臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第755號上 訴 人 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章訴訟代理人 陳岳瑜律師複 代理人 唐瑞挺律師被 上訴人 萬劉月里訴訟代理人 邱俊哲律師複 代理人 尹美華被 上訴人 德茂營造有限公司法定代理人 陳麗楨
萬紹雯被 上訴人 羅國郎上列當事人間請求確認抵押權內容等事件，上訴人對於中華民國103年8月14日臺灣新北地方法院103年度重訴更一字第3號第一審判決提起上訴，本院於104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之
1、第8條第2項、第113條準用第79條分別定有明文。查，被上訴人德茂營造有限公司（下稱德茂公司）於民國（下同）99年4月29日經主管機關新北市政府以北府經登字第0000000
000 號函廢止公司登記，有該公司之設立登記表、公司基本資料查詢明細、新北市政府前揭函文及公司登記案卷影本在卷可證（見原審102年度重訴字第90號卷第39至40 頁、本院卷第32頁、第45至50頁），惟被上訴人德茂公司未呈報清算、聲請清算、選任清算人，有原法院103年11 月18日函文在卷可憑（見本院卷第65頁），則其法人人格仍然存續，上訴人對德茂公司提起本件訴訟並無欠缺當事人能力，且德茂公司股東為萬紹雯、陳麗楨等2 人，該公司之章程就清算人之選任並無特別規定（見本院卷第49頁背面至50頁背面），亦未經股東決議另選清算人，依前述規定，萬紹雯、陳麗楨為德茂公司之當然清算人，自應以清算人萬紹雯、陳麗楨為德茂公司之法定代理人。
二、本件被上訴人羅國郎、德茂公司均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第463 條準用同法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人德茂公司（下逕稱德茂公司）承攬上訴人「台北市
內湖區第五期重劃區公共工程」，雙方約定德茂公司應提出新臺幣（下同）1,500 萬元之履約保證金，保證方式為房屋抵押設定，如有不履行工程協議書等情事，上訴人得沒收履約保證金，並於94年9 月15日簽有切結書，德茂公司之實際負責人即訴外人陳天財因而商請其岳母即被上訴人萬劉月里（下逕稱萬劉月里），提供坐落新北市○○區○○段000 地號土地所有權應有部分10萬分之1285及其上同段2338、2339建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○○○○○號房屋所有權全部（下合稱系爭不動產），於94年11月30日設定登記本金最高限額1,125 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，德茂公司以此方式代替繳納履約保證金予上訴人。嗣德茂公司未如期完工，上訴人向原法院聲請裁定拍賣系爭不動產取償，詎因前辦理系爭抵押權設定登記時，誤將債務人登記為「萬劉月里」，與原應登記為「德茂公司」之擔保債務約定內容不符，致法院以其與萬劉月里間無任何債權關係為由，駁回其聲請。然依萬劉月里於93年7 月29日曾提供系爭不動產設定抵押權予訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行），以擔保德茂公司之前身即「建信營造有限公司」對日盛公司之債務，及於94年間曾提供系爭不動產交由上訴人財務部協助鑑價，復經德茂公司於96年1 月18日發函表明請求上訴人解除履約保證之不動產抵押權之意旨，足證萬劉月里於94年間所提供之系爭不動產，確係用以設定最高限額抵押權予上訴人，且劉月里自行將身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭不動產所有權狀等資料，交付予陳天財，由陳天財辦理將系爭不動產設定抵押權予上訴人等行為，目的顯即係為擔保由其女萬紹雯擔任名義負責人、女婿陳天財擔任實際負責人之德茂公司所負履約保證金之債務，僅係由其女婿陳天財代為將萬劉月里設定抵押權、擔保德茂公司1,500 萬元履約保險金債之意思表現於外，陳天財實為萬劉月里之使者，本質上與萬劉月里自行為設定系爭抵押權之意思表示無異。