臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第792號上 訴 人 萬室達房屋仲介有限公司法定代理人 林能巧上 訴 人 高月桂上二人共同訴訟代理人 陳進會律師被 上訴人 許源隆訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 侯銘欽律師上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國103年8月15日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第106號第一審判決提起上訴，高月桂並為訴之追加，本院於104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及關於該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人萬室達房屋仲介有限公司新臺幣壹佰叁拾陸萬陸仟捌佰元，及自民國一百零三年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人高月桂新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零三年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔十分之六，餘由萬室達房屋仲介有限公司負擔。
本判決第二項於上訴人萬室達房屋仲介有限公司以新臺幣肆拾伍萬伍仟陸佰元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹佰叁拾陸萬陸仟捌佰元為上訴人萬室達房屋仲介有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人高月桂以新臺幣陸拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰萬元為上訴人高月桂預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書亦有明定。本件上萬室達房屋仲介有限公司（下逕稱萬室達公司）於原審主張依其與被上訴人所簽專任委託銷售契約書（下稱系爭專任銷售契約）第11條第1項第3款、第4款約定及民法第568條規定，請求被上訴人給付按出售總價6%計算之服務報酬即新臺幣（下同）
408 萬元，上訴人高月桂（下逕稱高月桂）於原審則係依民法第249 條第3款規定、系爭專任銷售契約第8條第3項、第4項約定，請求被上訴人加倍返還定金200 萬元。上訴本院後，高月桂於本院除仍主張依系爭專任銷售契約第8條第3項、第4項約定、民法第249 條第3款規定為請求外，並追加或依其與萬室達公司所簽買賣議價委託書（下稱系爭議價委託書）第4條第3項、第4項約定，或依民法第269條規定，或依其於民國（下同）103年11 月18日所受讓萬室達公司對被上訴人之系爭專任銷售契約第8 條第3項、第4項約定之債權，請求被上訴人加倍返還定金200 萬元，或依民法第259條第2款、第179條、第182條第2項，或第249 條第4款規定，被上訴人亦應返還定金100 萬元，固屬訴訟標的之追加，惟核其主張均本於高月桂與被上訴人間關於系爭房地買賣所生之法律關係，證據得相互援用，且請求之基礎事實與聲明仍同一，依前開說明，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第
6 款定有明文。查被上訴人於本院始辯稱其係代理訴外人麒正企業股份有限公司（原名麒正機械工程股份有限公司，下稱麒正公司）出賣系爭房地，上訴人（指萬室達公司、高月桂二人，下同）向其為本件訴訟請求，並無理由等語，此固屬新防禦方法，然兩造是否就系爭房地各成立委任仲介、買賣契約關係，攸關上訴人向被上訴人所為請求有無理由，鑒於第二審仍為事實審程序，如不許被上訴人於第二審法院為上開抗辯，係限制被上訴人合法權利行使，恐將造成被上訴人非法律關係之主體，卻仍應對上訴人為給付而顯失公平，故其抗辯應予審酌，自應准許被上訴人於本院提出前開新防禦方法。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為訴外人麒正公司之董事長，於102年5 月23日，將麒正公司所有坐落改制前桃園縣觀音鄉（現為桃園市觀音區，下同○○○區段○○段10、10之3地號土地及其上同小段837 建號建物即門牌號碼改制前桃園縣○○鄉○○街○○○號房屋（下稱系爭房地），以6,800萬元之價格委託萬室達公司居間專任仲介，委託期間自102年5月23日起至同年月31日止，兩造並簽有專任委託銷售契約書（即系爭專任銷售契約）。