臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第782號上 訴 人 富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 陳俊伴訴訟代理人 賴文智律師
蔡淑娟律師被上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 王柏泰律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年8月11日臺灣士林地方法院102年度重訴字第349號第一審判決提起上訴，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為范志強，嗣於民國104年2月16日變更法定代理人為劉維琪，並經劉維琪具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、104年2月16日董事會議紀錄影本在卷可稽（見本院卷二第26-28頁），故其聲明承受訴訟於法並無不合，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人為籌措興建台灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程費用之資金，於民國94年4月間辦理94年第1次辦理私募發行丙八種記名式可轉換特別股（下稱系爭特別股），依丙八種特別股發行及轉換辦法（下稱系爭發行轉換辦法）第5、6、7、8條規定，每股發行價格為新臺幣（下同）9.3元，原定發行日為94年4月26日，經被上訴人第3屆第18次董事會決議展延至94年4月28日，發行期間4年，股息前2年為週年利率9.5﹪，後2年為週年利率0﹪，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。又經濟部於91年9月24日以經商字第00000000000號函核准被上訴人依公司法第234條之規定於公司開始營業前分配股息，且被上訴人於93年5月28日股東會修訂公司章程第36條第3項為「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制…」，則系爭特別股於94年4月28日發行，依系爭發行轉換辦法第8條規定，被上訴人於開始營業前，不論盈虧，應依公司章程第7條之2及第36條規定發放系爭特別股之股息。上訴人於94年4月28日以每股發行價格9.3元，向被上訴人認購系爭特別股8,602萬1,000股，股款總計7億9,999萬5,300元，被上訴人在完成苗栗、彰化及雲林各車站興建工程，全線通車開始營業前，仍處於興建期，尚未開始營業，伊不論被上訴人盈虧，均得請求分派系爭特別股股息。惟被上訴人竟以板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄(左營)業於96年1月5日客觀上已開始販售車票提供載客勞務予他人而有營業行為為由，拒絕給付96年1月5日至96年4月27日之特別股股息共計2,352萬8,629元等情，爰依系爭發行轉換辦法暨公司章程之規定，請求被上訴人給付2,352萬8,629元及法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：伊已於96年1月5日完成台北、板橋、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站售票營運而開始營業，並經主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部認定在案，且於
96、97年度伊公司仍處於虧損狀態，並無盈餘，依公司法第232條、第234條規定，自不得再發放建設股息。又交通部已核准被上訴人自96年1月5日起自板橋站至左營站通車，正式向旅客售票營運，並自96年1月起繳納營業稅及相關稅捐。
且伊與交通部簽訂之高鐵興建營運合約亦約定得分段通車、分段營運，苗栗、彰化、雲林等3車站屬第2階段通車目標，不影響被上訴人開始營業時間之認定。另上訴人雖援引伊與其他丙九種特別股股東間之確定判決，惟該判決之效力僅及於該特別股股東，不及於丙九種特別股股東以外之股東，被上訴人復未曾將經濟部相關預估被上訴人於98年開始營業之函釋交予上訴人，上訴人不得援引作為認定伊尚未開始營業之依據，請求伊繼續給付系爭特別股股息。再者，上訴人已於97年8月間將其持有之丙八種特別股全數轉換為普通股，依公司法第165條第2項規定及經濟部98年9月25日經商字第00000000000號函示「於停止過戶期間已記載於股東名簿之股東自得受有股息及紅利獲其他利益之分派。」亦即凡得為受領特別股股息者，僅限於公司決定分派股息、紅利或其他特別利益之基準日前5日內，尚於股東名簿上載有特別股股東之名義者，方得領取特別股股息。而上訴人既於97年轉換成普通股股東，縱於97年之後有盈餘，上訴人亦因喪失特別股股東身分，不得領取特別股股息。況被上訴人股東會未為發放系爭特別股股息之決議，故上訴人亦無請求給付系爭特別股股息之權利等語置辯。
四、上訴人於原審之起訴聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人2,352萬8,629元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願以現金或等值之台北富邦銀行可轉讓定期存單供擔保准為假執行之宣告。惟經原判決為上訴人全部敗訴之判決而駁回其訴。上訴人不服原判決而提起上訴，爰為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,352萬8,629元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供現金或等值之台北富邦銀行可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供現金或等額之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行之宣告。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷二第8頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被上訴人為籌措建造高鐵資金，於94年間私募發行丙八種特
