臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第773號上 訴 人 張穗鳳
張泉鳳兼 上二 人訴訟代理人 張台鳳上 二 人訴訟代理人 涂惠民律師上 三 人訴訟代理人 莊榮兆上 訴 人 楊蘭芳
張定藩被 上訴 人 國防部政治作戰局法定代理人 聞振國訴訟代理人 徐克銘律師複 代理 人 許侑珊律師
陳沁榆律師郭鴻儀律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年7 月31日臺灣臺北地方法院102 年度重訴字第1021號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更，本院於中華民國105 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審（含追加、變更之訴）訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；但其聲請因違背民事訴訟法第33條第2 項，或第34條第
1 項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1 項定有明文。查上訴人張台鳳、張泉鳳及張穗鳳（下稱張台鳳等三人）雖於本院民國105 年12月14日言詞辯論期日以言詞聲請本件審判長迴避云云（本院卷二第154 頁反面）；惟張台鳳等三人前於104 年9 月30日言詞辯論期日曾以合議庭法官未行使闡明權、未協助整理爭點、就其等聲請調查之證據未准許調查等節為由，聲請本件合議庭迴避（本院卷一第294 頁），業經本院104 年度聲字第876 號、最高法院105 年度台抗字第136 號裁定駁回彼三人之聲請確定，有該聲請迴避事件卷宗足稽。則彼三人復以審判長未協助整理爭點，關於證據調查、訴訟指揮權之行使提出異議（異議均無理由，詳下述）等為由，再次聲請審判長迴避，顯係意圖延滯訴訟而為，揆諸上開規定，本院自毋庸停止本件訴訟程序（至彼三人追加審判長許紋華為共同被告部分，則另由本院其他合議庭處理之）。
二、上訴人楊蘭芳、張定藩經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其對楊蘭芳、張定藩部分一造辯論而為判決。
三、被上訴人法定代理人原為王明我，嗣於本院審理中之104 年11月27日變更為聞振國，變更後之法定代理人聞振國於104年12月10日提出書狀聲明承受訴訟（本院卷二第65、68頁、第76至77頁），並有國防部104 年11月27日國人管理字第1040019729號令可憑（本院卷二第67頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，應予准許。
四、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款及第4款定有明文。查：
㈠上訴人於原審係就原法院102 年度司執字第63516 號假執行
強制執行事件（下稱系爭執行事件）依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，並求為確認上訴人就所共有之門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號（面積46.97 平方公尺）、
279 號（面積34.99 平方公尺）、281 號（面積39.74 平方公尺）、283 號（面積79.52 平方公尺）建物及增建物（下稱系爭建物）坐落之新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭36、36-2地號土地）如附圖（即本院卷一第35頁所示複丈成果圖，見本院卷一第110 頁反面）所示部分（下稱系爭土地）有所有權或地上權存在，而聲明求為判決（原審卷一第164 頁、第281 頁）：
⒈先位聲明：
⑴確認上訴人就系爭土地有所有權。
⑵系爭執行事件之假執行強制執行程序應予撤銷。
⒉備位聲明：
⑴確認上訴人就系爭土地有地上權存在，被上訴人應辦理地上權登記為上訴人名義。
⑵系爭執行事件之假執行強制執行程序應予撤銷。
㈡嗣於本院審理中，因被上訴人於系爭執行事件所提出之執行
