臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第799號上 訴 人 余林翠娥（兼林黃淑貞之承受訴訟人)
林志宗（兼林黃淑貞之承受訴訟人)林志煥（兼林黃淑貞之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 何岳儒律師複 代 理人 羅亦成律師被 上 訴人 徐速男
徐振東徐振豊共 同訴訟代理人 張智超律師複 代 理人 謝殷倩律師被 上 訴人 林徐月雲訴訟代理人 林國樑
林美齡被 上 訴人 徐振源訴訟代理人 蔡佑明律師被 上 訴人 徐振府
徐伯維上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國103 年8月14日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第34號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國105 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人徐振府、徐伯維（下合稱徐振府等2 人）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項定有明文。本件上訴人林黃淑貞於民國105 年4 月19日死亡，其繼承人即上訴人余林翠娥、林志宗、林志煥等情，有戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院卷㈣第53、54頁）。上訴人於105 年6 月2 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第39頁），核無不合，應予准許。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人在原審依繼承、借名登記契約、不當得利之法律關係，及依民法第24
4 條第1 項、第4 項規定，起訴請求：㈠被上訴人徐速男、徐振東、徐振源、徐振豊、徐振府及林徐月雲6 人（下稱徐速男等6 人）應將如原判決附表二（下稱附表二）所示土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有；㈡徐振府等2人間如原判決附表二編號1、3、4、5、7 號土地（下合稱附表二系爭5 筆土地）以贈與為原因所為移轉登記行為，應予撤銷；㈢徐伯維於塗銷前項所有權移轉登記後，徐振府應將其所有如附表二系爭5 筆土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有。嗣於本院審理時，以上開聲明為先位之訴聲明，另追加備位之訴聲明：徐振東應將其所有如附表二所示土地之應有部分各500/4193所有權，移轉登記予上訴人共有（見本院卷㈡第135頁、本院卷㈣第120頁）。其追加之訴與原訴均本於上訴人即訴外人林福春之繼承人就如原判決附表二之土地有無借名登記契約之同一基礎事實，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊之被繼承人即訴外人林福春於56年間，與徐速男等6 人之被繼承人即訴外人徐黃寶桂依序出資新臺幣（下同）43萬元加計各項開支共46萬3,529 元、342萬3,633元，向訴外人彭阿表購買坐落新北市○○區○○○段溪尾小段
233、233-1、234、234-1、235、235-1、235-2、235-3地號土地各500 坪、3,693 坪，林福春並將其購買之500 坪土地換算成應有部分借名登記在徐黃寶桂名下。上開土地經重測、徵收，現為仁愛段1176地號（即重測前233-1 地號，並因分割增加1176-1至1176-4地號）、1176-1至1176-4地號、及仁義段1795地號（即重測前234-1地號）、1794-1 地號（分割自同段1794地號《由重測前234合併235、235-1、235-2、235-3 地號》，並因分割增加1794-2地號）土地（下合稱系爭土地）。嗣徐黃寶桂死亡，由其繼承人即徐速男等6 人辦理系爭土地分割繼承登記，伊於102 年7 月27日函請徐速男等6 人返還系爭土地，未獲置理，爰以起訴狀繕本送達再為終止借名登記之意思表示，借名登記契約終止後，伊得依繼承、借名契約及不當得之法律關係，請求徐速男等6 人將附表二所示土地之應有部分所有權移轉登記予伊。又徐振府等