別股，每股發行價格9.3元(面額10元)，於94年4月26日發行，發行期間4年，系爭特別股股息前二年年利率9.5%，後二年年利率0%，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。系爭特別股之股息屬於建設股息性質。
㈡上訴人於94年4月28日向被上訴人認購而持有系爭特別股8,6
02萬1,000股，每股發行價格9.3元，股款共計7億9,999萬5,300元。系爭特別股發行轉換辦法與被上訴人公司章程有關丙種特別股之規定，均為系爭特別股契約之一部分。
㈢上訴人已領得被上訴人發放自94年4月28日起至96年1月4日止之特別股股息。
㈣被上訴人未再給付96年1月5日以後之特別股股息。
㈤被上訴人96年度之會計表冊，已於97年召開之股東會中提請
承認可決，該年度股東會均無特別股及普通股股息分派之決議，有被上訴人97年度股東常會議事錄可證（見原審卷一第73-76頁）。
㈥被上訴人於96年1月5日以後至今，仍處於虧損狀態，並無任何盈餘。
㈦被上訴人關於苗栗、彰化及雲林等新增3站，目前尚未完工。
㈧96年1月5日，被上訴人所經營之高鐵南北全線當中之車站即
板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄(左營)等車站，客觀上已開始販售車票提供載客勞務予他人而有營業行為；3月2日起台北站加入營業，全線營運，至同年12月底(即96會計年度)共計有135億278萬8千元之營業收入。95年全年度列車尚未通行載客營運，因而營業收入為0元，此有經會計師查核簽證之「台灣高速鐵路股份有限公司96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」及「總說明」、損益表、損益比較分析表可按(見原審卷一第146-149頁)。
㈨被上訴人於100年12月7日，依系爭中技社前案結果，向中技
社及航發會支付96年1月5日起至96年9月29日止之特別股股息，此2筆特別股股息均未經被上訴人股東會承認盈餘分派議案。
㈩上訴人持有之系爭特別股已於97年8月28日全數轉換為普通股，有特別股轉換申請書可證（見本院卷一第238頁）。
六、上訴人主張被上訴人迄今仍未興建完成苗栗、雲林、彰化3車站，尚處於興建期，即未開始營業，仍應依約繼續發放特別股股息等語。惟此為被上訴人所否認，並辯稱：伊於96年1月5日即已開始營業，依法不得發放建設股息等語。故本件應審究者為被上訴人係於何時開始營業？亦即被上訴人所經營之高鐵南北全線中板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）等車站，既於96年1月5日開始售票營運，應否繼續給付上訴人自96年1月5日起至96年4月27日止之特別股股息2,352萬8,629元？茲分述如下：
(一)按公司依其業務之性質，自設立登記後，如需2年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。公司法第234條第1項定有明文。
又股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套。而所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，以保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。又依公司法第232條規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232條規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利，故公司法第234條乃例外規定，公司經主管機關許可，得於章程規定於公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資。又建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息。再者，所謂開始營業，應係事實狀態，即公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，雖僅部分開始營業，即已非「開始營業前」，自不得分派建設股息，以貫徹資本維持原則，保障交易安全與公司債權人。換言之，公司法第234條所規定「開始營業」之時間，如不以事實狀態認定，而得由公司或相關主管機關自行決定或核定，任意擇定與事實狀態不同之始日為「開始營業」，則公司法所採之資本維持原則將趨於空洞化，無法展現保障交易安全及公司債權人之規範目的。
(二)本件依被上訴人公司章程第7條之2、第36條第3項規定（見本院卷一第119、120、124頁）及經濟部91年9月24日經商字第00000000000號函所示，堪信被上訴人業經主管機關經濟部之許可，得依章程規定於開始營業前分派特別股股息，並據以辦理系爭特別股之私募，此為兩造所不爭。又依系爭發行轉換辦法第2條、第8條亦規定，系爭特別股之發行目的係籌募資金以支應興建高鐵各項工程費用，本特別股股息前二年年利率9.5%，後二年年利率0%，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之（見原審卷一第15頁）。查上訴人於94年4月28日向被上訴人認購系爭特別股8,602萬1,000股，每股發行價格9.3元，股款共計7億9,999萬5,300元，則上訴人請求被上訴人給付自96年1月5日至96年4月27日止，按股息率為年利率9.5%計付之特別股股息，核其性質應屬公司法第234條第1項規定所稱之建設股息，洵無疑義（見兩造不爭執事項㈠、㈡），堪予認定。
(三)被上訴人所經營高鐵板橋站至左營站，業於96年1月5日開始對外售票載客營運並獲取營業收入，應認被上訴人於96年1月5日即已開始營業。茲敘述認定理由如下：
⒈按高速鐵路係指經許可其列車營運速度，達每小時200公里