萬室達公司於委託銷售期間內覓得買方即高月桂同意以總價6,800 萬元買受系爭房地，並代為收受高月桂所簽發用以支付買賣定金之100 萬元支票（發票人為高月桂、支票號碼為DK0000000 號、付款人為訴外人兆豐國際商業銀行思源分行、發票日為102年5月31日）乙紙（下稱系爭支票），旋將上情通知被上訴人，被上訴人於同年月30日同意出售，並於高月桂簽立之「委託購賣土地/房屋議價契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書）上簽認同意及簽收系爭支票，被上訴人與高月桂就系爭房地之買賣契約（下稱系爭買賣契約）即已成立。三方約定於同年6月3日在萬室達公司處簽訂不動產買賣契約，詎被上訴人竟要求變更以移轉麒正公司股權及變更負責人之方式進行交易，為高月桂不同意變更，復經高月桂委託萬室達公司於同年6月24日、同年8月12日，先後發存證信函、律師函通知被上訴人，分別於函到7日、15 日內履行系爭買賣契約，詎被上訴人仍拒絕依原約定條件簽立買賣契約，竟於103年5月31日將系爭支票提示兌現，高月桂因而依民法第258條規定，以原審103年6月4日民事準備㈠狀繕本之送達，對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示。是被上訴人所為，顯已構成系爭專任銷售契約第11條第1項第3款、第4款之違約事由，並構成民法第249條第3款、系爭專任銷售契約第8條第3項、第4項所定被上訴人應加倍返還高月桂已支付定金之事由，萬室達公司爰依系爭專任銷售契約第11條第1項第3款、第4款約定及民法第568條規定，請求被上訴人一次付清以委託銷售總價6%計算之服務報酬408 萬元（計算式：6,800萬元×6%= 408萬元）。高月桂則依民法第249條第3款、系爭專任銷售契約第8條第3項、第4項約定、系爭議價委託書第4條第3項、第4項約定，請求被上訴人加倍返還定金之本息。且上開系爭專任銷售契約第
8 條第3項、第4項約定本質上具有第三人利益契約之性質，且高月桂已於103年11 月18日受讓萬室達公司對被上訴人之債權並已通知被上訴人，高月桂亦得依民法第269 條或所受讓萬室達公司對被上訴人之系爭專任銷售契約第8條第3項、第4項約定之債權法律關係，請求被上訴人返還200萬元本息，或依民法第259條第2款、第179條、第182條第2項或第249條第4款規定，請求被上訴人返還100萬元之本息。
二、被上訴人則以：其係麒正公司之董事長，其係代表麒正公司與萬室達公司簽立系爭專任銷售契約，並非以個人名義簽約，其非系爭專任銷售契約之當事人，上訴人依系爭專任銷售契約要求其給付報酬或返還定金，自屬無據。縱認其係以個人名義簽約，因其於簽立系爭專任銷售契約時，已告知萬室達公司系爭房地買賣係以轉讓麒正公司股權及變更負責人之方式為之，因萬室達公司表示簽立買賣契約時再行協商，故於系爭專任銷售契約第3 條載明付款方式為「面議」。是其雖已於系爭變更同意書上簽名確認並簽收系爭支票，而與高月桂就買賣總價及標的達成共識，然因付款方式及移轉麒正公司股份條件尚未達成共識，系爭房地之買賣契約尚未成立，萬室達公司既未完成居間仲介工作，自不得請求其給付服務報酬，且因高月桂未再與其協議付款方式股權轉讓條件，顯係因可歸責於高月桂，致無法完成買賣，高月桂不得請求返還定金。退步言之，縱認系爭買賣契約已成立，惟萬室達公司尚未完成其所定委託銷售條件之買賣居間仲介工作，自不得向其請求給付仲介報酬，且系爭買賣契約係因高月桂另有投資而毀約不履行，高月桂所為解除契約並不合法，自不得請求其返還或加倍返還定金等語資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付萬室達公司408 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付高月桂200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，高月桂並為訴訟標的之追加，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付萬室達公司408萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付高月桂200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院104年8 月4日準備程序筆錄，即本院卷第107頁及其反面，並依判決格式修正增刪文句）：
