臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第785號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 張家欣
賴琬妮被 上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 柯瑩芳律師
王柏泰律師黃光慶律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年8月11日臺灣士林地方法院102年度重訴字第443號第一審判決提起上訴，本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為籌措興建台灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程費用資金，於民國92年1月27日辦理私募發行「甲種記名式可轉換特別股」（下稱甲種特別股），發行總額為26億9000萬股，每股面額為新臺幣（下同）10元，總金額為269億元，發行期間為6年即自92年1月27日起至98年1月26日止，依被上訴人甲種特別股發行及轉換辦法第8條約定（下稱發行及轉換辦法），該特別股係按面額依年利率5%計算股息，於每年股東常會承認財務報表後，並由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。上訴人於被上訴人發行上述特別股時，認購計3,000萬股（下稱系爭特別股），依被上訴人公司章程（下稱章程）第36條規定，於高鐵興建期，被上訴人應於開始營業前分派特別股之建業股息，不受公司法第232條盈餘分派之限制，即依經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函所附交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函釋，以被上訴人將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業，因此，被上訴人於96年度既未完成其於興建期預定之各車站工程，尚有苗栗、彰化、雲林三站（下稱苗栗等3站）未完工加入營運，仍屬於興建期，尚未開始營業，依發行及轉換辦法約定，被上訴人於96年度應支付上訴人特別股股息1,500萬元，惟被上訴人僅支付上訴人自96年1月1日至96年1月4日之特別股股息計16萬4,384元，尚積欠1,483萬5,616元，爰依發行及轉換辦法第8條、章程第7條之1及公司法第234條之規定，求為命被上訴人給付1,483萬5,616元，及自97年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,483萬5,616元，及自97年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人確實已於96年1月5日開始售票營業，並不以全面開始營業為必要，業經交通部以101年8月20日交路㈠字第0000000000號函覆明確指出96年1月5日為被上訴人開始營業之認定，經濟部亦認同該意旨，且被上訴人就是日起售票營業收入，已經會計師簽證並列入經全體股東承認之損益表，並據以繳納96年1月、2月營業稅稅額，財政部高雄關稅局亦據此依民間參與重大公共建設進口貨物免徵即分期繳納關稅辦法之規定，要求被上訴人開始辦理應繳納之關稅事宜，均係可認定為實際營業之事實，至於交通部94年4月15日交路㈠字第0000000000號函及94年4月19日交路㈠字第0000000000號函，僅係「預估」、「預定」，非客觀上被上訴人開始營業之認定。又被上訴人與丙九種特別股股東間之確定判決，因與本件契約約定內容不同，基於債之相對性，其效力僅及於該特別股股東，不及於丙九種特別股股東以外之股東，不得援引作為認定被上訴人尚未開始營業之依據，被上訴人既開始營業，在仍處於虧損之情況下，自不得再給付股息。另被上訴人就96年度之會計表冊等事項，已於97年召開之股東會中提請股東承認可決，且於該年股東會均無特別股股息分派之決議，上訴人亦未異議，則上訴人既未經被上訴人之股東會決議通過分派股息案，並無請求被上訴人給付股息之權利，而上訴人歷年所領得之特別股股息實際上亦係經股東會決議通過後方得領取等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人持有被上訴人於92年間私募發行甲種特別股3,000股
（即系爭特別股），每股面額10元，股款共3億元，股息率訂為為週年利率5﹪，上訴人已領得被上訴人自92年起至96年1月4日止之特別股股息，其中96年1月1日至同年月4日為164,384元之事實，有股票換發聲請書及特別股股息發放通知在卷可稽（見原審卷第16、17頁）。
㈡自96年1月5日後，被上訴人未再給付上訴人系爭特別股之股息。
㈢被上訴人關於苗栗等3站，目前尚未完工。
㈣被上訴人目前仍處於虧損狀態。
㈤發行及轉讓辦法第8條、91年章程第7條之1及第36條規定均屬被上訴人與甲種特別股認股人間之約定事項。
四、上訴人主張被上訴人於苗栗等3站興建完成前，仍屬興建期，尚未開始營業，被上訴人仍應給付建業股息等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：被上訴人何時開始營業？被上訴人是否應給付上訴人96年1月5日起至96年12月31日止之系爭特別股股息？茲分述如下：