名義即原法院100 年度重訴字第571 號返還房地事件（下稱前案訴訟）假執行宣告之本案判決，經本院102 年度重上字第168 號判決駁回上訴人之上訴，即判決被上訴人勝訴確定（下稱前案確定判決），被上訴人並執前案確定判決於系爭執行事件聲請續為本案終局強制執行，上訴人乃變更為依強制執行法第14條第1 項規定，並追加依信託法第12條第2 項準用強制執行法第14條第1 項規定（上訴人主張得予準用，見本院卷一第200 頁）求為判決撤銷系爭執行事件之本案終局強制執行程序；另將原備位之訴求為確認就系爭土地有地上權存在部分，變更為依信託法第16條第1 項、第23條規定求為確認受託人管理者即被上訴人應回復原狀使上訴人取得繼續占有使用系爭土地之權利存在（本院卷一第198 至201頁、第273 至274 頁、第292 頁、第306 頁、卷二第152 頁反面）。其上訴及追加、變更之訴聲明如下：
⒈原判決廢棄。
⒉⑴先位聲明：上開廢棄部分，確認上訴人對系爭土地有所有權存在。
⑵備位聲明：確認上訴人對系爭土地有請求回復原狀繼續占有使用權利存在。
⒊系爭執行事件之本案終局強制執行程序應予撤銷。
㈢被上訴人雖不同意上訴人所為訴之追加、變更（本院卷一第
292 頁、卷二第152 頁反面）。然經核上訴人追加及變更債務人異議之訴事由，及將原確認對系爭土地有地上權存在部分，變更為確認對被上訴人有請求回復原狀繼續占有使用系爭土地之權利存在部分，其追加、變更前後主張之事實，仍以美國政府於44年3 月間撥付我國政府美金4,800 萬元指定為訴外人張葱等美軍退役人員之安置房地等經費，我國國防部大陸工作處裁撤後之大陸研究所以此筆經費代為購買系爭
36、36-2地號土地，張葱應為系爭土地所有權人或有權占有之人等情為據（原審卷一第6 頁、本院卷一第201 至202 頁），堪認基礎事實同一；為使上開追加、變更後之請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加、變更。又上訴人以系爭執行事件原執行名義即假執行宣告之本案判決已經確定，被上訴人已持前案確定判決聲請續為本案終局強制執行為由，將原求為撤銷假執行程序，變更為撤銷本案終局執行程序，核亦合於民事訴訟法第255 條第1 項第4 款規定，應予准許。
五、又上訴人於原審曾追加以徐克銘、嚴明為共同被告，業經原審於103 年7 月31日以102 年度重訴字第1021號裁定駁回其該部分追加之訴（原審卷二第72頁）；上訴人對該裁定不服提起抗告（本院卷一第11、32頁），亦經本院於104 年2 月
4 日以103 年度抗字第1663號裁定駁回渠等之抗告確定，有本院103 年度抗字第1663號追加之訴事件卷宗可考。則張台鳳等三人陳稱：本院並未就上開訴之追加予以處理云云（本院卷二第153 頁），自非可取。又訴外人莊榮兆並未經上訴人委任為上開追加之訴抗告事件之代理人，有原審公務電話紀錄、民事抗告狀（補正）為佐（本院卷一第28頁；上開抗告事件卷第26頁），亦非該抗告事件之當事人。準此，張台鳳等三人之訴訟代理人莊榮兆陳稱：應將該裁定補送達予伊云云（本院卷二第153 頁），洵屬無據。
六、另依民事訴訟法第254 條第1 項規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」莊榮兆雖主張張台鳳已將因前案確定判決所受損害之債權新臺幣1,000元讓與伊，伊得承當訴訟云云（本院卷二第153 頁反面、第
162 頁）。然查，本件上訴人主張之訴訟標的法律關係分別為債務人異議權、系爭土地所有權及回復原狀繼續占有使用權利等，非屬損害賠償金錢債權，已如前述，故莊榮兆縱有受讓該損害賠償債權，亦與本件訴訟標的法律關係無涉；且並未經被上訴人同意由其承當訴訟（本院卷二第154 頁），自無適用上開民事訴訟法第254 條第1 項規定承當訴訟之餘地。
七、次依民事訴訟法第212 條規定，製作言詞辯論筆錄係屬法院書記官之職權；又依同法第213 條規定，言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領。且民事事件並非「96年刑事審判期日交互詰問法庭錄音委外轉譯試辦方案」適用對象，故上訴人聲請將本院言詞辯論筆錄委外轉譯（本院卷二第153 頁反面、第158 頁），經核亦無必要。