以上之鐵路。鐵路以國營為原則。地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准，鐵路法第2條第3款、第3條定有明文。又依系爭公司章程、發行轉換辦法之內容，就被上訴人「開始營業」之時間，並未特別有所約定或加以定義，應參諸其他相關法令之規定，及被上訴人實際營業之情形，綜合加以判斷。而公司法第234條規定之「開始營業」，應係一事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入者，即應屬之，不得任由公司或相關主管機關恣意延後或提前，且所謂開始營業，亦不以全部營業據點均開始營業為必要，縱僅部分據點開始營業，即非公司法第234條所稱「開始營業前」，業如前述。查本件被上訴人曾向目的事業主管機關交通部函報自96年1月5日起，於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以96年1月5日交路㈠字第0000000000號函同意備查（原審卷一第140頁）；交通部嗣於96年5月2日以交會㈠字第0000000000號函表示：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。」等語（原審卷一第142頁）。至被上訴人所經營之高鐵雖尚有苗栗、彰化及雲林等3站尚未完工，然確自96年1月5日起已於板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等車站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦、㈧）。另交通部復於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函覆經濟部略以：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司（指被上訴人）高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」等語（見原審卷一第136頁）。經濟部則於101年9月21日以經商字第00000000000號函，並檢附上開交通部函文，回覆台灣銀行及台灣土地銀行略以：「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語（見原審卷一第137頁）。可見主管機關經濟部對於交通部之上開函文並無反對意見，亦不再使用交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函所示「本部預估被上訴人公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」之預估時程（見原審卷一第41頁）。是被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關交通部核准自96年1月5日開始營業，而經濟部亦同意交通部認定之開始營業時點，堪認被上訴人之目的事業主管機關交通部及主管機關經濟部皆已認定被上訴人係自96年1月5日開始營業，事屬明確。
⒉次按，凡在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應
依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務；但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內；加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1、2項分別定有明文。又按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅；所得稅法第3條亦有明文。可見於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，且因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認為已有「營業行為」，否則當無課徵營業稅或營利事業所得稅之可能。查被上訴人於96年3月15日填具96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷一第139頁）；97年5月8日經安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運。」，而被上訴人之96年度營業收入總額為135億1,102萬6,087元，有會計師查核簽證報告書暨損益表在卷可稽（見原審卷一第146-149頁）。足以證明被上訴人確於96年1月5日開始營運並有收入始能申報營利事業所得稅。再按，民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條亦有明文。被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准備查，該部於96年5月2日交路㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局以96年1月5日為被上訴人實際開始營運之日，財政部高雄關稅局隨即於96年5月15日以高普進字第0000000000號函覆被上訴人應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅（見原審卷一第144、145頁），可見被上訴人確於96年1月5日起開始通車營運，財政部高雄關稅局始據此同意其得辦理分期繳納關稅，益徵被上訴人辯稱其於96年1月5日業已實際開始營運，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐，應屬真正。
⒊被上訴人雖曾於94年4月13日以05台高法發字第01162號函詢
