臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第797號上 訴 人 湯泉美地社區管理委員會法定代理人 戴弘燁訴訟代理人 陸寶珠
葉建偉律師曾國龍律師被 上訴人 元大消防工程股份有限公司法定代理人 陳湘豪訴訟代理人 高靜怡律師
林復宏律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年8月25日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1021 號第一審判決提起上訴，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺北地方法院一０一年度司執字第一０八七一九號清償債務強制執行事件於超逾新臺幣伍佰柒拾壹萬伍仟伍佰陸拾元本息部分所為強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為戴弘燁，有湯泉美地社區第11屆區分所有權人會議紀錄、湯泉美地社區管理委員會第11屆預備會議紀錄影本可稽（本院卷㈠第39頁至第46頁），並具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第18頁、第19頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：緣湯泉美地社區（下稱系爭社區）於民國101年5月5日召開第8屆第1次臨時區分所有權人會議，討論社區內消防設備是否修繕、更新事宜，並在相關細節及招標程序應再舉行會議討論表決之前提下，同意進行系爭社區消防設備修繕更新工程（下稱系爭工程）。然訴外人即時任伊第8屆主任委員邱○○竟逕自於101年5月15日及同年5 月22日二次公告招標事項，且於101年5月29日恣意開標、決標，旋於101年6月2 日擅自以伊名義公告由被上訴人得標，且無權代理伊與被上訴人簽訂「湯泉美地社區全區消防設備修繕、更新工程合約書」（下稱系爭合約）。上開招標過程中並由邱○○與被上訴人有計畫安排訴外人大洋消防工程有限公司（下稱大洋公司）進行系爭工程評估，再由被上訴人就工程項目及金額進行覆核，藉以提高工程價格，並找來資格不符之廠商陪標，使被上訴人順利得標，顯具有共同謀取伊財產之不法意圖。嗣被上訴人於101年7月26日本於系爭合約向原法院聲請核發101年度司促字19382號支付命令（下稱系爭支付命令），命伊給付第2期、第3期工程款計新臺幣（下同）770萬7560元本息；邱○○則於101年8 月29日系爭支付命令送達社區時，隱匿使無人知悉且未提出異議，該支付命令因而於101年9月19日確定。被上訴人旋執系爭支付命令及確定證明書為執行名義聲請以原法院101 年度司執字第108719號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）對伊之財產為強制執行。然系爭支付命令既係邱○○與被上訴人以通謀虛偽方式取得，則其執以聲請強制執行，顯屬權利濫用，應不得准許；且上開事由係發生於000年0月00日執行名義即系爭支付命令核發成立之後，上訴人自得依強制執行法第14條規定提起本件債務人異議之訴。況被上訴人依系爭合約所承包系爭工程有諸多未施作項目及重大缺失，伊已依系爭合約第5條、第12條、第13條規定，於103年5月21日以律師函向被上訴人通知解除契約。系爭合約既經解除，伊自無需再給付承攬工程款，此亦屬執行名義成立後消滅債權人請求之事由，並得據此提起債務人異議之訴等語。並於原審聲明求為：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。【原審判決上訴人全部敗訴。上訴人全部不服上訴】。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：兩造係於101年6月15日簽訂系爭合約，約定由伊承作系爭工程，並約定總工程款為1101萬0800元，其中上訴人應於簽約時支付第1期款工程總價之30％即330萬3240元、於完工時支付第2期款工程總價之40％即440萬4320元、於消防檢查通過後再支付第3期款工程總價之30％即330萬3240元。嗣系爭工程已於101年7月20日全部完工，並經消防主管機關於101年8月6 日查驗合格，上訴人竟遲不付款，伊不得已乃就第2期款、第3 期款計770萬7560元聲請原法院核發系爭支付命令確定，並執以對上訴人聲請為強制執行。至於上訴人主張訴外人邱○○無權代理招標訂約或隱匿支付命令未異議等情，與伊全然無關；且各該事由皆發生於支付命令執行名義成立之前，上訴人應不得據以依強制執行法第14條提起債務人異議之訴。