又第三人物上保證之法律關係，於擔保物提供人與被擔保人間，應先有關於抵押權設定之合意或契約（債權契約即原因關係），而後始有抵押權設定之物權行為（抵押權設定契約書及登記），債權人與擔保物提供人間，即成立第三人物上保證之債權契約關係，是上訴人自有權依據陳天財以「使者」身分為萬劉月里與上訴人所成立之抵押權設定債權契約，請求萬劉月里履行更正抵押債務人為德茂公司之義務。退步言之，縱認陳天財非萬劉月里之使者，惟萬劉月里既親手交付身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭不動產所有權狀等物予陳天財，並由陳天財辦理設定登記系爭抵押權予上訴人，則其等之行為亦已構成「表見代理」之關係，萬劉月里自應負表見代理之授權人責任，且系爭抵押權設定內容之意思表示，即應以表見代理人陳天財之意思決定之，上訴人自得對萬劉月里主張「應按雙方間之合意，設定以德茂公司為債務人之抵押權內容」之債權，請求萬劉月里負起授權人之責任，依其表見代理人陳天財之意思表示，將系爭抵押權之「債務人及債權額比例：萬劉月里」之記載，更正為「德茂公司」。復依土地登記規則第111 條規定，如抵押人非債務人，於設定登記時，應經債務人簽名，故本件辦理抵押權內容更正時，德茂公司亦有簽名之義務，應協同辦理抵押權內容變更。
㈡又被上訴人羅國郎（下逕稱羅國郎）、萬劉月里明知系爭不
動產因系爭抵押權設定內容存有爭議而與上訴人涉訟中，竟相互勾串，以102年1 月31日買賣之有償行為名義，於同年3月20日將系爭不動產所有權移轉登記予羅國郎，顯為規避上訴人之請求，其等所為已損害上訴人對萬劉月里可得主張之「應將系爭抵押權之擔保債務人更正登記為德茂公司」之「抵押權內容更正債權」，其自得依民法第244 條第2項、第4項規定，訴請法院撤銷萬劉月里與羅國郎間就系爭不動產所為買賣及所有權移轉登記之債權、物權行為，並請求羅國郎將系爭不動產於102年3月20日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人萬劉月里則以：其與上訴人間並無抵押權設定債權契約之合意，抵押權設定契約書中亦無其簽名，其不認識上訴人，其交付系爭不動產相關資料予陳天財係供作財力證明，陳天財並未向其提及欲以系爭不動產設定抵押權供作擔保，其從未有以系爭不動產供作設定抵押權之認知，陳天財自非其使者，且其亦未授權陳天財為抵押權之設定，陳天財並未依民法第534 條第1 款規定，取得其以系爭不動產設定抵押權之特別授權，自無所謂與上訴人成立系爭不動產設定抵押權之合意。又陳天財未經其授權，擅自持其所交付供財力證明之文件予上訴人設定系爭抵押權，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，是亦無成立表見代理之餘地。其與上訴人間既無任何成立債之關係之合意，自無配合辦理系爭抵押權登記更正之義務，其亦否認德茂公司積欠上訴人任何債務，上訴人對其並無應擔保之債權存在，則其就系爭不動產所為處分行為，即無損害上訴人債權之可能，上訴人自無撤銷權之行使可言等語資為抗辯。
三、被上訴人羅國郎經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據其於原審陳述略以：其係透過正常交易以2,600 萬元向萬劉月里購買系爭不動產，並無故意侵害上訴人債權之情，其先於102年1月30日交付第1期款現金10萬元予萬劉月里後，與萬劉月里於同年2月21日簽署系爭不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並先後於簽約日交付第2期款240萬元、同年3月5日交付第3期款550萬元予萬劉月里，且肇於系爭不動產上仍設有系爭抵押權，故保留尾款1,800萬元尚未給付等語置辯。
