鏘訴訟代理人 林李達律師
吳孟玲律師複代理人 王瀚鋒律師被上訴人 保全聯合會計師事務所法定代理人 楊惠寬訴訟代理人 范清銘律師
廖士權律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3599號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項本文定有明文。本件上訴人於原審先位聲明請求確認被上訴人保全聯合會計師事務所（下稱為被上訴人事務所）於民國101 年12月18日合夥人會議所為將上訴人非自願退出之決議無效，備位聲明請求確認兩造間有合夥關係存在，嗣於本院第二審程序，追加第二備位聲明，請求確認其與訴外人楊惠寬、楊演松、楊宜芬、陳志彥（上
4 人下合稱為楊惠寬等其他合夥人）間就被上訴人事務所之合夥關係存在（參本院卷第201 頁、第238 頁），並經被上訴人同意（參本院卷第238 頁背面），依前開說明上訴人所為訴之追加於法並無不符，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊與訴外人楊惠寬等其他合夥人合夥組成被上訴人事務所，並訂有合夥會計師共同執業合約書（下稱共同執業合約書），約定由楊惠寬擔任所長對外代表被上訴人。楊演松於101 年12月18日召開臨時合夥人會議（下稱系爭合夥人會議），由伊以外之其他合夥人出席，會議中決議將伊非自願退出，惟系爭合夥人會議並非經過半數合夥人以書面請求所長召集，亦非由所長楊惠寬召集，已不符共同執業合約書第10條所定合夥人會議之召集程序，且事前亦未通知伊參加，致伊無從答辯，侵害伊受憲法保障之生存權、工作權及財產權，實有召集程序不合法之重大瑕疵。又被上訴人指稱伊拒絕簽發查核工作委任書，致使被上訴人查核延宕，並非真實，另指伊態度惡劣而拒絕與他人合作亦僅屬其個人主觀認定，是系爭合夥人會議以伊因上開情形而有不當情事，為保障被上訴人整體利益為由而決議將伊退夥，實與共同執業合約書第18條所定非自願退出之要件不符。另系爭合夥人會議召開時，伊所承辦業務尚有日商大豐營造公司、大統船務集團及其他99年、100年度已提供服務而尚未收取費用債權約600萬元之未了事務，是以系爭合夥人會議逕為決議將伊當日除名退夥，而未訂定退夥之一定期間，亦顯有違共同執業合約書第18條所定非自願退出要件。是以系爭合夥人會議所為將伊非自願退夥之決議，程序上具有重大瑕疵，實體上亦與共同執業合約書第18條所定要件不符，其決議自屬無效，伊與被上訴人事務所間之合夥關係仍有效存在。爰為先位請求確認系爭合夥人會議所為將上訴人非自願退夥之決議無效，備位請求確認兩造間有合夥關係存在，並於本院追加再備位請求確認伊與楊惠寬等其他合夥人間就被上訴人事務所之合夥關係存在。（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，聲明提起上訴，並於本院為上開訴之追加。至於上訴人起訴請求超逾上開部分，因未據上訴人上訴而已確定，非本院審理範圍）並於本院聲明：
㈠先位聲明⒈原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
⒉確認被上訴人於101 年12月18日合夥人會議所為將上訴人非自願退出之決議無效。
㈡備位聲明⒈原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
⒉確認上訴人與被上訴人有合夥關係存在。
㈢第二備位聲明：確認上訴人與楊惠寬、楊演松、楊宜芬、陳志彥間就被上訴人事務所之合夥關係存在。