經濟部，請經濟部就91年9月24日經商字第00000000000號函為補充釋示，並於說明欄記載：「……高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態。…析言之，於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異，均處於公司法第234條第1項所載『公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業』之『準備』狀態，而且事實上難有盈餘產生。因此，本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息。…如果貴部將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第234條之『開始營業』，並固守公司法第232條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第234條鼓勵投資之精神。」等語（見原審卷一第42-43頁）。經濟部接獲被上訴人之上開函文，先後於94年4月13日、94年4月19日向交通部函詢被上訴人開始營業日之認定（見原審卷一第38、40頁）。交通部雖曾於94年4月15日以交路㈠字第0000000000號、94年4月19日以交路㈠字第0000000000號向經濟部函稱：「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司於98年7月全線通車並開始全面營業」、「…本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」等語（見原審卷一第39、41頁）。另經濟部嗣於94年4月20日經商字第00000000000號函覆被上訴人前述94年4月13日函文，雖檢附上揭交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函為附件（見原審卷一第36頁）。惟交通部雖於94年4月15日、94年4月19日函稱被上訴人於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業等語，細譯其文字記載僅係「預估」，不得作為事後實際開始營業之認定依據。且被上訴人於94年間既尚未通車營運，交通部及經濟部之上開函文，無非依被上訴人之投資計畫及興建營運合約等「預估」被上訴人將來可能開始所有車站全面營業之時日，與事實未必相符，未能逕採為認定被上訴人究竟何時開始實際營業之準據。況經濟部上揭94年4月20日函之說明欄已敘明：「公司法第234條第1項係公司開始營業前得分派股息之例外規定，於公司開始營業後，則應回歸同法第232條關於股息分派原則規定辦理。……公司無盈餘時，不得分派股息。……至貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準。」等語，堪認經濟部及交通部於94年間所發上開函文並無意將被上訴人「於98年7月全線通車並開始全面營業」之預估，認定為被上訴人依公司法第234條第1項規定「開始營業」之時點，實際上亦無從對被上訴人將來「開始營業」事實於何時發生為預測或逕為認定。至上訴人雖另以交通部高速鐵路工程局94年4月14日、94年4月19日簽擬意見，認被上訴人應以新增苗栗、彰化、雲林三站完工通車時，作為公司法第234條規定之開始營業日云云（見原審卷二第121-125頁）。惟上開簽呈僅屬交通部機關內部之建議意見，對外應不生效力，更不得以此作為認定被上訴人開始營業日之認定依據，併予指明。再者，交通部於96年1月5日交路㈠字第0000000000號函（原審卷一第140頁），對被上訴人於板橋至高雄左營站開始通車營運同意備查後，其後相關函文即未再稱被上訴人完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後，全線通車開始營業等語，反於101年8月20日函文表示經濟部擬以96年1月5日作為被上訴人依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，係屬經濟部權責，交通部敬表尊重（見原審一第136頁），可見交通部已不再採取苗栗、彰化及雲林等3車站完工後，始屬被上訴人開始營業日之立場。況依交通部103年1月2日交路㈠字第0000000000號於另案明確函覆略以：「本部94年4月15日及4月19日函復經濟部台灣高鐵公司開始營業日乙案，當時函示內容係因高鐵計畫尚未完工通車，本部基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，依興建營運合約及台灣高鐵公司於甄審階段所提投資計畫書內容中所載（預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業），並考量合約本有分期興建、得分段通車營運之精神，提供高鐵推動期程以為經濟部解釋公司法第234條之參考，此係行政機關間之行政協助，本部依法並無權限解釋或代經濟部補充解釋公司法第234條所稱之「開始營業」時點之定義。……至94年或96間本部所復經濟部函文，均係本部當時就推動計畫之實況提供予經濟部解釋參考。」等語（見原審卷二第39-41頁）。足見被上訴人之高鐵工程，係可分期興建、分段通車營運，難認須待苗栗、彰化、雲林等三車站興建完工，全線通車營運後，始得認被上訴人已開始營業。準此，經濟部、交通部於94年間之上開函文往來，均僅係對於被上訴人可能開始營業日期所為預估之意見，並不發生具體之法律效果，至多僅屬觀念通知，而非行政處分。上訴人主張經濟部、交通部於94年間上開函文往來為確定之行政處分，目的事業主管機關已明確認定被上訴人應以苗栗、彰化與雲林三站完工及全線通車作為開始營業之時點，被上訴人應受拘束云云，洵非可採。末按，公司法第234條所謂開始營業，應係事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，已如上述。縱使經濟部及交通部係以完成苗栗、彰化及雲林等3站加入營運之日，為公司法第234條所規範之「開始營業」，亦與公司法規範不符，本院自不受其拘束。上訴人主張被上訴人應於苗栗、彰化及雲林等3站完工營運後始為公司法第234條所規定「開始營業」云云，應不可採。
⒋綜觀前開證據資料，足認被上訴人業於96年1月5日開始對外
售票營運，提供高速鐵路載客運輸服務之業務，顯已開始營業，並據以繳納相關稅捐，自不因苗栗、彰化及雲林站等3站尚未完工，而影響被上訴人確已開始營業之事實，殆無疑義。