八、再按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：一、命當事人就準備書狀記載之事項為說明。二、命當事人就事實或文書、物件為陳述。三、整理並協議簡化爭點。四、其他必要事項。」民事訴訟法第270 條之1 第1 項定有明文；又本條規定固於第二審程序準用之（同法第463 條規定），惟民事訴訟法第270 條之1係規定於「言詞辯論之準備」章節，尚非言詞辯論期日之應行程序。況且，本院已於105 年12月14日言詞辯論期日提示張台鳳所提出載明爭執、不爭執事項之書狀予被上訴人表示意見（本院卷二第154 頁、第159 至161 頁），並就張台鳳等三人對本院上開訴訟指揮權之行使之異議記明於筆錄，業已踐行民事訴訟法第213 條第1 項第2 款及第3 款之程序。
是張台鳳等三人指陳本院並未為爭點整理而依民事訴訟法第
201 條規定提出異議（本院卷二第154 、155 頁），實無理由，爰予駁回。
九、又上訴人聲請移付調解，並未得被上訴人之同意（本院卷一第292 頁反面、第293 頁），依民事訴訟法第420 條之1 第1項規定，亦無由移付調解，均併此敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：渠等之被繼承人張葱為美軍反共游擊隊軍人，42年、43年間美國中央情報局告知包括張葱在內等第三勢力人員欲解散，終止亞洲抵抗運動（即自由中國運動），中美兩國政府因而協商由美國提供費用撥交我國，再轉交每人土地、金錢建築房屋，當時有張葱等至少5 、60位軍人選擇來臺居住。其後美國政府於44年3 月間撥付我國政府美金4,800 萬元指定為張葱等美軍退役人員之退役酬勞金、安置房地、退伍生活福利金及在臺日後就業至退休之經費。我國國防部大陸工作處裁撤後之大陸研究所乃以此筆經費代為購買系爭36、36-2地號土地（重測前○○○區○○○段十二張小段98-13 地號，分割自同段98-3地號土地），並分配由張葱在其上自費建築系爭建物，張葱自43年間起即以行使所有權或地上權之意思占有系爭土地，並於44年間舉家遷入系爭建物，中美兩國就系爭土地存有信託契約，中華民國為受託人，信託目的係由張葱及眷屬可永久使用系爭土地並取得所有權，且張葱或其繼承人為信託契約受益人，故系爭土地自非中華民國所有，受託人管理人即被上訴人無權向法院聲請強制執行命張葱或其繼承人拆除系爭建物、返還系爭土地之占有，張葱或其繼承人則有權依信託契約約定或民法第269條、第541 條第1 項、信託法第17條第1 項等規定，請求被上訴人將系爭土地所有權分割移轉與張葱或其繼承人。而張葱已於82年12月7 日死亡，上訴人為其全體繼承人，是上訴人基於上開信託契約自已取得系爭土地所有權或地上權（嗣於本院審理中，就確認地上權存在部分，變更主張被上訴人提起前案訴訟並勝訴確定，顯屬受託人違反信託本旨處分信託財產即系爭土地，或發生信託財產之管理方法因情事變更致不符受益人即上訴人利益之情事，上訴人自得依信託法第23條、第16條第1 項規定求為確認對被上訴人有請求回復原狀使上訴人取得繼續占有使用系爭土地之權利存在，見本院卷一第198 至204 頁）；並得以此事由對抗被上訴人，而依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴（嗣於本院審理中，變更為依強制執行法第14條第1 項規定求為撤銷系爭執行事件之本案終局強制執行，並追加併以信託法第12條第2項準用強制執行法第14條第1 項規定為異議事由，見本院卷一第200 、205 頁）。並於原審聲明求為判決如壹之四㈠之
１、２所示【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加及變更，其上訴及追加、變更之訴聲明如壹之四㈡之１至３所示】。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭土地並無信託關係，系爭土地係前國防部軍事情報局為照顧軍眷、提供眷舍之目的，而借貸予張葱供其自費建築系爭建物，雙方存有未定期限之使用借貸關係，並非信託財產，張葱死亡後，上訴人為其繼承人，惟均未設籍居住於系爭建物，且楊蘭芳私自將系爭建物出租營商，被上訴人為系爭土地之管理機關，乃依民法第767條、第962 條、第470 條、第472 條、第184 條等規定，以前案訴訟起訴請求上訴人自系爭建物遷出、拆除系爭建物，並將系爭土地返還予被上訴人、給付不當得利等情，經前案訴訟判決被上訴人勝訴確定，故就系爭土地所有權是否為被上訴人所有、上訴人是否無權占有系爭土地等重要爭點，已生爭點效，兩造及法院自應受前案確定判決判斷之拘束，且有關上訴人就系爭土地是否有占有權利等，均屬在前案訴訟言詞辯論終結前得提出之攻擊防禦方法，亦受遮斷效所及，不得於本件訴訟更行請求法院確定，以免裁判矛盾。再者，上訴人所主張渠等對於系爭土地有所有權、基於信託契約有回復原狀繼續占有使用權利等事由，均非在前案確定判決成立後之新事由，不合於強制執行法第14條第1 項規定得提起債務人異議之訴之要件等語，資為抗辯【並答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回】。