至於系爭工程施作縱有缺失，因上訴人未定期催告、未限期修補、甚至拒絕伊提供保固，即逕行通知解約，應不生契約解除之效力；且上訴人至遲於102年2月27日經新北市政府消防局通知系爭社區室內消防設備故障情形時，已發現瑕疵，卻未依民法第514 條規定於瑕疵發現後1 年內解除契約，其解除權行使亦罹於除斥期間；則其以契約解除為由拒付工程報酬，並提起債務人異議之訴，亦屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人係由訴外人即其第8屆主任委員邱○○代表，於101年6 月15日與被上訴人簽訂系爭合約，約定由被上訴人以總價1101萬0800元承攬系爭工程；嗣被上訴人向原法院聲請核發系爭支付命令，命上訴人給付系爭合約第2期、第3期工程款計770萬7560 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；該支付命令係於101年8月10日核發、於101年8月29日送達上訴人，因未據於20日內提出異議，業於101年9月19日確定。被上訴人旋執系爭支付命令及確定證明書為執行名義，聲請以系爭執行事件對上訴人之財產為強制執行等情，乃兩造所不爭執（原審卷㈠第75頁、第76頁、第203 頁），且有系爭合約書、系爭支付命令及確定證明書等件（均影本）可稽（原審卷㈠第34頁、第38頁、第51頁至第54頁），並經本院依職權調閱系爭支付命令及系爭執行事件全卷查明無訛，應與事實相符。
五、又上訴人主張：系爭合約係邱○○踰越系爭社區區分所有權人會議決議所簽訂，乃無權代理，應不得拘束伊；系爭支付命令則係邱○○與被上訴人通謀，故意不於法定期限內提出異議而取得，被上訴人執系爭支付命令聲請強制執行，應屬權利濫用，亦不應准許。況被上訴人依系爭合約承包系爭工程有諸多未施作項目及重大缺失，伊已依約通知解約，系爭合約既經解除，伊無須再給付工程款，系爭執行事件之強制執行程序自應予撤銷等語，業據被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠首按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。又按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，104年7月1 日修正施行前民事訴訟法第521條第1項定有明文。是債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，雖不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張（最高法院104年度台上字第1192 號判決意旨參照）。然確定支付命令之既判力，僅於法院發支付命令時之狀態而生，故以確定支付命令為執行名義時，其為異議原因之事實發生在發支付命令後者，亦得主張之（最高法院76年台上字第546 號、90年台上字第576號判決意旨參照）。
㈡查上訴人主張：代表伊簽署系爭合約之邱○○雖為其時伊之
法定代理人，然其與被上訴人共同不法謀取伊之財產，踰越區分所有權人會議決議，擅自公告招標及決標，進而與被上訴人簽約，均屬無權代理，系爭合約對伊應不生效力，則被上訴人聲請以系爭支付命令命伊給付工程款，進而聲請強制執行，非法所許云云，雖據提出系爭社區101年5月5日第8屆第1 次臨時區分所有權人會議紀錄、公開聲明書、系爭社區101年8月30日第9屆第1 次臨時區分所有權人會議紀錄、101年8月31日第8屆第11次月會臨時會會議紀錄、101年6月12日第8屆第9次例行月會會議紀錄、管理委員會修繕工程招標須知、消防設備修繕更新工程投標廠商資格文件檢附表、工程預算單、系爭社區101年7月10日第8 屆第10次例行月會會議紀錄等件（均影本）為證（原審卷㈠第97 頁至第183頁）。
然查系爭支付命令係於101年8月10日核發，於同年8 月29日由邱○○以上訴人法定代理人身分收受送達，並於同年9 月19日確定各節，業經認定於前。則上訴人主張邱○○無權代理簽署系爭合約等上情縱認屬實，因係於101年8月10日系爭支付命令核發成立前即已發生，依首揭說明，自無從據以提起債務人異議之訴，洵無疑義。
㈢又上訴人主張：系爭支付命令既係邱○○與被上訴人通謀，
故意不於法定期限內提出異議而取得，則被上訴人執系爭支付命令聲請強制執行，乃屬權利濫用，應不得准許云云，亦據被上訴人否認。且上訴人此項異議原因事實係發生於系爭支付命令核發後，依前揭說明，雖非不得據以提起債務人異議之訴；然按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號民事判例意旨參照）。又按公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第29條第2項規定甚明。查邱○○固曾於101年8月22日向被上訴人函稱：「..特以此函表達不會針對貴公司聲請核發之支付命令聲明異議之意思，以免遲延給付工程款之損害賠償如利息等損失持續增加..」云云，有存證信函影本足據（原審卷㈠第60頁、第61頁）。