三、被上訴人則以：上訴人先位聲明請求確認系爭合夥人會議所為將其非自願退出之決議無效，屬法律關係基礎事實之確認，並非不能提起他訴訟代替，上訴人起訴實無即受確認判決之法律上利益。又伊係原由上訴人與楊惠寬等其他合夥人訂立共同執業合約書而組成之合夥團體，合夥關係實係存在於上訴人與其他合夥人間，故上訴人請求確認與伊之間存在合夥關係，顯無理由。再者系爭合夥人會議係由所長楊惠寬依共同執業合約書第18條第2 項關於非自願退出之特別程序所召集，並不適用第10條所定一般合夥人會議常會及臨時會之程序，僅須具有開除之正當理由，由被開除合夥人以外之合夥人召集會議，經被開除合夥人以外之合夥人全體同意，並事後通知被開除之合夥人即可。且系爭合夥人會議既由所長楊惠寬所召集，經上訴人以外其他全體合夥人出席同意將上訴人退夥，並於事後通知上訴人，則縱認作成非自願退出決議之合夥人會議，仍應適用共同執業合約書第10條所定一般合夥人會議常會及臨時會之程序，然系爭合夥人會議之召集與決議仍合於上開約定，亦不以事先通知上訴人為必要，而無程序瑕疵可言。另上訴人多次拒絕簽發年度查核工作委任書，且私自變造查核工作委任書並提交事務所客戶簽署，已妨礙事務所業務運行，且對其他合夥人任意謾罵，缺乏團隊精神，合夥人間信賴關係遭破壞殆盡，其不合作、不共同執業之行為，已達難與共事程度，對事務所業務造成重大阻礙，經多次溝通未見改善，已構成共同執業合約書第18條第2項所定非自願退出之正當理由。且其被退夥時，亦無合夥事務未了結或債務未為清償，致應暫時保留其合夥人身分之必要，則系爭合夥人會議決議將上訴人立即退夥，自與共同執業合約書之約定無違等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、下列事實，業據兩造分別提出共同執業合約書、台北長安郵局第3088號存證信函、101 年12月18日合夥會計師會議議事錄及討論事項第一案議事錄音譯文與光碟等為證（參原法院
102 年度司北調字第761 號卷，下稱為調解卷，第16至22、32頁；原法院卷㈠第30至33、37至39頁；原法院卷㈡第155至156頁），復為兩造所不爭執（參本院卷第61頁背面至第62頁、第105頁背面至第106頁），堪認為真正：
㈠被上訴人事務所係由會計師成立之合夥，於101 年12月18日
之合夥會計師為上訴人、楊惠寬、楊演松、楊宜芬及陳志彥。
㈡楊惠寬等其他合夥人於101 年12月18日，未經通知上訴人而
召開系爭合夥人會議，經上開4 人全體同意而決議依共同執業合約書第18條解除上訴人合夥人職務，而使之非自願退出。
㈢系爭合夥人會議之召集，未由過半數合夥人書面請求。
五、兩造爭點及論斷：上訴人主張系爭合夥人會議所為將伊退夥之決議具有程序上之瑕疵，且亦不符共同執業合約書第18條第2 項所定關於非自願退出之要件等語，而請求確認系爭合夥人會議所為將伊非自願退夥之決議無效，或伊與被上訴人間有合夥關係存在，或伊與訴外人楊惠寬等其他合夥人間就被上訴人事務所之合夥關係存在。然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造之爭點應為：㈠上訴人請求確認系爭非自願退夥之決議無效，是否合於民事訴訟法第247條第2項之規定而具有即受確認判決之利益；㈡上訴人與被上訴人事務所之間是否因共同執業合約書之簽訂而存在合夥關係；㈢系爭合夥人會議作成使上訴人非自願退出之決議，是否因下列情形而屬無效：⒈會議之召開未經過半數合夥人之書面請求所長召集；⒉非由所長楊惠寬召集會議；⒊會議之召開未通知上訴人；⒋不具備共同執業合約書第18條第2項所定之「合夥人有不當情事為保障本所整體利益」、「於一定期間退出」之要件。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2項分別定有明文。而民事訴訟法於89年2 月9 日修正時，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，雖在第247 條第1 項後段及第2 項增訂法律關係基礎事實存否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律上利益，以避免導致濫訴，觀諸其立法修正理由自明。