三、上訴人主張系爭建物係由張葱出資興建，未辦理建物所有權第一次登記，張葱於82年12月7 日死亡，上訴人為其繼承人，均未拋棄繼承或限定繼承之事實，業據其提出戶籍謄本、房屋稅籍證明書為證（原審卷一第22至26頁、本院卷一第253頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷一第111頁反面、卷二第154頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張美國政府於44年3月間撥付我國政府美金4,800萬元指定為張葱等美軍退役人員安置房地之經費，經我國國防部大陸研究所以此筆經費代為購買系爭36、36-2地號土地，並分配由張葱在其上自費建築系爭建物，中美兩國就系爭土地存有信託契約，中華民國為受託人，信託目的係由張葱及眷屬可永久使用系爭土地並取得所有權，且張葱或其繼承人為信託契約受益人，有權依信託契約約定或民法第269 條、第541 條第1項、信託法第17條第1項等規定，請求被上訴人將系爭土地所有權分割移轉與張葱或其繼承人，而張葱已於82年12月7 日死亡，上訴人為其全體繼承人，基於上開信託契約自已取得系爭土地所有權；又被上訴人提起前案訴訟並勝訴確定，係違反信託本旨處分信託財產即系爭土地，或發生信託財產之管理方法因情事變更致不符受益人即上訴人利益之情事，上訴人自得依信託法第23條、第16條第1 項規定求為確認對被上訴人有請求回復原狀使上訴人取得繼續占有使用系爭土地之權利存在，並得以上開事由求為判決撤銷系爭執行事件之本案終局強制執行程序等情。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠上訴人雖主張渠等依中美之間就系爭土地成立之信託契約，取得系爭土地所有權云云，惟按：
⒈訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事
人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1 項規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。且於判斷既判力之客觀範圍時，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，上開不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，此即既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」（最高法院96年度台上字第1850號判決、100 年度台抗字第62號裁定並參照）。
⒉查前案確定判決已本於兩造之攻擊防禦認定：【上訴人楊蘭
芳、張台鳳、張定藩、張泉鳳等人雖辯稱其被繼承人張葱為美國中央情報局第三勢力人員，派駐沖繩島，美國中央情報局於43年解散第三勢力，張葱選擇回臺灣，由美國中央情報局預給資遺費及安家費予我國國防部大陸研究所，代為購地建屋安置，系爭土地實際上係由美國中央情報局出資購置，欲分配予張葱等人，但因國防部遲未履行協議，致未辦理所有權登記，其等實為系爭土地之所有權人云云。惟為被上訴人所否認，且與系爭土地之登記現況不符，自應由上訴人就其所主張此有利於己之事實負舉證責任，上訴人雖提出前國防部大陸工作處大陸研究所主任阮清源少將於81年5 月出具之證明書以及炎明新村住戶78年8 月1 日陳情書等為證，查阮清源出具之證明書記載：「茲證明現在新店市○○路○○○巷炎明新村各建屋用地，確係民國44年本人任職大陸研究所主任時，為解決有眷無舍同仁之居住問題，報請上級同意，使用當時美方為安頓被資遣歸國人員所撥交經費之一部所購置。購地完成後即分配給各申請人自費自建，並發給每戶可無限期使用之證明乙份。今為便利土地之處理。