然邱○○為上訴人第8屆主任委員，其任期自100年9月19日起，迄101年8月30日始經系爭社區第9屆第1次臨時區分所有權人會議決議罷免等情，既為上訴人所自承（原審卷㈠第75頁），並有會議紀錄影本為證（原審卷㈠第109頁至第112頁）。則不論邱○○不為異議之內在動機為何，其既於101年8月29日以上訴人法定代理人身分收受系爭支付命令之送達，已生合法送達之效力；上訴人復未於法定20日不變期間內提出異議，系爭支付命令依修正前民事訴訟法第521條第1項規定，並具有與確定判決同一之效力至明。系爭支付命令之確定力及執行力，既係因法律規定發生，當無民法第87條規定意思表示出於通謀虛偽者為無效之適用；且被上訴人執系爭支付命令聲請對上訴人之財產強制執行，乃合法之權利行使，自難認有何權利濫用之情事。上訴人執此訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦乏所據。㈣惟查上訴人主張：伊提起本件訴訟後，始清查發現系爭工程
並未完工，伊業依系爭合約第5 條、第12條及第13條規定於103年5月21日通知解除契約，並於同年5 月22日送達被上訴人；系爭合約既經解除，被上訴人已無權受領工程款；又此項異議事由既係在系爭支付命令核發成立後發生，伊自得據以提起債務人異議之訴請求撤銷執行程序等語；業據提出律師函及掛號郵件收件回執等件（均影本）為證（原審卷㈡第190頁至第195頁）。被上訴人雖否認上情。然查：
⒈按強制執行法第14條第1 項規定於執行名義成立後，有消滅
或妨礙債權人請求之事由，應包括契約解除之情形在內，業如前述（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。
又查上訴人主張其以系爭合約工程未完工為由通知解除契約之時間，既在系爭支付命令核發後之103年5月21日；則其據此作為本件債務人異議之訴之異議事由，於法尚無不合。
⒉次按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當
事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應依民法第492 條、第493 條規定負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號判決意旨參照）。
⒊查被上訴人抗辯：系爭工程確已完工乙節，業經確定之系爭
支付命令所認定，乃既判力所及，上訴人不得再為相反之主張云云。然按既判力原則上以訴訟標的為審觀範圍，此觀民事訴訟法第400條第1項規定自明。確定之支付命令，唯就債權人於聲請時所表明請求之標的即其給付請求權之存在有既判力（最高法院82年度台上字第618 號判決意旨參照）。經查系爭支付命令命上訴人給付工程款，其訴訟標的乃本於系爭合約所生之工程款請求權；且關於系爭工程有無完工，亦未於系爭支付命令內為任何判斷等情，業經本院依職權調取系爭支付命令卷證查明。則依前揭說明，關於系爭工程是否已經完工乙節，應不受系爭支付命令確定之既判力所拘束，洵無疑義。
⒋次查原審依聲請囑請中華民國消防設備師公會全國聯合會就
系爭工程進行鑑定，其鑑定結果除指出：系爭社區由被上訴人安裝之受信總機所出現146 點故障點中，有關設備型式錯誤計4個，係因現場安裝HTRI-R 型式模組，軟體卻定義為
HZM 型式所產生的故障點，此為軟體編輯錯誤，可判斷該故障點在設備安裝之時即已存在，責任歸屬為被上訴人無疑義；系爭工程預算單所列第2 項火警自動報警設備、防火鐵捲門設備之第4 款帶電模組更新，未依約使用西門子出產之HZM型式模組，而改採西門子出產之HTRI-R 型式模組加鐵人牌監視模組介面器RI-04SE 之組合式模組以做為替代器，與系爭合約約定不符外；另對於系爭工程中關於「管線配置項目工程」，亦經鑑定發現被上訴人實際施作者，僅有下列三部分，即①由24棟1 樓綜合消防栓箱至B1樓服務中心前綜合消防栓箱位置之火警系統線路，僅配線未配管；②由兒童遊戲室外綜合消防栓箱至兒童遊戲室內之排煙機控制盤之控制線路，僅配線未配管；③委員辦公室、服務中心前及走道排煙閘門模組訊號線連結，僅配線未配管。又依上開「管線配置項目工程」實際施作狀況，對照系爭合約工程預算單（原審卷㈠第137頁、第138頁）所列項目及價格，可確認被上訴人於系爭工程確有如後附表所示之未施作及部分施作之情形各節，有中華民國消防設備師公會全國聯合會103年4月15日消師全聯順字第000000000 號函檢送「湯泉美地社區全區消防設備修繕、更新工程鑑定案」鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可稽（原審卷㈡第76 頁至第134頁；並詳參第88頁至第91頁書面意見、第132頁及第133頁控制線路位置圖、第13