四、被上訴人德茂公司經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、上訴人於原審聲明：㈠萬劉月里與羅國郎間就系爭不動產於102年1 月31日之買賣行為及同年3月20日之所有權移轉行為均撤銷。㈡萬劉月里、羅國郎應將系爭不動產，於新北市中和地政事務所，土地登記序次0157 、建物登記序次002、登記日期102年3月20日、以買賣為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷。㈢萬劉月里、德茂公司應就系爭抵押權設定登記，債務人及債權額比例欄「萬劉月里」之記載更正為「德茂公司」。萬劉月里、羅國郎均於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈萬劉月里與羅國郎就系爭不動產於102年1月31日所為之買賣債權行為及同年3 月20日所為之所有權移轉登記物權行為均應撤銷。⒉羅國郎應將系爭不動產於102年3月20日以買賣為登記原因，收件字號北中地登字第66370 號，向新北市中和地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。⒊萬劉月里及德茂公司應將系爭抵押權設定登記之「債務人及債務額比例：萬劉月里」之記載，更正登記為「債務人及債務額比例：德茂公司」。被上訴人萬劉月里於本院答辯聲明：上訴駁回。被上訴人羅國郎、德茂公司於本院審理時均未到場，亦未提出任何書狀為答辯聲明。
六、兩造不爭執事項（見本院卷第111頁反面，即104年3 月24日準備程序筆錄，並依判決格式修正增刪文句）：
㈠系爭不動產原為萬劉月里所有，有系爭不動產之土地、建物
登記謄本及萬劉月里之土地、建物所有權狀在卷可證（見原審102年度重訴字第90號卷第65至107 頁、原審103年度重訴更一字第3號卷第74至76頁）。
㈡萬劉月里於94年11月間曾交付系爭不動產所有權狀及其印鑑章、印鑑證明、身分證予訴外人即其女婿陳天財。
㈢系爭不動產於94年11月30日經新北市中和地政事務所以北中
地登字第379310號收件辦理設定登記系爭抵押權，擔保債權總金額為本金最高限額1,125 萬元、權利人為上訴人、存續期間為自94年11月29日起至95年11月28日止、清償日期為95年11月28日、利息、遲延利息及違約金均為無、債務人及債務額比例及設定義務人均為萬劉月里，有系爭不動產之土地、建物登記謄本、他項權利證明書、土地登記申請書、土地、建築改良物設定抵押權契約書及其附件在卷可證（見原審102年度重訴字第90號卷第8至10 頁、本院102年度重上字第722號卷第74至77頁背面）。
㈣羅國郎與萬劉月里於102年2月21日就系爭不動產簽立系爭買
賣契約，約定由羅國郎以2,600 萬元向萬劉月里購買系爭不動產，羅國郎依序於同年1月30日交付第1期款10萬元、同年2月21日交付第2期款240萬元、同年3 月5日交付第3期款550萬元予萬劉月里（尚餘尾款1,800 萬元未交付），並已於同年3 月20日辦妥系爭不動產所有權移轉登記，系爭不動產現均登記為羅國郎所有，有系爭買賣契約書及系爭不動產之土地、建物登記謄本在卷可證（見原審103年度重訴更一字第3號卷第71至73頁、原審102年度重訴字第90號卷第181 至184頁）。
㈤德茂公司之法定代理人萬紹雯為萬劉月里之女。
㈥陳天財以向萬劉月里取得之系爭不動產所有權狀、印鑑章、
印鑑證明及身分證，辦理上開不爭執事項㈢系爭抵押權設定登記，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第8276號起訴書以陳天財犯行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺得利等罪提起公訴，有上開起訴書在卷可證（見本院103年度重上字第755號卷第139至142頁）。
七、本件爭點為：㈠萬劉月里是否以陳天財為使者，同意將系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記予上訴人，作為德茂公司向上訴人承攬「台北市內湖區第五期重劃區公共工程」之履約保證？㈡萬劉月里就系爭抵押權設定之債權契約是否應對上訴人負表見代理責任？㈢上訴人請求萬劉月里、德茂公司將系爭抵押權登記債務人及債務額比例欄「萬劉月里」之記載更正為「德茂公司」，有無理由？㈣上訴人依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷萬劉月里、羅國郎就系爭不動產所為買賣之債權及物權行為，併依同條第4 項規定請求羅國郎將系爭不動產於102年3月20日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷，有無理由？本院判斷如下：