特予證明」等語（見原審卷一第116 頁）；然上開記載僅足說明購買系爭土地之經費來源以及大陸研究所曾出具土地使用同意書之事實，並不足以證明當時曾有將系爭土地登記為張葱等申請人所有之協議存在；另78年8 月1 日陳情書係張葱及其他炎明新村住戶單方面意見之陳述，本不得作為國防部大陸研究所或其他單位，曾協議將土地登記為張葱等人所有之證據，且依陳情書「說明：二、當中美協商結束『西方公司反共組織』將人員遣返時，為安頓此批人員及眷屬之工作與生活，美方曾撥付一年之費用。因部分同仁抵台後，即志願離去而自謀生活，致有一部分經費節餘。當時為解決有眷無舍人員之居住問題，研究所主任阮清源少將，報准鄭兼處長介民上將，運用此一節餘經費，於辦公室旁（即現在之炎明新村），購得土地三千餘坪，分配有眷無舍同仁自行建屋，并發給各建屋人可以永久免費使用土地之證明文件壹份。迫於現實需要，便各自量力興建種類不同，大小不一之簡陃房屋，并命名為『炎明新村』」之記載（見原審卷一第117 至125 頁），購地經費既是來自因部分同仁抵臺後志願離去自謀生活而節餘之款項，而該款項既本應分發予抵臺後志願離去自謀生活之同仁，自亦非屬應發放予張葱等留下並申請借地建屋者之款項，亦難認炎明新村之土地係以張葱等人所有或所應得之款項所購買。且上訴人張台鳳曾向監察院陳訴，指稱國防部涉嫌侵占系爭土地，經監察院調查後，亦認炎明新村坐落之系爭36、36-2地號等14筆土地，皆係國有土地，其中系爭36地號土地重測前為大坪林段十二張小段98-13 地號，係於53年間分割自98-3地號，98-3地號土地則係於46年2 月27日即徵收為國有，上訴人張台鳳指稱系爭土地係遭國防部以美國援金代購接管，查無實據，有監察院監察調查處101 年
5 月28日處台調貳字第1010831382號函附卷可參（見原審卷二第81至93頁）。另依系爭土地借用證明書：「二、本所公地專為本所同仁經合法登記自費建築眷宅之用。……四、該地權為本所所有概不得轉讓他人」之記載（見原審卷一第9頁），亦已表明系爭土地係屬公有，而張葱經當時亦未爭執其為土地所有權人，而予收受，上訴人抗辯系爭土地實際上應屬張葱所有，應非可取】等情（原審卷一第70頁正、反面），有前案原法院100 年度重訴字第571 號判決書及更正裁定、本院102 年度重上字第168 號判決書、最高法院103 年度台上第853 號裁定書足考（原審卷一第51至76頁、第239頁、本院卷一第197 頁），並經本院調閱前案訴訟全卷查閱屬實。
⒊上訴人於本件訴訟中，提出與前案訴訟同一原因事實所涵攝
，且得於前案訴訟提出而未提出之系爭土地為中美間之信託財產此一新攻擊防禦方法，而與前案確定判決認定系爭土地為中華民國所有為相反之主張，請求本院重新評價系爭土地所有權歸屬，既經被上訴人執前案確定判決結果為抗辯（本院卷一第111 頁反面、第304 頁、卷二第153 頁反面），揆諸前開說明，自有違既判力之遮斷效，於法不合。準此，上訴人先位之訴主張彼等依信託契約約定、信託法第17條第1項、民法第269 條、第541 條第1 項等規定，取得系爭地土地所有權，而求為確認彼等對系爭土地有所有權存在云云，洵屬無據。
㈡次按信託財產之管理方法因情事變更致不符合受益人之利益
時，委託人、受益人或受託人得聲請法院變更之；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第16條第1 項、第23條第1 項固有明文。惟信託法係於85年1 月26日公布施行，而上訴人主張中美兩國間就系爭土地之信託契約係成立於42年至44年間云云（本院卷一第155 至157 頁、第202 至203 頁），縱使屬實，依法律不溯既往原則，彼時之法律行為亦不適用施行在後之信託法。況且，依上訴人所提出之所謂美國解密文件（被上訴人否認其形式上真正，見原審卷一第287 頁反面），僅係記載美國政府於44年間撥款美金4,800 萬元此一資金來源（原審卷一第392 、393 頁），並未揭示中美兩國間有締結信託契約之旨，更遑論就系爭土地此一特定標的有為信託之合意。是以，上訴人備位之訴部分，主張依信託法第23條、第16條第1 項規定請求確認對被上訴人有請求回復原狀使上訴人取得繼續占有使用系爭土地之權利存在云云，亦屬無據。