4 頁新增線路照片影本）。即被上訴人亦自承：就鑑定報告認定伊未施作之管線部分，伊確實並未施作等語明確（本院卷㈡第207 頁背面）。再審酌系爭鑑定報告之鑑定人嚴順福陳稱：依照系爭合約工程預算單記載，應該是要將地下一樓服務中心的受信總機及公共設施有關的迴路拉到一樓的中控室，但此部分幾乎都沒有做；如果單純從功能性來講，消防設備功能是有達到，然如依合約施作管線會比較穩定；且在目前沒有施作管線的情形下，地下室的公共設施是由一樓中控室處理，地下室賣場則由地下一樓服務中心處理，中控室和服務中心兩邊的受信總機並無法連接，已經違反消防法令；如果依約施作管線，則得使兩邊受信總機互通，且公共設施及賣場部分係由地下一樓服務中心控制，並可以連動到一樓的中控室。管線沒有施作的部分占系爭合約全部工程預算價值約18％；管線配置工程既然有未施作部分，就是沒有完工，主管機關檢查人員如有看到受信總機的問題，一定不會通過檢查等語（本院卷㈠第96頁背面至第99頁）。併參以各類場所消防安全設備設置標準第125 條確規定：「火警受信總機依下列規定裝置：..一棟建築物內設有二臺以上火警受信總機時，設受信總機處，設有能相互同時通話連絡之設備」（本院卷㈠第128頁、第129頁），且有新北市政府消防局104年8月3 日新北消預字第0000000000號函可資為憑（本院卷㈡第87頁）。綜上各節，可知被上訴人施作系爭工程，就其中如後附表所列總價達199萬2000 元之「管線配置項目工程」，實際施作部分之工作價值僅有區區3萬3815 元之數（詳後附表所示）；除未具備系爭合約所應施作「管線配置項目工程」之「工作外在形式」外，更欠缺依系爭合約施作可得達成之管線架構設計及受信總機互通功能等預期結果，甚至已違背消防法令至灼。依前揭說明，堪認上訴人指摘系爭工程實際並未完工等語，應值憑信。
⒌被上訴人雖抗辯：系爭社區地下一樓服務中心受信總機並非
原審法院囑託鑑定標的，鑑定人於鑑定時亦未實際測試服務中心受信總機功能，故有關一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機無法互通之鑑定意見，不足採信。且系爭合約約定管線配置項目工程係將地下一樓服務中心受信總機之部分功能拉到一樓中控室，此部分伊業以替代方案即以舊管線銜接方式進行施作；至於地下一樓服務中心與一樓中控室受信總機是否互通，並非系爭工程約定之工作內容，縱二者未能互通，亦與工程完工之認定無關。實則系爭工程早於101年7月20日即依約完工，並經新北市政府消防局於101年8月6 日查驗認定消防設備性能堪用，伊已對系爭社區實施二次消防設備教育訓練，並交付火警探測器受信總機操作手冊；時任上訴人主任委員之邱○○更曾於101年8月22日存證信函中自承系爭工程已完工並同意給付工程款，均可證系爭工程確已施作完成。至於系爭工程施作縱有缺失，亦屬瑕疵，僅加裝中繼器，以及「一樓中控室的受信總機輸出點」及「地下一樓服務中心受信總機輸入點」，即可修繕火警點位表缺失並使中控室及服務中心之受信總機互通，不能認為並未完工云云。然查：
①系爭工程關於「管線配置項目工程」確有如後附表所示諸多
工項全未施作或僅部分施作之情形，其未施作之工程價格高達195萬8185 元，未施工比例占「管線配置項目工程」價格約98.3％，占全部合約工程價格約達18％等情（詳如後附表所示），業經認定於前。至於鑑定人嚴順福於原審鑑定過程雖未測試地下一樓之受信總機，且有關一樓中控室及地下一樓的受信總機能否互通，亦非系爭鑑定報告鑑定內容與鑑定標的。然依中華民國消防設備公會全國聯合會104年4月9 日消師全聯順字第000000000號函及該會104年4 月30日消師全聯順字第000000000 號函稱：關於上開二處受信總機能否互通乙事，根據被上訴人於實地鑑定時所提供之火警點位表（詳系爭鑑定報告附件九）即可判定；因系爭工程一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機係屬不同廠牌，顯見無法以通訊協定方式達成總機間訊號互通之功能，僅能使用硬體傳輸；則其火警點位表至少應包含一樓中控室火警訊號之輸出點（一樓中控室火警傳送訊號給地下一樓服務中心）及地下一樓服務中心火警訊號之輸入點（接收地下一樓服務中心受信總機提供之火警訊號）。惟被上訴人於實地鑑定時提供之火警點位表並未包含該火警點位為理由一；而相對應一樓中控室火警系統應有與地下一樓服務中心火警系統之訊號傳輸管線工程，則被上訴人並無相關管線施作記錄為理由二。綜以上兩個理由，即可判定一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機並無訊號互通功能等語，有各該函文在卷足稽（本院卷㈡第1 頁、第13頁、第14頁）。堪認鑑定人關於系爭社區一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機未能互通之鑑定意見，乃憑據客觀事證及專業知識所為判斷，應堪採取。