本件上訴人主張系爭合夥人會議所為將伊退夥之決議係屬無效，故兩造間或伊與楊惠寬等其他合夥人間之合夥關係仍屬存在等語，是以上訴人本件先位訴請確認系爭合夥人會議所為將上訴人非自願退出之決議無效，核其性質應係確認兩造間或其與楊惠寬等其他合夥人間之合夥關係存在之基礎事實，而被上訴人就此並非不能提起確認法律關係存否之訴，此觀其於本件已併為備位聲明及追加第二備位聲明，請求確認其與被上訴人間或與楊惠寬等其他合夥人間之合夥關係存在，即可明瞭，則依上開說明，已難認上訴人有訴請確認基礎事實之法律上利益。而上訴人既已於本件就本於共同執業合約書所成立之合夥關係是否仍存在提起備位確認之訴，兩造並已就其基礎事實即系爭合夥人會議關於使上訴人非自願退出之決議有效與否，互為攻防而為該部分之主要爭點所在，得由上訴人備位請求確認合夥法律關係存否之訴之部分予以審理認定，益徵上訴人先位請求確認法律關係基礎事實存否之訴，依民事訴訟法第247條第2 項規定，難認有即受確認判決之法律上利益。是以上訴人先位聲明請求確認系爭合夥人會議所為將其非自願退出之決議無效，並無即受確認判決之法律上利益，而欠缺關於權利保護之要件，應予駁回。
㈡又上訴人與楊惠寬等其他合夥人為聯合執行會計師業務，簽
訂共同執業合約書成立合夥，而組成被上訴人事務所，約定由楊惠寬擔任所長對外代表被上訴人，並就被上訴人事務所損益分配、業務管理及執行、合夥人之加入及退出、合併、變更或解散等而為約定，此有被上訴人提出之100年4月1日共同執業合約書在卷可稽（參原法院卷㈠第30至33頁），並為兩造所不爭執，堪認為真正。則被上訴人實係由上訴人與楊惠寬等其他合夥人，本於共同執業合約書所成立合夥關係而組成之合夥，其合夥契約關係乃成立於上訴人與楊惠寬等其他合夥人之間，被上訴人並非上開合夥關係之契約當事人。是以上訴人主張因簽訂共同執業合約書而與被上訴人間成立合夥關係云云，顯非有理，則無論系爭合夥人會議所為將上訴人退夥之決議是否有效，兩造間均無合夥關係之存在可言，故上訴人備位聲明請求確認與被上訴人間有合夥關係存在，核非有據，亦應駁回。
㈢再按民事訴訟法第247 條第1 項所謂即受確認判決之法律上
利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，且如以否認其法律關係存在之人為被告，亦不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號、32年上字第3165號、40年台上第1827號判例意旨參照）。查上訴人與楊惠寬等其他合夥人成立合夥而組成被上訴人事務所，已如前述，而楊惠寬等其他合夥人既以系爭合夥人會議決議將上訴人退夥，且被上訴人亦主張上訴人與楊惠寬等其他合夥人間之合夥關係業因系爭合夥人會議之決議而不存在（參本院卷第178頁背面），則上訴人就其與楊惠寬等其他合夥人間合夥關係之私法上地位，自有受侵害之危險，若獲得勝訴確定判決，當可據之向被上訴人主張伊仍為合夥人，而本於合夥人地位對被上訴人合夥團體為相關權利之行使，亦即其合夥關係因被上訴人否認而受侵害之危險，得以對於被上訴人之確認判決予以除去，揆諸前揭說明，上訴人於本院為訴之追加對於被上訴人提起本訴，請求確認與楊惠寬等其他合夥人間就被上訴人事務所之合夥關係存在，自具有當事人適格及即受確認判決之利益。
㈣按合夥人經開除者，退夥，民法第687 條第3 款定有明文。
而合夥人之開除，以有正當理由為限；前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第
688 條第1 項、第2 項亦規定甚明。而有關合夥之決議，民法並未規定一定之方式，故如合夥契約對合夥決議之方式並無特約者，則任何型態的合夥決議均屬適法，縱使係個別合夥人在不同時間做出意思表示，亦為法之所許，蓋民法關於合夥決議之重點在於同意數而非決議之方式。是依上開規定，只需有開除之正當理由，經其他合夥人全體同意，並通知被開除合夥人，即得開除合夥人而使之退夥，此外並無其他方式或要件之限制。惟「會計師組織聯合會計師事務所者，應訂定合夥契約，並載明下列事項：（中略）表決權數之分配。合夥人會議決議程序。合夥人之加入、退出程序、退出事由及相關權利義務。（下略）。」、「民法第673條、第674 條第2 項、第683 條、第687 條第1 款但書及第