㈠按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得
分派股息及紅利；公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，公司法第232條第1項、第2項定有明文，此乃為遵守資本維持原則，保護公司債權人而設，屬禁止規定，而特別股股息乃屬股息之一種，其分派之程序自仍應依上開規定辦理。但有例外，即建設股息或稱建業股息之預付，依公司法第234條第1項規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。」，其立法意旨為如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232條規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利，故公司法第234條乃例外規定，公司經主管機關許可，得於章程規定於公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資。又建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息。而所謂「開始營業」，係為一事實狀態，應以客觀上公司開始經營業務作為時點，於公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入時應即屬之，應不以全面開始營業為必要，且非公司或相關主管機關得恣意延後或提前。
㈡查被上訴人擬發行特別股並分配特別股股東建設股息，向經
濟部申請許可，經濟部會目的事業主管機關交通部，交通部以91年9月12日交會㈠字第00000000000號函認為被上訴人於87年5月11日經核准設立，自斯日起至當時預定高鐵完工通車日94年10月31日止為被上訴人公司籌辦及興建高鐵期間，符合公司法第234條第1項規定需2年以上之準備，始能開始營業者之要件，經濟部乃於91年9月24日以經商字第00000000000號函許可被上訴人於公司章程規定開始營業前分配股息之事實，有前開交通部函及經濟部函在卷可憑（見本院卷第142至144、194至197頁）。被上訴人乃於91年9月10日股東會增訂章程第7條之1規定：「本公司發行之甲種與乙種特別股其權利義務及重要事項如下：一、本特別股以面額發行，股息訂為年利率5%，依面額計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之…」，並修正章程第36條第3項載明：「本公司處於興建期時，如經主管機關之許可，本公司得於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制…」，並據以發行甲種特別股，且訂定發行及轉換辦法，依該辦法第2條約定：「籌募資金以支應興建臺灣南北高速鐵路各項工程費用。」及第8條約定：「本特別股股息率訂為年利率5%，於每年股東常會承認財務報表後，依本公司章程第七條之一及第三十六條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之…。」，以上有章程、被上訴人93年股東常會議事手冊、發行及轉換辦法之規定在卷為證（見原審卷第103至110頁，本院卷第122至126頁、第164至166頁），堪認被上訴人確依主管機關經濟部許可，辦理甲種特別股之私募，並依章程規定於開始營業前分派建設股息。又上訴人認購被上訴人之系爭特別股，詳如前述，是上訴人請求被上訴人給付自96年1月5日起至96年12月31日止之系爭特別股之建設股息，須被上訴人於96年1月5日起至96年12月31日尚未開始營業，上訴人始得請求該期間系爭特別股之建設股息。
㈢查被上訴人之目的事業主管機關即交通部以95年12月25日交
路㈠字第0000000000號函被上訴人稱：依鐵路法第16條第2項，高鐵板橋站至左營站間路段及其車站，經實施履勘完竣，核准通車營運等語（見本院卷第57、58頁），被上訴人遂於95年12月29日以06台高興發字第03909號函向交通部報備將自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運（見本院卷第59頁），交通部則於96年1月5日向被上訴人函稱：「有關貴公司函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1案，同意備查」（見原審卷第61頁）。而被上訴人自96年1月5日起，於板橋站至左營站間開始通車營業，正式向旅客售票提供載客勞務而獲取營業收入之事實，亦有新聞簡報資料（見原審卷第211至227頁）為證。又交通部於101年8月20日回覆經濟部函稱：「…以96年1月5日為該公司（即被上訴人）高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司（即被上訴人）目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部（即經濟部）擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」等語，有該部101年8月20日交路㈠字第0000000000號函影本可稽（見原審卷第57頁），經濟部乃據此以101年9月21日經商字第00000000000號函覆訴外人臺灣銀行、臺灣土地銀行對於「開始營業日」之疑義，該函稱：「公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」，並檢送前述交通部101年8月20日函供參（見原審卷第58頁），是被上訴人之主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部，亦均認96年1月5日為上訴人依公司法第234條規定所稱開始營業之時點。