㈠系爭房地為訴外人麒正公司所有，被上訴人為麒正公司之法
定代理人，並有系爭房地之土地登記謄本、建物使用執照及麒正公司之基本資料在卷可證（見原審卷第9至12頁）。
㈡被上訴人與萬室達公司於102年5月23日簽立系爭專任銷售契
約，約定委託銷售價格為6,800萬元，委託銷售期間為自102年5 月23日起至同年月31日止，並有系爭專任銷售契約在卷可證（見原審卷第17至18頁）。
㈢高月桂於102年5月24日與萬室達公司簽訂系爭議價委託書，
委由萬室達公司代為議價購買系爭房地，約定購買總價額為6,500 萬元，委託期間至102年5月31日止，高月桂並簽發交付系爭支票予萬室達公司，以支付保證金。嗣於同年月28日雙方再簽訂系爭變更同意書，將委託議價金額調整為6,800萬元，委託期間延長至102年6月5日止。被上訴人於同年5月30日在系爭變更同意書及系爭支票影本上簽名，且已將系爭支票提示兌現，並有系爭變更同意書、系爭支票影本、系爭議價委託書及被上訴人之華南商業銀行大園分行存摺影本在卷可證（見原審卷第19頁、第20頁；本院卷第55頁、第80頁）。
㈣萬室達公司於102年6 月24日寄發中壢自立郵局第153號存證
信函通知被上訴人於文到後7 日內與買方即高月桂簽訂買賣契約，被上訴人則於同年7月3日寄發桃園府前（21支）郵局第958 號存證信函回覆萬室達公司買賣條件不一致，契約不成立。嗣萬室達公司再於102年8月12日委由陳建昌律師發函通知被上訴人於文到後15日內至該公司與買方即高月桂簽訂買賣契約，並有上開中壢自立郵局第153 號存證信函、桃園府前（21支）郵局第958 號存證信函及律師函在卷可證（見原審卷第21頁、第22至25頁、第26至27頁）。
㈤於102年6 月3日，高月桂與被上訴人有至萬室達公司處商議簽約事宜。
五、本件主要爭點：㈠被上訴人在系爭變更同意書及系爭支票影本上簽名，究係以
個人身分或是以麒正公司法定代理人身分所為？效力是否及於麒正公司？㈡高月桂與被上訴人間就系爭房地，是否已成立買賣契約？被
上訴人於何時收受系爭支票？收受系爭支票之效力為何？㈢萬室達公司於102年6 月24日寄發存證信函及同年8月12日委
由陳建昌律師發函是否有代理高月桂發函之意？㈣萬室達公司依系爭銷售契約第11 條第1項第3款、第4款約定
及民法第568 條規定，請求被上訴人給付按委託總價6%計算之服務報酬共408萬元，有無理由？㈤高月桂主張依系爭銷售契約第8 條第3項、第4項約定、民法
第249條第3款規定，或依系爭議價委託書第4 條第3項、第4項約定，或依民法第269 條規定，或依債權讓與之法律關係，請求被上訴人加倍返還定金共200萬元，有無理由？㈥高月桂依民法第259 條第2款、第179條、第182條第2項或第
249 條第4款規定，請求被上訴人返還定金100萬元，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠被上訴人在系爭變更同意書及系爭支票影本上簽名，係以個人身分所為，效力不及於麒正公司：
⒈按受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他
人為法律行為，固直接對委任人發生效力。若受任人以自己或第三人之名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力（最高法院22年上字第3212號判例參照）。
⒉查系爭專任銷售契約，被上訴人係以其自己個人名義為委
託人，與萬室達公司所訂立，此有系爭專任銷售契約在卷可證（見原審卷第17至18頁）。且查系爭變更同意書及系爭支票影本上，被上訴人亦係以其自己個人名義簽認及簽收，有系爭變更同意書及系爭支票影本在卷可證（見原審卷第19、20頁）。復經證人即萬室達公司之店長古文洲於原審及本院具結證稱：被上訴人係以個人身分簽立，因為簽約及支票都是被上訴人簽立，簽系爭專任銷售契約時，即已知悉買賣標的即系爭房地為麒正公司所有，有告知高月桂此事，且萬室達公司收訂金之前會提供產權證明，契約當事人是被上訴人，因為被上訴人說只要總價談妥，股東都是自家人，其他的事情被上訴人會處理，因為其與被上訴人認識十幾年了，且被上訴人是麒正公司董事長，所以相信被上訴人，未依系爭專任銷售契約第6 條第2 項約定要求被上訴人提出經系爭房地所有權人麒正公司簽名之授權書等語在卷（見原審卷第61頁及其背面、本院卷第83至84頁）。