688 條規定，於聯合會計師事務所不適用之，會計師法第22條第1 項、第23條定有明文可循。而觀諸會計師法第23條立法意旨謂：「鑒於民法合夥之部分規定，如表決權、退夥、股份轉讓、繼承為合夥人、開除等如適用於聯合會計師事務所，恐箝制會計師之業務執行，爰列明聯合會計師事務所排除民法適用之相關條文，惟規定其應於合夥契約中予以明定。」，是依上開特別規定，組成聯合會計師事務所之會計師間，應訂定合夥契約而成立合夥關係，並應就表決權、退夥等合夥事項於合夥契約中予以明定，而排除民法合夥關於決議及開除之部分相關規定。本件被上訴人係由上訴人與楊惠寬等其他合夥人簽訂共同執業合約書成立合夥所組成之聯合會計師事務所，已如前述，則上訴人是否因楊惠寬等其他合夥人以系爭合夥人會議所為非自願退出之決議遭開除而退夥，依上開說明自應視其決議是否合於共同執業合約書關於開除之約定，而不適用民法第688 條關於開除之要件、方式及程序之規定。
㈤查本件共同執業合約書第18條約定：「（合夥人退出）合夥
人之退出依下列規定辦理：（中略）㈡非自願退出：合夥人有不當情事為保障本所之整體權益，經當事人外之其他合夥人會議出席人全數同意，得要求當事人於一定期間退出本所。」，此為上訴人與楊惠寬等其他合夥人間關於開除合夥人之具體約定。依其約定，需經其他合夥人以會議之方式決議，方得開除合夥人，此對照有關合夥人加入、事務所之合併、變更或解散等事宜，於共同執業合約書第17條、第20條係約定為需經「全體合夥人之同意」，而未限定為需經合夥人會議決議之情形益明。又共同執業合約書第10條約定：「（表決權數及會議決議程序）本所合夥人會議分為常會及臨時會二種，常會每雙月最後一個周五開會，臨時會遇有必要時由所長召集之，其會議要則如下：合夥人過半數得以書面請求所長召集臨時會。開會時由所長擔任主席，所長不能出席時由合夥人中推選之。各合夥人表決權總數定為一百單位，分別如下：⒈楊惠寬會計師五單位。⒉王子鏘會計師三十單位。⒊楊演松會計師三十單位。⒋楊宜芬會計師三十單位。⒌陳志彥會計師五單位。表決以過半數之同意為之。出席合夥人過半數時始能開會，人數不足時改開座談會，惟決議案非經正式會議追認不生效力。（下略）」，核屬關於被上訴人合夥人會議之召集程序、應出席之人數（定足數）及表決權數等原則之約定。而觀諸第18條第2 項所定「經當事人外之『其他』合夥人會議出席人全數同意」之內容，與第10條所定「表決以過半數之同意為之」、「出席合夥人過半數時始能開會」已有不同，且依其文義，該合夥人會議應出席人員為欲被開除合夥人以外之其他合夥人全體，而排除欲被開除合夥人之參與，其可決則需出席合夥人全數同意，此即合夥契約就合夥人會議關於開除合夥人決議事項所需定足數及表決權數之特別約定，自應優先於第10條之原則約定而為適用。是依第18條第2項、第10條之約定，被上訴人合夥人之開除，僅需具有約定之開除事由，由所長召集其他合夥人全體參與合夥人會議常會或臨時會，並經出席合夥人全數同意而決議即足，不以全體合夥人參與為必要。而欲被開除之合夥人既非屬應參與該議決開除事宜合夥人會議之人，雖未受召集系爭合夥人會議之通知，依上開說明，亦無不符召集程序之情形，自不因此而影響該會議所為開除決議之效力。而共同執業合約書第18條既為上訴人與楊惠寬等其他合夥人合意而訂定，則上訴人因該項約定而未經通知參與系爭合夥人會議，核亦屬契約自由原則之當然結果，衡以合夥決議重在合夥人之同意，自難認合夥人間以合夥契約合意排除欲被開除者參與議決之約定，有何侵害被開除者生存權、工作權及財產權之情形。是以上訴人主張系爭合夥人會議所為使伊非自願退出之決議，因伊未受該次會議之召集通知而屬無效云云，並無理由而非可取。