上訴人雖舉經濟部101年9月6日擬函覆訴外人臺灣銀行、臺灣土地銀行之簽呈載有：前述交通部101年8月20日函之意旨，似認96年1月5日僅為「開始通車營運」日期，並非該公司之「開始營業」日等語（見本院卷第202至204頁），主張交通部及經濟部並非認為96年1月5日為「開始營業日」云云，然此僅為內部簽呈，經濟部正式回覆訴外人臺灣銀行、臺灣土地銀行者係前開101年9月21日經商字第00000000000號函，上訴人顯有誤解。
是據上所陳，被上訴人經營高速鐵路係屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經被上訴人之目的事業主管機關交通部核准於96年1月5日開始營業，復參以被上訴人係經營高鐵交通往來為其主要業務，是被上訴人既自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間實際對民眾售票，並通車提供載送民眾之勞務，因而獲取其所營主要業務之收入，揆諸前揭說明，確已符合公司法第234條第1項所定「開始營業」。
㈣按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅。將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。加值型及非加值型營業稅法第1條第3條第1、2項定有明文。另按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。所得稅法第3條亦有明文，可徵於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，並因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認有「營業行為」甚明。查被上訴人於96年3月15日填具96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報應納營業稅額6,613萬3,362元（見原審卷第60頁），嗣被上訴人於97年5月8日經安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運」，被上訴人96年度營業收入總額為13,511,026,087元，有會計師查核報告書暨損益表在卷可稽（見原審卷第67至70頁）。再按民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條定有明文。本件被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以96年1月5日交路㈠字第0000000000號函准備查，詳如前述，交通部並以96年5月2日交路㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日」（見原審卷第63、64頁），財政部高雄關稅局隨即於96年5月15日高普進字第0000000000號函被上訴人應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅（見原審卷第65、66頁），足證被上訴人確已自96年1月5日起開始營業，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐。
㈤上訴人固主張被上訴人應待苗栗等3站興建完成及通車，始
屬全線通車開始營業，並舉交通部以94年4月15日交路㈠字第00000000000號、94年4月19日交路㈠字第0000000000號函覆經濟部，預估被上訴人將於98年7月全線通車並開始營業（見原審卷第255至258頁）及被上訴人94年4月13日、102年2月18日發予經濟部之函亦認「…於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異…事實上仍處於"準備"期間，而且雖有票價收入，亦難獲利…」（見原審卷第257、258頁）與基於股東平等原則應分派特別股股息（見本院卷第198、199頁）為據。惟此業經交通部以103年1月2日交路㈠字第0000000000號函載明：「本部94年間4月15日交路㈠字第00000000000號及4月19日第0000000000號函復經濟部臺灣高鐵公司開始營業日乙案，當時函示內容係因高鐵計畫尚未完工通車，本部…預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業…提供高鐵推動期程以為經濟部解釋解釋公司法第234條之參考，此係行政機關間之行政協助…均係本部當時就推動計畫之實況提供予經濟部解釋參考」（見原審卷第198至200頁），是交通部上開函文係於94年間被上訴人尚在施工期間，「預估」被上訴人將於98年7月全線通車並開始營業，尚難以交通部上開函文遽認被上訴人實際上確係自98年7月始開始營業。而被上訴人上述94年4月13日、102年2月18日函文均是在請經濟部釋疑時就所請示問題所為之說明，亦難以此作為「開始營業」之認定依據。上訴人前揭主張，誠非有據。