㈢再按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」強制執行法第14條第1 項亦有明文。本條項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言（最高法院104 年度台上字第2502號判決參照），若債務人主張此項事由，在執行名義成立之前，或在前訴訟言詞辯論終結之前，即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。經查，系爭執行事件本係由被上訴人以原法院100 年度重訴字第571 號假執行判決為執行名義，聲請為假執行之強制執行程序，嗣被上訴人於103年8 月13日以前案確定判決為執行名義聲請續為本案執行，雖經原法院司法事務官於103 年9 月4 日以102 年度司執字第63516 號裁定、原法院以103 年度事聲字第495 號裁定駁回其續為強制執行之聲請，惟被上訴人對該裁定不服提起抗告，經本院以104 年度抗字第353 號廢棄原裁定，上訴人提起再抗告亦經無理由駁回確定，有各該裁定書可稽（本院卷一第96至107 頁），並為張台鳳、張泉鳳所不爭執（本院卷二第15頁反面），故被上訴人確已於系爭執行事件中聲請為本案終局強制執行，洵堪認定。而上訴人主張其對系爭土地有所有權或回復原狀繼續占有使用權利，已非可採，既認定如前，自不生執行名義即前案確定判決成立後有消滅或妨礙被上訴人請求之事由。且上訴人在本件所主張之系爭土地為信託財產此一異議原因事實，顯非發生在前案訴訟事實審言詞辯論終結即102 年8 月20日後（原審卷一第65頁）之事由，此觀諸上訴人提出阮清源81年5 月出具之證明書、炎明新村住戶79年8 月1 日陳情書、國防部情報局大陸研究所45年至48年間出具之證明書、炎明新村眷戶土地過戶協調會議紀錄、訴外人桂吉輝81年4 月24日陳情書等資料為證至明（原審卷一第10頁即本院卷一第266 頁、原審卷一第11至19頁、本院卷一第269 頁、原審卷一第119 至128 頁、原審卷一第
360 頁及第364 至369 頁），依前開規定及說明，顯與強制執行法第14條第1 項所定債務人異議之訴要件不合。至上訴人主張張台鳳於69年11月間向張葱買受系爭建物所有權應有部分二分之一，張泉鳳、張穗鳳、楊蘭芳、張定藩等四人並非系爭房屋所有權人或事實上處分權人，前案確定判決判命彼四人拆除系爭建物顯有違誤云云，固提出房屋抵押契約、楊蘭芳買賣證明書、原法院新店簡易庭102 年度司店調字第
224 號定不動產所有權關係事件之另案調解筆錄、原法院新店簡易庭104 年度家護抗字第70號通常保護令事件及104 年度家聲抗字第93號監護宣告事件等另案訊問筆錄以佐（原審卷一第20、29頁、第153 至154 頁、本院卷二第223 至245頁）。姑不論上訴人此部分所述是否屬實，此一異議事由亦屬前案確定判決事實審言詞辯論終結前即已發生之事由，核與強制執行法第14條第1 項規定要件不合。又按「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。」「違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」信託法第12條第1 項及第2 項固有明文。查系爭土地之相關權義並無現行信託法規定之適用，已如前述，故上訴人以此為由追加依上開規定提起債務人異議之訴，亦非有據。從而，上訴人依強制執行法第14條第1 項、信託法第12條第1 項及第
2 項規定，求為撤銷系爭執行事件之本案終局強制執行程序，難謂有據。
㈣綜上所述，上訴人先位之訴求為確認彼等對系爭土地有所有
權存在，備位之訴求為確認彼等對被上訴人有請求回復原狀繼續占有使用系爭土地之權利存在，及求為判決撤銷系爭執行事件之本案終局強制執行程序，均無理由。則上訴人於原審聲請命被上訴人提出系爭土地由訴外人林連森（見原審卷一第177 頁下方）出賣與中華民國之買賣契約書或政府徵收之證明（原審卷一第233 頁、第252 頁反面、第279 頁、第
283 頁反面、本院卷一第292 頁反面），聲請至總統府、國防部保全購買系爭土地證明文件（原審卷一第247 至248 頁），及在本院聲請向總統府、行政院、內政部、外交部、國家安全局、國防部軍事情報局等調閱行政院44年4 月16日台內字第2464號核准徵收令及相關徵收公文、計畫及預算來源，向新北市新店區公所、新北市政府地政局調閱包括系爭土地在內之林連森等人之三七五耕地租約及登記資料、徵收放領農地資料，向新北市新店區公所調閱系爭建物門牌編釘資料，向國防部函查張葱入境並服役任職期間及單位、大陸工作處等機關組織成立時間等事項，用以查明系爭36及36-2地號土地徵收經費來源、徵收放領系爭36及36-2地號土地與張葱之關連性、國防部大陸工作處於43年間已交付系爭土地予張葱使用、張葱與中華民國政府有信託關係等節（本院卷一第206 至208 頁、第316 頁、卷二第140 至145 頁），暨聲請向新北市新店戶政事務所調閱於43年至50年間最早設籍於臺北縣○○鎮○○○路訴外人梁相興等43戶之戶籍資料，以釐清獲分配土地人與給地人大陸研究所之關係（本院卷二第