且據上開鑑定意見，益證上訴人主張：系爭工程施作前，一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機為同廠牌，因有軟體通訊協定，故無需管路即可互通；然因系爭工程更換一樓中控室受信總機為西門子廠牌，與地下一樓服務中心受信總機廠牌不同，故需進行如後附表所示總價格高達近200 萬元之管線配置項目工程，俾使二者功能互通，並符消防法令；被上訴人既未依約進行管線配置項目工程，以致無法達成受信總機互通之預期結果，顯然並未完工等語（本院卷㈡第65頁背面），實信而有徵。是以系爭合約及工程預算單雖未記載「中控室與服務中心受信總機互通」之工程項目，然此確屬消防法令設置基準要求，且為系爭合約所約定「管線配置項目工程」之施作目的及當然結果，至為明瞭。從而被上訴人抗辯：關於一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機互通非屬系爭合約工作內容，二者是否互通與合約完工與否之認定無關云云，洵屬無據。且被上訴人雖抗辯：伊就管線配置項目工程，係採取以舊管線銜接之替代方式施工云云（本院卷㈡第11
2 頁），所為既未使系爭合約所預期使一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機互通之結果發生，自不能認為已完工，亦甚灼然。
②次查新北市政府消防局於101年8月6 日曾前往系爭社區檢查
，並針對排煙設備、採水設備、泡沫設備、火警標示燈、緊急廣播設備等進行抽查，抽查結果消防設備性能堪用；於當日製作之檢查紀錄表就包括「受信總機」在內之「火警自動、手動警報設備」乙項並勾選「符合」等情，固有新北市政府消防局104年3月26日新北消預字第000000000號函附101年8月6日檢查紀錄表、新北市政府消防局101年8月15日北消預字第0000000000 號函等件（均影本）可稽（原審卷㈠第218頁，本院卷㈠第174頁、第175頁，本院卷㈡第204 頁）。然細閱上開104年3 月26日函文附件臚列101年8月6日檢查項目僅有「1.B1F活動中心排煙設備共5組抽測結果堪用；2.採水遠隔確認已為手動停；3.B3F614車位泡沫已能止水；4.防火鐵捲門控制盤電源（全區）已定位、防火鐵捲門B3F832車位彈射門已能閉合；5.10、11、14、15整棟火警標示燈已能動作；6.15、16、17廣播設備語音樓層堪用；7.10棟14 F梯間探測器已連動廣播、16棟14 F廣播音壓已正常；8.總機已製作分區示意圖」計8 項，其中並不包括一樓中控室及地下一樓服務中心受信總機能否互通之查驗在內（附件見本院卷㈠第199 頁）。至於當日製作檢查紀錄表於包括「受信總機」在內之「火警自動、手動警報設備」乙項勾選「符合」（本院卷㈠第175 頁），係針對該設備當次抽測之樓層部分，其外觀、性能檢查當下無不堪用之情形，於101年8月6 日當日，新北市政府消防局檢查人員並未進入地下一樓商場檢查，故無法得知該層受信總機是否能與一樓中控室之受信總機之機能互通等情，更有新北市政府消防局104年8月3 日新北消預字第0000000000號函可稽（本院卷㈡第87頁）。堪認新北市政府消防局於101年8月6 日對於系爭社區所為消防安全檢查，僅屬抽查性質，並非對於社區消防設備進行全面查驗，其抽查項目亦不包括一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機之功能是否互通乙項至明。則該檢查紀錄表顯然無從作為系爭工程業已依約施作完工之證明，洵無疑義。至於系爭合約第7條第3款雖約定：於消防檢查通過後（取得消防設備檢查紀錄表）給付工程款30％計330萬3240 元（原審卷㈠第52頁）。然審酌系爭合約第7條付款方式，既將工程款分為3期，並依序於簽訂合約書時給付第1期款工程總價30 ％、於完工後給付第2期款工程款40％、於消防檢查通過後給付第3期款工程款30％，有系爭合約影本足稽（原審卷㈠第52頁）；堪認被上訴人於請求給付第3 期款時，除經消防檢查通過外，尚需符合第2 期款之完工條件至灼。則被上訴人徒以消防檢查通過乙節，逕論系爭工程業已完工云云，亦乏所據，自不足採取。
③被上訴人另抗辯：伊已針對系爭社區實施二次消防設備教育
訓練，並交付火警探測器受信總機操作手冊；時任上訴人主委之邱○○更曾以存證信函自承系爭工程完工並同意付款，均可證系爭工程確已施作完成云云，雖提出存證信函、施工照片、教育訓練簽到表、教育訓練文件簽收表、教育訓練照片、火警探測系統受信總機操作手冊等件（均影本）為憑（原審卷㈠第60頁、第61頁，本院卷㈠第214頁至第339頁，本院卷㈡第7頁、第8頁）。然承攬工程是否確有完工之事實，非得僅憑個人主觀之揣度，而應就系爭合約之內容為實質之認定，業如前述。至於消防設備教育訓練及設備操作手冊等文件之交付，則在使社區居民瞭解各項消防設備相關功能及操作方式，亦無從與系爭工程之完工驗收、點交同視。再審酌邱○○於另案即臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1085號、第17538號被訴詐欺案件中陳稱：消防隊勘驗等同工程驗收，伊認為消防隊出具消檢抽查合格，就是驗收付款之依據等語，有該案件不起訴處分書影本可稽（本院卷㈡第100頁至第106頁）。益證邱○○雖本於新北市政府消防局之抽查結果，認為系爭工程業經驗收並得付款，然其於主、客觀上從未認知或接受被上訴人未施作管線配置項目工程之結果至明。則邱○○雖曾在前揭存證信函表示完工同意付款云云，應不影響系爭工程實際並未完工之實質認定，洵無疑義。④至於為使系爭社區一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機