㈥被上訴人與目的事業主管機關即交通部簽訂之高鐵興建營運
合約第七章第7.2.2.1條約定：被上訴人應依循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以92年6月30日全線通車營運為目標；第八章第8.1.1條至第8.1.4條約定：被上訴人應於完成高速鐵路之興建工程，並經主管機關履勘合格及核准營運後，始得開始營運，除本合約另有規定外，高速鐵路之全線（含臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等站，下稱臺北等7站）以92年6月30日通車營運為目標，被上訴人於第8.1.2條（即92年6月30日）所定日期前，得分段通車營運，但仍須遵守本合約有關履勘合格及核准營運之相關規定，被上訴人應於苗栗等3站興建完成後辦理該3站之營運（見原審卷第204至208頁）。又被上訴人之投資計畫書亦載明高鐵建設將分為2階段陸續進行，其中第1階段：係以高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止）外和臺北等7站工程，將於92年7月1日投入營運，達成高鐵全線通車之目標；第2階段則以汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗等3站於98年7月1日前完工投入營運（見原審卷第201至203頁）。另高鐵建設計畫書則載明高鐵預計92年6月可達成高鐵全線（臺北等7站）通車營運，其後所需投資興建與增置之經費，則列為「營運期」之資產增置成本，其項目包括：新增苗栗等3站工程等（見原審卷第209、210頁）。足證被上訴人與交通部簽訂之高鐵興建營運合約本即約定於臺北等7站工程完工後即全線通車開始營業，至於苗栗等3站之興建及營運，屬於第1階段開始營運後之第2階段營運期之資產增置成本，至為灼然，尚難認被上訴人須待苗栗等3站興建完成後始得開始營業。另上訴人主張被上訴人發行甲種特別股之期間為92年1月27日至98年1月26日，主要落在第2階段預設期間92年7月1日至98年7月1日，顯見被上訴人發行甲種特別股時，係以高鐵各車站皆完成全線通車營運，作為章程36條「興建期」之判斷等語，惟上開第2階段之日期僅係預設，與上開發行期並無何必然之關係，尚難以上開二期間有重疊，逕認兩造有約定章程第36條所稱「興建期」之時間。故上訴人主張被上訴人應待包含苗栗等3站在內之所有車站興建完成及通車，始屬開始營業云云，尚無足採。
㈦另被上訴人與其丙九種特別股股東間之特別股股息訴訟，固
經最高法院100年度台上字第665號判決確定被上訴人應給付96年度丙九種特別股股息（見原審卷第136至143頁），然查上訴人並非上開最高法院判決確定案件之當事人，自無確定判決之既判力及爭點效之適用，且上開最高法院判決理由，已明白指出係因被上訴人與該案當事人中技社間針對「開始營業」之時點，依其等往來書信文件中，已有具體約定，並成為丙九種特別股股東與被上訴人認購特別股契約內容之一部分，而據以認定被上訴人應依認股契約約定，對中技社負有給付96年度丙九種特別股股息之義務。然公司股份之認股契約亦屬債權契約，而債權契約之成立乃特定人間之法律關係，而兩造間就「甲種特別股」之認股契約，並無前述與「丙九種特別股」相類似之情形，顯然依上開最高法院判決所認定之事實及其所依據之證據與本件之認股條件不同，其訴訟事實不同，不能比附援引，本件訴訟自不受拘束，併此敘明。
㈧據上所陳，堪認被上訴人於96年1月5日開始營業，自斯日起
即不得分派建設股息。另參諸章程第7條之1第1項後段、第36條、發行及轉換辦法第8條規定，甲種特別股於到期日前，於被上訴人開始營業後仍可分配特別股股息，但開始營業後特別股股息之發放，應回歸公司法第232條第1、2項規定，即非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，公司有盈餘時，不得分派股息，並受被上訴人公司章程第36條第
1、2項盈餘分派之限制。被上訴人於96年度尚屬於虧損狀態，並無盈餘，有被上訴人之97年度股東常會議事錄、96年度營利事業所得稅申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書在卷可稽（原審卷第54、67至70頁），被上訴人亦不符合公司法第232條第1、2項規定得分派股息之條件，故上訴人請求被上訴人依上開規定分派系爭特別股自96年1月5日至同年12月31日之股息，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人確係自96年1月5日起開始營業，且被上訴人於96年間營業並無盈餘，依公司法第234條第2項、第232條第1項、第2項規定，上訴人自不得請求被上訴人給付系爭特別股96年1月5日至96年12月31日之股息。從而，上訴人依據發行及轉換辦法第8條、章程第7條之1及公司法第234條之規定，請求被上訴人給付1,483萬5,616元，及自97年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予以一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。