參以被上訴人辯稱就系爭房地之委託銷售，其係以移轉麒正公司股權及變更負責人方式為出售條件，然查麒正公司股權歸該公司股東所有，麒正公司本身顯不可能移轉該公司股權及變更公司負責人予買受人，是麒正公司顯不可能以移轉股權方式進行交易，益徵被上訴人辯稱其係代理麒正公司於系爭專任銷售契約、系爭變更同意書及系爭支票影本上簽名云云，顯不足採。堪認被上訴人於簽立系爭專任銷售契約、簽認系爭變更同意及簽收系爭支票時，並未表明係代理麒正公司之意旨，亦無隱名代理麒正公司之意思，其與萬室達公司訂立系爭專任銷售契約，及經由萬室達公司居間仲介傳達，而獲致與高月桂就系爭買賣之標的物、總價金、系爭變更同意書所載內容之意思表示之一致，其與高月桂間即已成立系爭買賣契約。是麒正公司顯難認為係系爭專任銷售契約及系爭買賣契約之當事人，則被上訴人辯稱其僅為麒正公司之代理人，麒正公司始為系爭專任銷售契約、系爭房地買賣契約之當事人云云，顯不足採信。
㈡高月桂與被上訴人間就系爭房地買賣之標的物及價金等契約
必要之點已經合致，已成立買賣契約，被上訴人於102年5月30日簽收系爭支票，已生收受購屋定金之效力：
⒈按買賣為諾成契約，本不須以書面為必要，僅須買賣雙方
當事人就買賣標的物及價金意思表示合致，契約即為成立（最高法院22年上字第914 號、20年上字第1207號判例參照）。至於事後為物權移轉登記須以書面為之，乃另一問題。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年度台上字第1504號判例意旨參照）。次按定金因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金：為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金：以交付定金為契約成立之要件。即定金所確保之契約，除由當事人間互相表示意思一致以外，尚須交付定金，始可成立而發生效力。⑶違約定金：以定金為契約不履行之損害賠償擔保。如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定金。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。⑷解約定金：為保留解除權而交付之定金，即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金：亦名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。交付定金之作用為何，應依當事人之合意定之。
⒉查被上訴人以其自己個人名義與萬室達公司簽立系爭專任
銷售契約，嗣萬室達公司於委託銷售期間覓得買受人即高月桂出具買賣議價委託書、系爭變更同意書，經被上訴人以其自己個人名義於系爭變更同意書上簽名確認，同意依系爭變更同意書上內容以6,800 萬元將系爭房地以現況及權狀登記之面積為準出售予高月桂，參以證人古文洲於原審證稱：「（法官問：據被告【即被上訴人，下同】稱其於102 年6 月3 日兩造因付款方式及移轉公司股份條件未達成共識，兩造有同意另約定時間簽約，有無此事？）不是這樣的，那天被告提出股權移轉的事情，就談直接買賣不動產的事情，不是股權移轉，有取得共識，就是土地加上建物還有設備共6,800 萬元。」、「（法官問：為何當天還是沒有簽立買賣契約）當時被告有要答，但因為被告兒子說要回去商量，後來就沒有談下去」等語（見原審卷第58 頁背面至59 頁），並於本院證稱：系爭專任銷售契約付款方式記載面議的原因有二，第一是牽涉到高月桂貸款的額度，如額度不足則以現金補足，第二是為了被上訴人為節稅，被上訴人先告訴其買賣價金6,800 萬元中，其中2,000萬元是出售套房的電視、床組等設備，其餘4,800萬元才是房屋及土地的價金，被上訴人還說他會自己擬定2,000 萬元設備的明細，高月桂說她只出6,800 萬元，如不違法，她都可以接受、可以配合，系爭專任銷售契約第
2 條關於房地點交日期為空白未填，係因被上訴人說系爭房地他有套房出租，還要跟房客商量，所以房地點交日期為空白未填載，被上訴人是在6月3日才提出要以股權移轉的方式進行，之前只有提到以土地建物一部分、設備一部分作為買賣總價等語（見本院卷第82 頁背面至83 頁、第