㈠萬劉月里並無以陳天財為使者，設定系爭抵押權之債權契約對萬劉月里不生效力：
查萬劉月里辯稱其係因陳天財要作財力證明，才交付系爭不動產之所有權狀及其印鑑章、印鑑證明、身分證件予陳天財等情，核與證人陳天財於原審證述我岳母提供這些資料給我，要拿給我當財力證明，我岳母不知道我拿去設定等語相符（見原審102年度重訴字第90號卷第140頁背面至第141 頁），參以證人萬紹雯於偵查中亦證述陳天財向其表示需要財力證明，其曾向其母萬劉月里表示要借用系爭不動產作為財力證明，萬劉月里於102 年間經上訴人起訴請求確認抵押權內容等事件時，才知悉系爭不動產被設定抵押予上訴人等語，及證人即代辦系爭抵押權設定登記之代書蔣淑玲於偵查中證稱：陳天財持已蓋妥萬劉月里印鑑章之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，委託其向地政機關辦理系爭不動產設定抵押權，其不曾與萬劉月里及上訴人之人員接洽等情在卷（見本院103年度重上字第755號卷第140 頁背面），足認萬劉月里並無決定以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人之效果意思，係陳天財擅自設定系爭抵押權予上訴人，是萬劉月里既無以陳天財為使者，亦無授權陳天財決定效果意思，故設定系爭抵押權之債權契約既係陳天財冒名而為，對萬劉月里不生效力。上訴人主張萬劉月里以陳天財為使者，同意將系爭不動產設定抵押權予其，作為德茂公司向其承攬「台北市內湖區第五期重劃區公共工程」之履約保證云云，不足採信。
㈡萬劉月里就陳天財所為約定設定系爭抵押權予上訴人之債權行為，無須負表見代理之授權人責任：
⒈按由自己之行為表示以代理人權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169 條定有明文。所謂知他人為其代理人而不為反對之意思表示，須負表見代理授權人之責任者，始應就該他人以其代理人之身分所為之法律行為負授權人之責；倘他人並無以本人之代理人身分為法律行為，尚無由責令本人負授權人責任之理（最高法院85年度台上字第1613號裁判要旨參照）。查陳天財擅自持萬劉月里交付予其作為財力證明之系爭不動產所有權狀及萬劉月里之身分證件、印鑑章、印鑑證明，交付上訴人所委任之代書蔣淑玲，並盜蓋萬劉月里之印鑑章在設定系爭抵押權相關文件上，再由蔣淑玲代理辦理系爭土地設定登記，惟觀諸設定系爭抵押權之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書等相關文件（見本院102年度重上字第722號卷第73至77頁反面），並無陳天財代理萬劉月里設定系爭抵押權等字之記載，或陳天財為萬劉月里代理人之委託書，則陳天財並無以萬劉月里之代理人身分為設定系爭抵押權之法律行為，依照上開說明，尚無由責令萬劉月里負授權人之責任之理。
⒉次按民法第169 條所謂由自己之行為表示以代理授與他人
，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其代理權授與他人之事實，方足當之，倘無此事項，即不應令其對第三人負授權人之責任。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤為代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院100年度台上字第596號、86 年度台上字第1199 號裁判要旨參照）。是民法第
169 條規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護交易之安全，有使本人負相當責任之必要而設。故判斷本人是否有使第三人信為以代理權授與他人之行為，自應以他人以本人之名義與第三人為代理行為時表見之事實決之，嗣後之事實，並非第三人信賴之基礎，自不得做為判斷之依據；又主張本人知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，並由主張本人知此事實者負舉證之責（最高法院87年度台上字第2130號裁判要旨、68年台上字第1081號判例參照）。