互通之工程施作方式，縱非僅有系爭合約所約定「管線配置項目工程」乙端；然此既係兩造合約所約定之工程內容，該部分工作價格更高達近200 萬元，被上訴人自有按約定工項施作之義務至明。是以被上訴人抗辯：為使一樓中控室及地下一樓服務中心受信總機互通，僅需加裝中繼器、增設火警點位表即可達成，無需再另為管線配置云云，縱認屬實，顯與被上訴人施作系爭工程確未完工之認定無涉；且被上訴人據此抗辯：有關受信總機功能無法互通乙節既非無法修補，則上開管線配置項目工程雖未施作，亦僅屬工程瑕疵云云，殊無足取；系爭工程之「管線配置項目工程」確未完工乙節，洵堪認定。
⒍又按解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之
約定解除權；有由於法律規定者，謂之法定解除權。除民法第254條、第255條為法定解除權之規定外，契約當事人亦得於契約中自行合意契約解除權發生之原因。契約當事人於約定解除權事由發生時，即得依契約之約定行使解除權，不受法律規定之限制（最高法院95年度台上字第2038 號、102年度台上字第1516號判決意旨參照）。經查：
①兩造間系爭合約係於101年6月15日簽訂乙節，已如前述；系
爭合約第5條第1項並約定：「本合約簽訂日起，乙方（即被上訴人）應隨即安排人員進駐施工..，全部工程施作（乙方應於60個日曆天內完工）完成後，..」等語，有系爭合約影本可稽（原審卷㈠第51頁）。堪認上訴人主張：系爭工程約定完工日期應為101年8月15日等語，洵屬有據。
②又系爭合約第12條約定：「..；若乙方於本約施工期間有重
大事件變更時，如重大瑕疵、經營團隊變更致本工程無法於合約期間內完工，甲方（即上訴人）得解除契約請求乙方返還價金，並得沒收乙方提供之保證金作為損害賠償」等語，有系爭合約影本足據（原審卷㈠第53頁）。查被上訴人雖宣稱系爭工程業已於101年7月20日完工、並經驗收云云，然關於系爭工程中「管線配置項目工程」迄至原審於103 年間囑託鑑定時，確尚有如後附表所示未施作完工之情形，已逾系爭合約約定工程完工期限甚久；且其中未施作之工作價格高達195萬8185 元，未施工比例占「管線配置項目工程」價格約98.3％，占全部合約工程款亦達18％，並造成系爭社區一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機機能無法互通且違背消防法令之結果，均經認定於前。考諸系爭合約第12條既約定被上訴人於「本約施工期間有重大事件變更時，..致本工程無法於合約期間內完工」，上訴人即得解除契約；並於條款中例示所謂「重大事件變更」，應包括「重大瑕疵」、「經營團隊變更」等等在內。則本件被上訴人於系爭工程施工期間，對於工作價格高達近200 萬元之管線配置項目工程，幾全未施作，不僅諉以舊管線銜接方式取代約定施工工項，復未能達成合約預期之工作結果，更宣稱已經完工，要求付款並持系爭支付命令聲請強制執行，顯然已無意續為施作；其無視合約明文、對於合約工項故意不予施作之違約情節，顯然更甚於合約第12條所例示之「重大瑕疵」，且確已無法於合約期限內完工，核應符合系爭合約第12條約定解除權之要件至明。則上訴人主張：伊得行使系爭合約第12條之約定解除權，並得不經催告，逕向被上訴人通知解除契約等語，依前揭說明，自非全然無據。且上訴人既非主張瑕疵，而係主張系爭工程未完工，並依系爭合約行使約定解除權通知解約；則被上訴人抗辯：上訴人未依民法254條、第493條、第
494 條規定催告限期修補瑕疵，並拒絕伊履行完工後之保固責任，復未依民法第514條規定於瑕疵發現後1年內解除契約，於法未合云云，均不足採取。
⒎惟按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，民法第226 條定有明文。又按「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約」，同法第256條規定甚明。是依前揭民法第226條第2 項及第256條規定推之，可知於給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，如其他部分之履行對債權人非無利益，債權人應不得拒絕該部之給付，且僅得就契約給付不能或給付遲延之一部為解除，尚不得主張解除全部契約，其理至明。茲查：
①關於被上訴人部分施作或全未施作之如後附表所示各工項，