116 頁背面）。足認被上訴人與高月桂對於買賣標的物及總價金之意思表示已經萬室達公司居間媒介傳達而合致，及系爭專任銷售契約上記載付款方式面議、點交日期空白，係因被上訴人要求簽立房地總價4,800萬元、設備2,000萬元之買賣契約、高月桂貸款額度尚未確定及系爭房地套房有出租他人之故，被上訴人既自行決定以6,800 萬元委由萬室達公司出售，自不得事後翻悔稱委託銷售付款條件係以移轉麒正公司股權及變更公司負責人方式進行，與買方意思表示不一致，而不受拘束。況以移轉麒正公司股權及變更負責人方式進行系爭房地交易，顯屬特別交易條件，且就股權交易，賣方應提供之資訊除系爭房地之所有權證明外，至少亦應提出麒正公司之營業報告書、財務報表供買方評估麒正公司股權之價格，惟被上訴人與萬室達公司簽立系爭專任銷售契約時，所載買賣標的物為系爭房地，總價金為6,800 萬元，關於以移轉麒正公司股權及變更負責人方式進行交易，則未有任何支字片語，顯不合理，參以萬室達公司於收定金之前，僅提供產權證明予高月桂，此據證人古文洲證述在卷（見原審卷第61頁背面），堪認被上訴人並未提出麒正公司之營業報告書、財務報表予萬室達公司或高月桂，益徵被上訴人辯稱其於簽立系爭專任銷售契約時，即已表明以移轉麒正公司股權及變更負責人方式為交易云云，顯與事實不符，無足採信。
⒊又被上訴人與萬室達公司於102年5月23日簽立系爭專任銷
售契約時，其第8 條第3項、第4項分別載明：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金。但委託人未同意出售前，買方保有隨時撤回議價之權利。」、「買賣契約已有效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。但因可歸責於買方事由者，買方已支付之定金不得請求返還」（見原審卷第18頁），可知被上訴人委託萬室達公司銷售系爭房地時，同意買賣契約之成立，係以經委託人即被上訴人簽認在買方簽署之買賣議仲委託書上簽認同意出售為要件，被上訴人並同意經由萬室達公司之居間傳達與買方成立具違約金性質之定金契約，而此違約定金應認為係最低損害賠償額之預定，無庸再行舉證其實際損害之數額。
⒋再上訴人間簽立之系爭議價委託書第4 條第3項、第4項、
第5 項約定：「議價成功，則保證金轉為購屋定金之一部份，…」、「若議價成功，賣方違約不賣或不依約履行，則賣方加倍退還買方保金，買賣契約解除。」、「若議價成功，買方不買或不依約履行，則保證金由賣方沒收，買賣契約解除」，確認書之「買賣議價委託書主要內容包括」事項並載明：「…⒋『買賣議價委託書』經賣方簽署承諾出售後，買賣契約已經成立，…」（見本院卷第55頁），亦足認高月桂於系爭議價委託書委託萬室達公司居間購買系爭房地時，即已同意以於賣方簽認買賣議價委託書，為買賣契約之成立要件，並同意經由萬室達公司居間傳傳達與賣方成立具違約金性質之定金契約。
⒌且查被上訴人係於102年5月30日在系爭變更同意書上簽認
，並於同日簽收支票，此由上訴人提出之系爭變更同書書及支票影本上記載「5/30許源隆」等文字即可證明（見原審卷第19、20頁），是被上訴人辯稱其係於同年5 月31日才收受系爭支票云云，顯不足採。綜上，系爭專任銷售契約第8條第3項既已明定於出賣人簽認買方買賣議書委託書同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金，被上訴人自應受該約定之拘束，而被上訴人既已於除委託議價總價金由6,500萬元變更為6,800萬元及買方給付仲介服務費為本交易之總價金的0.01% 外，其餘內容仍依系爭議價委託書內容之系爭變更同意書上簽名確認，並收受萬室達公司所轉交由高月桂簽發交付作為議價保證金之系爭支票，自生與在買賣議價同意書上簽認同意出售相同之效力，被上訴人與高月桂間就系爭房地之買賣契約應認即為成立，且於被上訴人收受為議價保證金之系爭支票時，已生同時轉為購屋定金之效力。至關於系爭不動產點交、移轉、買賣價金給付之地點及方式等事項，均於民法及其他相關規定中可供依循，故被上訴人辯稱除標的及總價金外，其與高月桂間就其餘必要之點尚未合意，系爭買賣契約尚未成立云云，不足採信。
㈢系爭買賣契約係因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，
上訴人高月桂得依民法第249 條第3款、第269條規定或系爭專任銷售契約第8條第4項規定，請求被上訴人加倍返還定金200萬元：
⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致自己之給付不