退步言之，縱認陳天財辦理系爭抵押權設定登記行為，係以萬劉月里之代理人身分而為之，惟查系爭抵押權乃陳天財偽造文書所設定，此據上訴人提出刑事告訴，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，有該署檢察官103年度偵字第8276號起訴書在卷可證（見本院103年度重上字第755號卷第139至142 頁），自屬無權代理行為，上訴人既主張萬劉月里應就陳天財之無權代理設定系爭抵押權乙事負表見代理之授權人責任，依前揭說明，自應由上訴人就「萬劉月里曾以何種行為對陳天財表示其以設定系爭抵押權之代理權授與陳天財」或「萬劉月里知悉陳天財擅以其代理人身分設定系爭抵押權，而為不反對之表示」等事實，負舉證之責，即使萬劉月里於獲知遭造文書設定系爭抵押權後，未立即向上訴人為反對之意思表示、要求上訴人塗銷系爭抵押權登記，然此僅屬設定系爭抵押權之嗣後事實，對業已成立之法律行為不生影響，亦非上訴人信賴之基礎，尚不得做為判斷萬劉月里是否有使上訴人信為以代理權授與陳天財之依據。因萬劉月里並不認識上訴人，且未曾與上訴人接觸等情，已如前述，足證萬劉月里反對設定系爭抵押權，殊無可能向上訴人表示以設定系爭抵押權之代理權授與陳天財。至陳天財於設定系爭抵押權時，雖持有萬劉月里所交付系爭不動產所有權狀及其身分證件、印鑑章、印鑑證明，惟萬劉月里斯時僅係供陳天財作為德茂公司承攬工程之財力證明，並未授權予陳天財設定系爭抵押權予上訴人等情，亦據陳天財於原審到庭證述明確（見原審重訴字卷第140頁背面至142頁背面），則陳天財以萬劉月里名義設定之系爭抵押權，自不應苛由萬劉月里負表見代理之授權人責任。況上訴人明知當時系爭不動產為萬劉月里所有，而陳天財以萬劉月里所有系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人時，並未提出萬劉月里之委任狀，在未向萬劉月里確認有無授權陳天財之情形下，在外觀上不足使第三人信賴其確實有權代理萬劉月里約定設定系爭抵押權之表見事實，自難為有利於上訴人之認定。
此外，上訴人復未能就萬劉月里有何該當表見代理之事實舉證以實其說，其所辯萬劉月里應就陳天財無權代理約定設定系爭抵押權乙事，負表見代理之授權人責任云云，不足採信。
㈢承上，上訴人與萬劉月里並未合意成立系爭抵押權設定之債
權契約，系爭抵押權乃因陳天財之無權代理、偽造文書行為而設定，既為萬劉月里所不同意或承認，自未成立生效，且本件亦無表見代理之事實，萬劉月里自毋庸負表見代理之授權人責任，則上訴人主張依其與萬劉月里間設定系爭抵押權之債權契約，請求萬劉月里、德茂公司將系爭抵押權之「債務人及債務比例：萬劉月里」更正登記為「債務人及債務比例：德茂公司」云云，自屬無據。
㈣末按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，固為民法第244條第2項、第4項前段所明定。惟債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限（最高法院62年台上字第2609號判例要旨參照）。查上訴人與萬劉月里間並無成立設定系爭抵押權之債權契約，已如前述，是上訴人並非萬劉月里之債權人，依上開說明，自無法行使民法第244 條所定之撤銷權，是上訴人依民法第244條第2項、第4項，訴請撤銷萬劉月里與羅國郎就系爭不動產於102年1月31日所為之買賣債權行為及同年3月20日所為之所有權移轉登記物權行為，並請求羅國郎就系爭不動產於102年3月20日以買賣為登記原因所為所有權移轉登記予以塗銷云云，自屬無據，不能准許。
八、綜上所述，上訴人與萬劉月里間並無設定系爭抵押權之債權契約合意，其主張依與萬劉月里間之設定抵押權債務債權契約及土地登記規則第111 條規定，請求萬劉月里、德茂公司將系爭抵押權之「債務人及債務比例：萬劉月里」之記載更正登記為「債務人及債務比例：德茂公司」，並依民法第244條第2 項、第4項規定，請求撤銷萬劉月里與羅國郎間就系爭不動產所為買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，羅國郎並應就系爭不動產於102年3月20日以買賣為登記原因所為所有權移轉登記予以塗銷，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。