雖分別臚列於系爭合約工程預算單第1項「排煙設備」之第4款至第8款，第2項「火警自動報警設備、防火鐵捲門設備」之第7款至第10款，以及第3項「廣播設備、緊急電話裝置、滅火器設備」之第4 款；然於上開各款工項之備註欄均一致註記有「服務中心系統修改至中控室」等語，有工程預算單影本可稽（原審卷㈠第137頁、第138頁）。且上開各款工項於性質上均屬將地下一樓服務中心相關迴路拉至一樓中控室之管線配置工程，並得統以「管線配置項目工程」稱之乙節，亦有系爭鑑定報告存卷足據（原審卷㈡第90頁、第91頁），並經鑑定人嚴順福陳明屬實（本院卷㈠第97頁背面至第99頁）。再參以上開「管線配置項目工程」未施作及部分施作上情，雖使系爭工程管線之系統架構與原合約約定不符，且導致一樓中控室受信總機與地下一樓服務中心受信總機功能無法互通之結果，業如前述；然管線有無施作，並不影響系爭工程其他消防設備的功能性等情，業據鑑定人嚴順福陳述明確（本院卷㈠第97頁背面、第98頁）。另新北市政府消防局於101年8月6 日針對系爭社區排煙設備、採水設備、泡沫設備、火警標示燈、緊急廣播設備等抽查結果亦認消防設備性能堪用等情，亦如前述。堪認如後附表所示「管線配置項目工程」雖屬系爭合約工程之一部分，惟與系爭工程其他工項，無論於工程性質、施工內容，乃至於設備功能性而言，均非不可分，且被上訴人於「管線配置項目工程」以外所完成之其他工項，對於上訴人非無利益，至為灼然。
②至於系爭工程除「管線配置項目工程」有未施作完成之情事
外，尚有現場安裝HTRI-R型式模組因軟體編輯錯誤所產生受信總機設備型式錯誤之故障點計4 個，應可歸責被上訴人；以及火警自動報警設備、防火鐵捲門設備帶電模組未依約使用西門子出產之HZM 型式模組，而改採西門子出產之HTRI-R型式模組加鐵人牌監視模組介面器RI-04SE 之組合式模組以為替代，致與合約不符之缺失等情，固經敘明於前，並有系爭鑑定報告可稽（原審卷㈡第89頁）。然前述受信總機屬於設備型式錯誤之故障點4 個，僅需修改定義軟體後即可恢復正常動作乙節，業據中華民國消防設備師公會全國聯合會104年4月9日消師全聯順字第000000000號函敘明（本院卷㈡第
1 頁）。另被上訴人未全部使用合約指定西門子品牌型式模組部分，係為避免更換戶內終端電阻之目的，雖因此造成系統不穩定，惟並不影響消防安全的功能性等情，亦據鑑定人嚴順福陳述明確（本院卷㈠第98 頁至第100頁）。以上核應屬工程瑕疵或契約保固責任之範疇，與系爭合約第12條約定解除權之行使並無關聯，亦未能認為該等部分給付對於上訴人並無利益。又上訴人雖另主張：關於系爭社區消防安全設備已由原始廠商進行全面處理云云，並提出消防工程契約書影本為證（本院卷㈠第172頁、第173頁）；且經核其契約記載施工內容包括「1.現況西門子總機及模組拆除整理；2.元和牌總機復原安裝（含廣播連動線路）；3.元和牌模組復原安裝工資；4.系統測試及故障排除工資；5.總機及模組安裝線材及五金另料」各項，可認係在將被上訴人本於系爭合約所裝設總機及模組拆除，並復原安裝被上訴人施工前原設置廠牌模組，俾達到將因上開受信總機廠牌不相同而產生故障排除之目的。然關於被上訴人未施作「管線配置項目工程」致造成社區一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機功能無法互通之結果，上訴人既非不能選擇於解除契約前請求由被上訴人將管線工程完成、亦非不得選擇於解除契約後以僱工續作管線工程之方式，以達到使受信總機功能得以互通之相同目的；所得採擇之處理方式，復難認有何優劣之分；自不能僅以上訴人事後已逕將社區消防安全設備另行發包並將被上訴人已裝置完成且具備消防功能之模組拆除之結果；即遽論被上訴人該部分給付對上訴人並無利益。則依前揭說明，上訴人雖得依系爭合約第12條規定解除系爭合約中關於「管線配置項目工程」之一部契約，然尚不得拒絕「管線配置項目工程」以外其他工項之給付；亦不得解除系爭合約除「管線配置項目工程」以外之其他部分契約，洵無疑義。
③承上各節，兩造間系爭合約就「管線配置項目工程」部分既
經一部合法解除，被上訴人自無從再請求上訴人給付該部分工程款計199萬2000 元（各工項合約價格詳如後附表所示）至明。從而被上訴人於系爭執行事件可得對上訴人聲請強制執行之工程款債權，應僅餘571萬5560 元本息（即系爭支付命令債權金額770萬7560元本息－管線配置項目工程款199萬2000元本息＝571萬5560 元），於超逾該債權本息部分，既有消滅被上訴人請求之事由發生，其強制執行程序自應予撤銷。
六、綜上所述，上訴人提起債務人異議之訴，請求將系爭執行事件之強制執行程序於超逾571萬5560 元債權本息部分予以撤銷，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至於上開不應准許部分（即系爭支付命令債權770萬7560 元本息－經一部合約解除之工程款199萬2000元本息＝可得執行金額571萬5560元本息），原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，結論則無二致；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