能履行時，依民法第226 條第1 項規定，他方當事人得請求損害賠償。是該受定金之當事人即應依民法第249條第3款規定，加倍返還其所受之定金（最高法院63年台上字第2367號判例參照）。次按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。又系爭專任銷售契約第8條第4項亦約定：「買賣契約已有效成立後，如因可歸責於委託人之事由，致無法完成買賣者，委託人應加倍返還買方已支付之定金。」（見原審卷第18頁）。是本件系爭買賣契約如係因可歸責於受定金之被上訴人之事由，致無法完成買賣時，不論依契約約定、民法第269 條或第249條第3款之規定，高月桂均得向被上訴人請求加倍返還定金200 萬元，亦堪認系爭專任銷售契約第8條第4項約定具有第三人利益契約之性質，依該約定，如因可歸責於被上訴人之事由，致無法完成買賣，高月桂對被上訴人有加倍返還定金之直接請求權。
⒉承前所述，被上訴人與高月桂間就系爭房地之買賣契約應
已成立，惟系爭買賣契約係因被上訴人事後片面變更交易條件為以移轉麒正公司股權及變更負責人方式進行，單方面主觀上不賣而不為給付，經萬室達公司於102年6月24日寄發存證信函及同年8 月12日委由陳建昌律師發函限期催告被上訴人履行，有中壢自立郵局第153 號存證信函及律師函在卷可證（見原審卷第21頁、第26至27頁），而上開函文寄件人雖為萬室達公司，而非高月桂，惟被上訴人明知萬室達公司與高月桂間就系爭房地買賣有居間契約存在，萬室達公司有為高月桂轉達意思表示、轉交定金，從事居間之業務，為高月桂之使用人（最高法院83年度台上字第853 號判決參照），堪認萬室達公司上開函文除依系爭專任銷售契約催告被上訴人履行簽訂書面契約外，並有為高月桂轉達催告被上訴人限期履行買賣契約之意，而被上訴人仍拒絕依系爭專任銷售契約、系爭變更同意書約定之買賣契約內容履行，經被上訴人於原審以103年6 月4日民事準備㈠狀之送達，對被上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷第51至53頁），雖上訴人未提出該書狀繕本之送達證書，惟參以被上訴人於103年6月9日下午4時30分言詞辯論期日當庭提出之民事答辯狀㈡，就高月桂以上開書狀為解除契約之意思表示，已答辯稱其無違約，上訴人請求顯無理由等語（見原審卷第56頁、第64至65頁），堪認被上訴人至遲於當日應已收受上訴人之民事準備㈠狀繕本，是高月桂所為解除系爭買賣契約之意思表示至遲於103年6月9 日送達於被上訴人，當已於該日生解除之效力。堪認系爭房地之買賣契約經解除，顯係可歸責於被上訴人。且如上所述，系爭定金契約具有違約定金之性質，如受定金當事人不履行契約，即應加倍返還定金。是系爭買賣契約雖經上訴人高月桂解除，依民法第260 條規定，被上訴人仍不能解免其所負違約損害賠償責任。依上說明，高月桂自得依民法第249條第3款、第269 條規定、系爭專任銷售契約第8條第4項約定，請求被上訴人加倍返還定金200 萬元。
㈣萬室達公司依系爭銷售契約第11條第1項第3款約定，得請求
被上訴人給付按委託總價2.01%計算之違約金136萬6,300 元：
⒈按系爭銷售契約第11 條第1項第3款、第4款約定：「違約
之處罰：委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…㈢委託人違反第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者。㈣買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。…」（見原審卷第18頁）。承前所述，被上訴人與高月桂就系爭房地之買賣契約已於被上訴人簽認系爭變更同意書時成立。又上訴人主張其後被上訴人未於三方約定之102年6月3日與高月桂簽立書面之買賣契約，繼而辦理後續事宜乙節，為被上訴人所不爭執。且如上述萬室達公司已為自己及高月桂於102年6月24日寄發存證信函及同年
8 月12日委由陳建昌律師發函，分別限期催告被上訴人於函到7 日、15日內履行，與高月桂簽立書面契約，被上訴人雖於102年7月3日以桃園府前（21支）郵局第958號存證信函表示其與高月桂就買賣條件不一致，要求高月桂速與被上訴人聯繫，取回系爭支票云云（見原審卷第22至25頁），然被上訴人於103年5月23日與萬室達公司簽立系爭專任銷售契約時，既自行決定以6,800 萬元委由萬室達公司出售，並於高月桂出價6,800 萬元購買系爭房地之系爭變更同意書上簽認表示同意出售，且收受高月桂所簽發作為議價保證金之系爭支票，復同意將議價保證金轉為購屋定金，自不得事後翻悔稱委託銷售付款條件係以移轉麒正公司股權及變更公司負責人方式進行，與買方意思表示不一致，而不受拘束，其拒絕履行契約，顯屬無據。