㈥又被上訴人之合夥人會議，依共同執業合約書第10條之約定
，分為常會及臨時會兩種，其中常會係於每雙月最後一個周五召開，臨時會則係遇有必要時由所長召集，或經過半數合夥人以書面請求所長召集，開會時並由所長擔任主席，已如前述。而系爭合夥人會議係於101 年12月18日星期二下午二時召開，由被上訴人所長楊惠寬擔任主席，有被上訴人提出之合夥會計師會議議事錄在卷可稽（參原法院卷㈠第37頁），並為上訴人所不爭執，堪認為真正。又證人即被上訴人事務所合夥人楊演松於原法院證稱：系爭合夥人會議係由伊與所長楊惠寬決定要召集的，並在開會前一、兩天在辦公室通知上訴人以外之其他合夥人等語（參原法院卷㈡第214 頁）。另證人即被上訴人事務所合夥人陳志彥亦於本院證陳：伊係在系爭合夥人會議開會前一、兩天，經楊演松通知表示所長要開這次會議，且開會當天中午所長亦通知伊要開會並交付相關議程等語（參本院卷第109 頁）。則依上開證述，堪認系爭合夥人會議並非共同執業合約書第10條所定之常會，而係由所長楊惠寬召集之臨時會，至於楊演松縱有參與召集會議之研議決定過程，亦不影響該次會議仍係由所長楊惠寬召集之事實。又共同執業合約書第10條僅約定臨時會遇有必要時由所長召集之，至於何謂「必要時」則未予以定義規範，依其文義苟被上訴人之所長主觀上認有其必要性，即可據以召集臨時會。且系爭合夥人會議議決事項為開除上訴人，事涉合夥事業因合夥人退夥所致之變動，對於合夥而言關係至為重大，並宜迅速處理，俾免久懸未決而影響被上訴人業務，於客觀上自堪認亦具有召開臨時合夥人會議而為議決之必要性。是以被上訴人主張系爭合夥人會議係楊惠寬於必要時所召集，而合於共同執業合約書第10條有關會議召集權人及召開要件之約定等語，洵堪採信。上訴人主張系爭合夥人會議係楊演松召集而非由所長楊惠寬所召集，且不具召集臨時會之必要性云云，自難認屬實而非可採。又系爭合夥人會議既係由有召集權之所長楊惠寬認有必要而召集，即已合於共同執業合約書第10條本文所定臨時會召集程序，自無再依同條第1 款另由過半數合夥人以書面請求召集為必要。
㈦再者依共同執業合約書第18條約定，開除合夥人需具「合夥
人有不當情事為保障本所之整體權益」之事由。而共同執業合約書就何為不當情事，並無列舉或定義性之說明，屬不確定之法律概念，參諸合夥之目的係共同經營事業（民法第
677 條第1 項參照），重視合夥人之人格信用與相互信賴之特性，則合夥人是否具有上述開除事由，自應以其行為是否有害於被上訴人業務之進行與利益，及損及合夥人間之信賴等，為其判斷標準，並依具體情況客觀認定之。經查：
⒈證人陳志彥於原法院及本院證稱：被上訴人事務所每年約
於8 月左右開始進行提供客戶查核簽證及簽證申報委任書（下稱委任書）之作業，先按上年度之客戶狀況擬定準備，名單交由主辦會計師及所長確認後，由伊於8 月底製作委任書交予各主辦會計師用印，收回後加蓋所長印章再寄交客戶用印；伊於101 年9 月初將約20幾家客戶的委任書交予上訴人，上訴人拒絕用印而要伊先取回，亦未說明拒絕用印之原因，伊即向所長及負責審計業務之楊演松報告，其後又於9 月14日再次詢問上訴人，上訴人仍未表示原因而拒絕用印，後續事宜即由所長與上訴人處理，並就原由上訴人主辦之客戶重新製作委任書變更主辦會計師為所長楊惠寬，由楊惠寬用印後寄交客戶用印，部分客戶用印寄回，但仍有部分如明台、大統及欣葉等客戶則未寄回，後來經取得大統及欣葉等客戶同意先進行期中查核；委任書係用以確認與客戶之委任關係，憑以安排後續的查帳與簽證事務，對被上訴人業務執行很重要，否則如將來查核過程中客戶決定不再委由被上訴人查帳或更換會計師，被上訴人便無法收到費用等語（參原法院卷㈡第88頁、204頁背面至205 頁、206 頁背面、208 頁、211 頁；本院卷第106 至108 頁背面）。又證人楊演松亦於原法院證陳：