＊附表┌───────────┬──────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│系爭工程中關於 │「管線配置項目工程」│施作情形 │工程預算單 │鑑定報告估算│備註 ││「管線配置項目工程」 │ 之工程細項名稱 │ │約定總價 │實際施作價格│ ││ │ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │ │├───────────┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│㈠第1 項「排煙設備」 │①第4款B1F排煙迴路 │未施作 │21萬6000元 │0元 │ ││ │ 移至中控室管線配 │ │ │ │ ││ │ 置工程 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │②第5款B1F閘門連動 │未施作 │24萬9600元 │0元 │ ││ │ 線路移至中控室管 │ │ │ │ ││ │ 線配置工程 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │③第6款B1F手動開關 │未施作 │18萬2400元 │0元 │ ││ │ 線路移至中控室管 │ │ │ │ ││ │ 線配置工程 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │④第7款B1F排煙控制 │部分施作 │30萬2400元 │2萬0616元 │（合約數量為││ │ 盤線路移至中控室 │ │ │ │4 迴；實際施││ │ 管線配置工程 │ │ │ │作比例為3 迴││ │ │ │ │ │路之9.09％）││ ├──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │⑤第8款B1F風車控制 │未施作 │18萬2400元 │0元 │ ││ │ 線路移至中控室管 │ │ │ │ ││ │ 線配置工程 │ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│㈡第2 項「火警自動報警│①第7款B1F火警迴路 │部分施作 │21萬6000元 │4909元 │（合約數量為││ 設備、防火鐵捲門設備│ 移至中控室管線配 │ │ │ │4 迴；實際施││ 」 │ 置工程 │ │ │ │作比例為1 迴││ │ │ │ │ │路之9.09％）││ ├──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │②第8款B1F火警標示 │部分施作 │18萬2400元 │4145元 │（合約數量為││ │ 燈線路移至中控室 │ │ │ │4 迴；實際施││ │ 管線配置工程 │ │ │ │作比例為1 迴││ │ │ │ │ │路之9.09％）││ ├──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │③第9款B1F手動報知 │未施作 │18萬2400元 │0元 │ ││ │ 機線路移至中控室 │ │ │ │ ││ │ 管線配置工程 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │④第10款B1F通話裝 │部分施作 │18萬2400元 │4145元 │（合約數量為││ │ 置線路移至中控室 │ │ │ │4 迴；實際施││ │ 管線配置工程 │ │ │ │作比例為1 迴││ │ │ │ │ │路之9.09％）│├───────────┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│㈢第3 項「廣播設備、緊│①第4款B1F廣播迴路 │未施作 │9萬6000元 │0元 │ ││ 急電話裝置、滅火器設│ 移至中控室管線配 │ │ │ │ ││ 備」 │ 置工程 │ │ │ │ │├───────────┴──────────┴──────┴──────┴──────┴──────┤│＊「管線配置項目工程」依工程預定單約定總價為：199萬2000元 ││＊「管線配置項目工程」經被上訴人實際施作工作價格為：3萬3815元（占管線配置項目工程總價比例約1.7％） ││＊「管線配置項目工程」未施作工作價格為：195萬8185元（占管線配置項目工程總價比例約98.3％） │└──────────────────────────────────────────────────┘