⒉又被上訴人辯稱其於103年5 月29 日另以中壢環北郵局第
434 號存證信函對萬室達公司解除系爭房地買賣契約，惟查該存證信函寄件人為林清漢律師，主旨記載：「僅代當事人麒正企業股份有限公司轉知…」等語（見本院卷第61至62頁），堪認該存證信函係林清漢律師代理麒正公司所發，而如前述系爭買賣契約之出賣人為被上訴人，並非麒正公司，況被上訴人並未舉證證明其曾定期催告高月桂履行契約，是該存證信函自不生解除高月桂與被上訴人買賣契約之效力。且如上所述，被上訴人經萬室達公司為自己及高月桂所為上開2 次限期催告後，仍拒絕依系爭專任銷售契約、系爭變更同意書約定之內容與高月桂簽立書面之買賣契約，經高月桂乃於原審以103年6 月4日民事準備㈠狀之送達，對被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人至遲於103年6 月9日應已收受上訴人之民事準備㈠狀繕本，已於該日生解除契約之效力，足認本件係因被上訴人拒絕與萬室達公司依約洽妥之買方高月桂簽立書面契約，且於契約成立後，因可歸責於委託人之事由，而經買方解除買賣契約，已符合系爭專任銷售契約第11條第1項第3款、第4款所約定之違約事由，堪予認定。
⒊次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。復按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。又賠償額預定性違約金，係以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額或為最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者；既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金請求債務人支付。如約定之數額與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252 條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究為若干，負舉證責任（孫森焱，民法債編總論下冊，第717 頁參見）。是被上訴人與萬室達公司簽立之系爭銷售契約第11條第1 項就「違約之處罰」既約定：委託人（指被上訴人）如有下列情形之一者，視為受託人（指萬室達公司）已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…」等語（見原審卷第18頁），參以系爭專任銷售契約第5條第1項原約定買賣成交者，萬室達公司得向賣方請求之報酬數額為實際成交價之4%（見原審卷第17頁，另依其與高月桂簽立之確認書「其他約定與說明」第1 條約定，議價成功，高月桂應給付萬室達公司購屋總價額2%計算之服務費用，堪認系爭專任銷售契約第11 條第1項約定之違約金，應屬賠償總額預定性之性質。
⒋而被上訴人於委託銷售萬室達公司過程確實有違約之情形
，已如前述，則被上訴人自應就其違約致萬室達公司所受之損害，負違約賠償責任。又本件萬室達公司所受之損害，依系爭專任銷售契約第18條其他約定事項之約定：「⒉服務費更改為成交價2% 」（見原審卷第18 頁），及系爭變更同書書「其他變更內容：「⒉買方給付仲介服務費為本交易之總價金的0.01%」（見原審卷第19 頁），且依上開說明，系爭專任銷售契約就違約金之約定屬損害賠償總額之預定，堪認萬室達公司因被上訴人違約所受之損害，為萬室達公司無法取得買賣雙方依系爭不動產仲介成交價6,800萬元之2.01%（2% +0.01%）計算之服務費，共136萬6,800 元（6,800萬元×2.01%= 136萬6,800元），萬室達公司復未能提出其他具體反證證明其受有超過上開可取得依成交價2.01%計算服務費136萬6,800 元之違約損害，故本件萬室達公司請求之違約金應酌減為136萬6,800元。
⒌又被上訴人違約事由雖同時符合系爭專任銷售契約第11條