上訴人於101 年9 月間拒簽包含明台化工、欣葉餐廳、大統船務等客戶委任書，伊有勸上訴人不要如此，但上訴人仍不說明原因；上訴人拒簽委任書會使被上訴人事務所期中查帳安排產生不順暢，造成工作延宕等語（參原法院卷㈡第211 、214 頁背面、215 頁背面），核與證人陳志彥前開證述相符。另被上訴人101 年9 月14日合夥人會議中，討論案由包括「對外委任查核委任書仍應先行解決，合夥契約部分再協調」之內容（參調解卷第24頁）；且被上訴人事務所於101 年9 月中旬向明台公司、欣葉公司及大統公司等原由上訴人擔任主辦會計師之客戶，寄發以所長楊惠寬為主辦會計師之委任書後，亦曾因該等客戶要求更正其上主辦會計師之書寫錯誤，而函覆表示「本所本年度九月間安排客戶查核工作委任書依歷年主查會計師由經理陳志彥會計師製作交由主查會計師簽章，再由陳志彥律師集中寄發。本年度詎王子鏘會計師一再拒簽，不得不乃改由所長擔任主查。」等語（參調解卷第28頁），核均與證人陳志彥、楊演松所證陳上開關於上訴人於101 年9 月初拒絕簽署委任書之情形亦為若合符節。是依上開證述，足認上訴人於101 年9 月間拒絕按被上訴人事務所當年度作業安排，簽發101 年度之委任書以交寄客戶用印確認委任關係，而對於被上訴人事務所業務之正常運作有不利影響。
⒉又被上訴人主張上訴人自行向明台公司寄發記載受任人為
自己之101 年11月28日委任書乙節，為上訴人所不爭執（參原法院卷㈠第53頁），並有上開委任書在卷可稽（參原法院卷㈠第36頁）。上訴人雖辯以：上開委任書係由陳志彥製作提供云云，然為證人陳志彥所否認，並證陳：伊曾應上訴人要求提供明台公司委任書之電子檔予上訴人作參考，並未提供紙本，而記載受任人為楊惠寬之明台公司
101 年9 月23日委任書（參本院卷第112 頁）為被上訴人事務所發出之委任書，且伊並未另行製作其他明台公司之委任書，卷存上開記載受任人為上訴人之明台公司101 年11月28日委任書亦非伊所提供等語（參原法院卷㈡第208頁、本院卷第107 頁正反面），則依其證述，堪認被上訴人主張上訴人係自行製作以自己為受任人之委任書而寄交明台公司用印乙節，應屬真正而可採信。上訴人雖猶質以陳志彥對於交付委任書之時間前後供述不一，且依會計查核實務，客戶接受期中查核時應認委任關係已存在，書面之委任書並非期中查核要件，此由伊於96年至100 年間客戶之委任書係在9 月中旬至10月下旬期間所製作亦明，其證述難認為真實云云，並提出委任書4 份為證（參本院卷第211 至219 頁）。惟陳志彥提供委任書予上訴人用印之詳確時間為何，核與其就關於上訴人拒絕用印事實依親自見聞所為之證詞可信性無關，且被上訴人之客戶如未先出具委任書，客觀上確足造成委任關係存否之不確定性，衡諸一般事理自已足造成被上訴人業務進行之妨害與利益獲取之風險，並損及其他合夥人對上訴人共同經營合夥事業之信賴，不因被上訴人嗣後採行與客戶協調同意先進行期中查核之補救方式而有所異。而上訴人在被上訴人已向明台公司發出記載受任人為楊惠寬之委任書後，猶自行製作另份記載受任人為自己之委任書寄交明台公司用印，不惟嚴重影響被上訴人對於查核簽證事務之規劃及安排，亦足使客戶對於被上訴人內部管理運作產生質疑，而致對被上訴人處理委任事務有所疑慮，對於被上訴人之業務執行與公信力尤有妨害。是以上訴人所為上開置辯，尚非可採。
此外，上訴人復未舉出其他積極事證以資證明，其抗辯並無拒絕簽署委任書，亦未自行製作記載受任人為自己之明台公司101年11月28日委任書，且未先簽署委任書亦不足以造成被上訴人業務及利益之妨害云云，均難認為真正而無足採信。
⒊另上訴人雖尚以：被上訴人未經合夥人會議決定業務之分