(四)至交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函說明雖稱：「……有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日」等語（見原審卷一第141頁），惟此係交通部依高速鐵路工程局陳報而認定板橋至臺北站係於96年2月14日開始通車營運，並以96年3月2日為「全線通車營運日」，並非認定被上訴人「開始通車營運」之日期，兩者已有不同。又交通部為說明興建高速鐵路工程所進口之機具設備如何適用促進民間參與公共建設工程法免徵或分期繳納關稅之規定，復以96年5月2日交會㈠字第0000000000號函稱：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。惟高鐵全線為分段通車營運，全線（台北站至左營站間）通車營運日為96年3月2日，其中台北站至板橋站間站於96年1月5日至96年3月2日間並未有正式售票提供旅客上下車之營運行為。」等語（見原審一第142-143頁），可知交通部已確實認定被上訴人於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入之96年1月5日為開始通車營運日。至交通部雖以「台北站至板橋站間」自96年3月2日正式售票提供旅客上、下車而起算全線通車營運日，然高鐵工程依卷附興建營運合約及被上訴人於甄審階段所提出投資計畫書所載（見原審卷二第43-50頁），本得分期興建、分段通車營運，核此與被上訴人於96年1月5日實際上已開始售票通車營運乙事並不衝突。況交通部101年8月20日交路㈠字第0000000000號函覆經濟部之說明載明：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。」（見原審卷一第136頁），是被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關交通部核准自96年1月5日開始營業，自應以該日為開始營業日，而非以96年3月2日為開始營業日，至為明確。故本件尚不得以高鐵全線（台北站至左營站間）之通車營運日為96年3月2日，而認被上訴人迄於96年3月1日止仍有發放系爭特別股股息之義務，併此敘明。
(五)至上訴人雖另舉被上訴人之丙九種特別股股東即財團法人中華航空事業發展基金會（下稱航發會）、財團法人中技社（下稱中技社）分別向被上訴人請求給付特別股股息事件之確定判決（即原法院100年度重訴字第147號、最高法院100年度台上字第665號判決，見原審卷一第128-135、175-184頁），主張被上訴人開始營業日應為被上訴人完成苗栗、雲林、彰化等車站工程而全線通車之時云云。惟按，確定判決所為之理由判斷，其爭點效之效力，須於同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用（最高法院97年度台上字第1783號判決參照）。本件上訴人並非前開判決之當事人，應無爭點效之適用，自無從主張應與前開判決為同一事實認定。又依前開判決內容所示，係因航發會、中技社向被上訴人認購丙九種特別股時，已向被上訴人詢問公司法第234條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，經被上訴人分別於94年9月27日、94年9月30日函覆，其內容引述經濟部、交通部函文，並強調依經濟部函釋，被上訴人將於開始營業前依公司法第234條規定發放丙九種特別股股息，前開判決乃認被上訴人於私募「丙九種特別股」時，已具體向航發會、中技社陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成後」，並成為航發會、中技社與上訴人認購特別股契約內容之一部分，本於契約誠信原則而認定被上訴人應依認股契約之約定，對航發會、中技社負給付丙九種特別股股息之義務。然本件上訴人係丙八種特別股股東，前開判決之當事人航發會、中技社則係認購丙九種特別股，兩者並非相同；且於94年間認股當時並無以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成後始為開始營業之約定。而按債權契約之成立乃特定人間之法律關係（最高法院18年上字第2118號判例意旨參照），契約相關權利義務之約定，應僅存在於兩造當事人之間。本件兩造間就「丙八種特別股」之認股契約，既無前述與「丙九種特別股」相類似之情形，兩者之認股條件亦屬不同，當無從比附援引。況上揭最高法院判決既已特別敘明「被上訴人公司於私募「丙九種特別股」時，已具體向該件當事人中技社陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，此與目前被上訴人已實際營運者不同，併此敘明。」等語（原審卷一第134頁）。故本件就被上訴人係於何時開始營業之認定，自不受前開判決所認定事實之拘束，上訴人此部分之主張，洵非可採。
(六)系爭特別股股息前二年為年利率9.5%，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。系爭特別股於發行期滿時，被上訴人應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。又被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過金額扣抵沖銷之。系爭公司章程第7條之2第1項第1款、第36條第3項、發行轉換辦法第8條各有明定（見本院卷一第119、120、124頁、原審卷一第15頁）。故依系爭發行轉換辦法第8條及公司章程第36條規定，被上訴人於96年1月5日開始營業後迄於96年4月27日止，雖非不得分派特別股股息，但於被上訴人開始營業後，特別股股息之發放，即應回歸公司法第232條第1、2項規定，非於彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，公司仍有盈餘時，不得分派股息，並受被上訴人公司章程第36條第1、2項盈餘分派之限制。查被上訴人於95年全年度列車尚未通行載客營運，因而營業收入為0元；被上訴人於96年1月5日開始營業後，雖有收入，但被上訴人迄今仍處於虧損狀態，並無盈餘，此為兩造所是認（見兩造不爭執事項㈥、㈧）。本件被上訴人並不符合公司法第232條第1、2項規定公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，若有盈餘始得分派股息之條件，上訴人自不得請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年4月27日止之特別股股息，甚屬明確。
七、綜上所述，上訴人依系爭公司章程第7條之2、第36條第3項，系爭特別股發行轉換辦法第8條規定，請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年4月27日止之特別股股息2,352萬8,629元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。