第1 項第3款、第4款規定，惟萬室達公司依第4 款之違約金請求權，當係發生於高月桂解除買賣契約之意思表示在103年6 月9日送達被上訴人後，則萬室達公司依該款約定所得請求加倍返還定金之遲延利息，即應自103年6月10日起算。而萬室達公司依同條項第3 款之違約金請求權，則係發生於被上訴人102年6 月3日主觀上拒絕履行債務時，經萬室達公司於102年6月24日寄發存證信函限期催告，被上訴人仍拒絕履約時，被上訴人即應負債務不履行責任，且如上所述，系爭專任銷售契約第11條第1項第3款屬損害賠償總額預定性之性質，又萬室達公司係請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即103年3月22日起算之遲延利息，是依系爭專任銷售契約第11條第1項第3款規定准許萬室達公司之違約金請求，顯較有利萬室達公司，爰依該規定而為萬室達公司有利之判決。
⒍至萬室達公司主張其已完成居間工作，依民法第568 條規
定，向被上訴人請求給付報酬云云，為被上訴人所否認，且查依其與被上訴人簽立之系爭專任銷售契約第5條第2項約定：「…委託人應於簽訂不動產買賣契約書面時，給付服務報酬總額之百分之七十，交屋時再給付百分之三十，並均以現金給付。…」、第18 條第2項載明：「服務費改為成交價2%」（見原審卷第17、18頁），堪認萬室達公司與被上訴人間係約定於簽立書面契約時，被上訴人應給付萬室達公司約定報酬之70%，於交屋時再給付30%，是萬室達公司之居間服務工作，依約並非於買賣雙方成立買賣契約時即認完成，於買賣雙方簽立書面契約至交屋時，仍須繼續為賣方提供服務，賣方再分二次給付報酬予萬室達公司。而本件被上訴人並未與上訴人高月桂簽立買賣契約，亦未交屋，是萬室達公司尚未完成系爭專任銷售契約約定工作，自不得依民法第658條規定請求被上訴人給付居間報酬，附此敘明。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。同法第233條第1項本文、第203條亦定有明文。本件被上訴人於103年3 月21日收受起訴狀繕本，有送達回證在卷可證（見原審卷第33頁），則萬室達公司依系爭專任銷售契約第11條第1項第3款約定，請求被上訴人給付136萬6,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及高月桂依民法第249條第3款、第269 條、系爭專任銷售契約第8條第4項約定，請求被上訴人給付200 萬元，及自103年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈥又本院既已依民法249 條第3款、第269條規定、系爭專任銷
售契約第8條第4項約定，准許高月桂向被上訴人請求加倍返還定金之本息，即無探究高月桂依系爭議書協議書第4條第3項、第4項之約定、債權讓與之法律關係，或民法第259條第2款、第179條、第182條第2項、第249條第4款規定請求是否有理由之必要，併此敘明。
七、綜上所述，萬室達公司依系爭專任銷售契約第11條第1項第3款約定，請求被上訴人給付136萬6,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，高月桂依民法第249條第3款、第269 條規定、系專任銷售契約第8條第4項約定，請求被上訴人給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回高月桂此部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告。至於萬室達公司之請求不應准許部分，原審為萬室達公司敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。高月桂於本院另追加依其與萬室達公司所簽系爭議價委託書第4條第3項、第4項約定，其於103年11月18日所受讓萬室達公司對被上訴人之系爭專任銷售契約第8 條第3項、第4項約定之債權法律關係，或民法第259 條第2款、第179條、第182條第2項、第249條第4款規定請求被上訴人給付部分，核與其上開請求有理由部分，為單一聲明之選擇合併，因本院已依其於原審主張之民法第249條第3款規定、系爭專任銷售契約第8條第4項約定及於本院追加主張之民法第269 條規定之法律關係，准許高月桂之請求，即無庸就高月桂上開其餘追加之訴為審酌。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，高月桂追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
高月桂不得上訴。
萬室達房屋仲介有限公司、許源隆如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。