配，擅自將原屬伊查核簽證之客戶改由楊惠寬查核，違反共同執業合約書第11條之約定，致伊合法權益受損，伊所為均屬合法救濟行為云云。惟證人陳志彥陳稱：目前保全事務所的客戶都是由所長楊惠寬所開發，事務所會依情形在合夥人之間輪調客戶，讓各合夥人的業務量維持在相同水平，而100年間因事務所流失近30家之客戶，達事務所客戶之三成，且伊亦入夥成為合夥人，因而為客戶之輪調安排，99年至101年9月初期間，上訴人負責之客戶由39家減少為31家，楊演松負責之客戶由50家減少為25家，另於101年9月時，因上訴人拒絕簽署委任書，為進行期中查核業務，乃將部分原由上訴人負責之客戶改成由其他合夥人負責，故101年9月後上訴人負責之客戶由31家減少為14家，楊惠寬由6家增加為14家，楊演松由25家增加為30家，伊由7家增加為10家等語（參本院卷第106頁背面、108、118至123頁、134至136頁）。足見被上訴人在101年9月前因客戶減少及新增合夥人之故，分配由各合夥人負責之客戶原已有所變動，亦非僅上訴人一人減少所負責之客戶，且101年9月後亦係因上訴人拒絕簽署委任書之故，方將原分配予上訴人負責之客戶改由其他合夥人負責，以利被上訴人事務所業務進行，則上訴人指稱被上訴人係無正當理由任意減少其負責客戶而違約在先云云，尚難認屬實。且縱使被上訴人於各合夥人間調整負責客戶之作業方式，與共同執業合約書第11條關於業務執行權責分配之約定有所未合，然上訴人非不得經由於合夥人會議提案討論等方式以謀解決，其不思此途，遽就仍分配由其負責之客戶拒絕簽署委任書，造成上訴人業務經營及利益之妨害，自難認為正當救濟行為，其據此主張所為並無不當情事云云，亦非可取。而上訴人上開行為對於合夥事業之經營及合夥團體之利益既有妨害，並損及其他合夥人對上訴人共同經營合夥事業之信賴，自足認合於共同執業合約書第18條所定「合夥人有不當情事為保障本所之整體權益」之開除事由。
⒋共同執業合約書第18條關於開除合夥人之約定，固有得要
求當事人「於一定期間」退出被上訴人事務所之內容，惟合夥人會議決議開除合夥人是否需酌留一定退夥期間，依其約定核屬合夥人會議之決議權限，並非強制性之約定。
且縱使合夥事務於退夥時尚未了結，亦得於了結後依合夥契約而為計算並分配其損益，並非必待合夥事務了結始得使被開除者退夥。是以上訴人以伊在被上訴人事務所承辦業務尚有未了事務，系爭合夥人會議逕為決議將伊當日除名退夥，而未訂定退夥之一定期間，有違共同執業合約書第18條所定開除要件云云置辯，亦無理由而非可取。㈧據上，被上訴人主張因上訴人有不當情事，為保障被上訴人
整體權益而予以開除，合於共同執業合約書第18條約定之開除事由等語，核屬有據。從而楊惠寬等其他合夥人以上訴人有不當情事，為保障被上訴人整體權益，而召開合夥人會議，並由上訴人以外之其他全體合夥人出席且經全數同意，決議使上訴人非自願退出而予以開除，已合於共同執業合約書第18條所定開除合夥人之要件，則依民法第687 條第3 款規定，上訴人因被開除而為退夥，其與楊惠寬等其他合夥人間之合夥契約關係即因此終止而不存在。是以上訴人主張伊與楊惠寬等其他合夥人間就被上訴人事務所之合夥關係仍屬存在云云，為無理由而不足採。
六、綜上所述，上訴人先位請求確認系爭合夥人會議所為將上訴人非自願退出之決議無效，並無即受確認判決之法律上利益，而欠缺關於權利保護之要件；另備位請求確認與被上訴人間有合夥關係存在，亦無理由，均應予以駁回。原審就上開先位請求部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，另就上開備位請求部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然結論核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加備位請求確認上訴人與楊惠寬等其他合夥人間就被上訴人事務所之合夥關係存在，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據，經核均不足以影響本院前述審斷之判決結果，爰不再予逐一論述，併為敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。