9 至16頁），以及聲請訊問證人我國總統、國防部部長、美國在臺協會官員、陳志祥、馬瑞祥、莊宗漢、曾傑、華啟民、桂文亞、陳華信、馬懿文、徐嘉瑞、吳建明、徐立華、曾杰、陳華信等（原審卷一第283 頁反面、第284 頁、第416至418 頁、本院卷一第292 頁反面、本院卷二第205 至206頁），以證明上訴人對系爭土地有所有權存在、上訴人本於信託契約就系爭土地有回復占有權利、大陸研究所有與張葱等人約定移轉系爭土地所有權、美國交付美金4,800 萬元之用途，及證明中美之間就系爭土地存在信託契約，及被上訴人並未因徵收、買賣取得系爭土地所有權等事實，因均與本院前開論斷結果無影響，自無再為調查之必要。據此，張台鳳三人就本院未調查上開事項所為異議（本院卷一第293 頁反面、卷二第154 頁反面），洵無理由，應予駁回。又張台鳳、張泉鳳於105 年12月23日聲請再開辯論狀以此等證據未予調查並命辯論，以及應查明目前系爭執行事件進行情形等項為由聲請再開辯論（本院卷二第321 至328 頁），經本院審酌後，認均無足取。復按關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議，民事訴訟法第216 條第2 項定有明文。可知當事人或訴訟關係人對於法院書記官所記筆錄，如認為有錯誤或遺漏者，應先向法院書記官聲請更正或補充之（最高法院78年度台抗字第240 號民裁定參照）。則張台鳳等三人另陳稱：原法院103 年7 月4 日言詞辯論筆錄有漏載或誤載之情事云云，依上開規定，應向原法院書記官聲請更正或補充。故張台鳳等三人以此為由聲請勘驗原法院該期日錄音內容（本院卷二第153 頁），經核亦無必要。
五、從而，上訴人求為確認渠等就系爭土地有所有權，為無理由，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加、變更依信託法第23條、第16條第1 項規定求為確認對被上訴人有請求回復原狀繼續占有使用系爭土地之權利存在，及依強制執行法第14條第1項、信託法第12條第2項規定，求為判決撤銷系爭執行事件之本案終局強制執行部分，亦為無理由，應併予駁回。末按民事訴訟法第136條第1項前段規定：「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」查楊蘭芳、張定藩均設籍於新北市○○區○○路○○○ 號，有戶役政連結作業系統個人基本資料可稽（見本院當事人個資卷），並彼二人於103年9月18日所提上訴理由狀記載地址為新北市○○區○○路○段00巷00號2 樓（本院卷一第13、68頁）；另參酌楊蘭芳於105年12月7日提出聲請保全證據狀亦載明其住所為新北市○○區○○路○○○號（本院105年度聲字第1083號保全證據事件卷第5 頁），是本院依上開二址送達言詞辯論通知書，自無不合。又依張台鳳、張泉鳳所提出之原法院新店簡易庭另案104年度家聲抗字第93號監護宣告事件訊問筆錄所示（本院卷二第229、236、241頁），張台鳳為該事件之抗告人，對於上開事件之裁定結果當知之甚詳，惟迄至本院言詞辯論終結前未據陳報楊蘭芳有何受監護宣告或輔助宣告確定之情事，況衡酌受輔助宣告人依民法第15條之2 、民事訴訟法第45條之1 第2項、第3項規定，並不因受輔助宣告而喪失行為能力，無由法定代理人代為訴訟行為之必要；且倘係單純應訴或消極不應訴，而未為捨棄、認諾、撤回或和解等訴訟行為，並無須經輔助人同意。從而，張台鳳、張泉鳳徒以彼等曾陳報張定藩、楊蘭芳無法聯絡，以及楊蘭芳是否已受監護宣告未明為由，聲請再開辯論（本院卷二第324至325頁），經核亦無必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第79條、第85條第2 項、第463條、第385條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如法 官 賴錦華正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。