2 人為父子，明知徐黃寶桂所有如附表二系爭5 筆土地乃林福春借名登記，徐振府竟以贈與為原因將其土地所有權移轉登記予徐伯維，有害伊之債權，伊自得依民法第244 條第1項、第4 項規定請求撤銷，並於回復徐振府所有後，請求徐振府將系爭土地所有權移轉登記予伊。又伊於本件審理期間，查知被上訴人徐速男等6 人曾為遺產分割協議，將其伊之所有權移轉登記義務分歸徐振東，若確有協議，伊同意該項協議，則伊亦得請求徐振東將其所有如附表二所示土地之應有部分各500/4193所有權，移轉登記予上訴人共有。為此，爰依繼承、借名登記契約、不當得利之法律關係，及民法第
244 條第1 項、第4 項規定，求為判決：㈠先位聲明：⒈徐速男等6 人應將如附表二所示土地之應有部分所有權移轉登記予上訴人共有。⒉徐振府等2 人間就附表二系爭5 筆土地，以贈與為原因所為移轉登記行為，應予撤銷。⒊徐伯維於塗銷前項所為所有權移轉登記後，徐振府應將其所有如附表二系爭5 筆土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有。㈡備位聲明：徐振東應將其所有如附表二所示土地之應有部分各500/4193所有權，移轉登記予上訴人共有。
二、徐振源、徐速男、徐振東、徐振豊則以：系爭土地係徐黃寶桂及訴外人林清棋於57年6 月20日以判決確定為原因，辦理應有部分3693/4193、500/4193 之所有權移轉登記，並由徐黃寶桂管理、使用，未與林福春共同出資，林福春亦未對系爭土地為管理及使用，並無借名登記契約，不因徐黃寶桂、林福春事後表示，溯及發生借名登記契約關係。況徐黃寶桂不識字，不可能書立上訴人所提63年間買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），且上訴人主張收受徵收款與實際情形扞格，所稱合資購地之語亦前後矛盾，均難遽認借名登記關係存在。上訴人復未能說明98年6 月1 日匯入余林翠娥帳戶之20萬元，係何年度、數額及計算式之租金，又未能提出主張被上訴人間之內部協議書存在，而錄音譯文之內容亦難證明有借名登記關係，均不足為其有利認定。縱認系爭借名登記關係存在，然兩造之被繼承人已於63年間書立合意買賣契約書合意中止，則其系爭土地之移轉登記請求權於78年間即罹於15年消滅時效而消滅。至林福春於80年間受領徐振府之妻陳寶玉交付之面額44萬988 元之支票（下稱系爭支票），若係系爭土地應有部分之徵收補償金，亦須證明徐黃寶桂乃明知其享有時效利益而為拋棄之默示意思表示，其時效始重新起算；縱重新起算，自80年6 月12日起亦經15年未行使，亦於95年6 月12日罹於消滅時效。伊為時效抗辯，拒絕給付。又徐振東不曾於96年9 月30日、97年4 月1 日、99年4 月22日交付現金予余林翠娥。至於98年6 月1 日所匯20萬元並非租金。上訴人主張系爭土地92年即已出租，豈會自96年至99年間始收受租金，亦有未合。而林徐月雲所出具之102 年承諾書（下稱系爭承諾書）疑點甚多，所稱系爭土地應有部分各500/4193置放徐振東云云，僅為其單方記載，非徐黃寶桂全體繼承之協議內容，且遺產分割為繼承人間內部協議，與上訴人無關，上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。
三、林徐月雲則以：系爭承諾書固由其書立，然內容係伊聽說而來，伊實不知徐黃寶桂與林福春間有無借名登記契約，僅知伊公公林金牛就系爭土地之應有部分，與徐黃寶桂有借名登記關係，於徐黃寶桂過世後，經辦理分割繼承而在徐振源管領下。又系爭土地已由被上訴人辦理為分別共有，原公同共有關係消滅，僅係普通共同訴訟，上訴人主張其可能之應有部分在徐振東處，與伊無關，其先位請求伊移轉登記予上訴人部分，顯無理由等語置辯。
四、徐振府等2 人則以：上訴人所指57年間合資購地時，徐振府未滿20歲，無權置喙家中財務，徐伯維尚未出生，均不知徐黃寶桂與林福春間有無借名登記關係。又系爭買賣契約書所載書立日期為63年，然徐黃寶桂於57年即取得系爭土地，倘57年時確有借名登記契約，豈有遲至6 年後，仍未於契約明確約定。再者，徐振府於繼承徐黃寶桂土地後，自98年起陸續將所有權移轉登記予徐伯維，係處分自己財產，並未詐害上訴人債權之行為，亦未侵害上訴人之債權。縱認上訴人主張之借名登記，全體繼承人所有之系爭土地應有部分合併計算，亦足供作上訴人請求之移轉登記，被上訴人未陷於無資力，上訴人主張撤銷伊等2人間移轉登記行為，與民法第244條規定之要件，亦有未合等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明㈠先位：⒈原判決廢棄。⒉徐速男等6 人應將如附表二所示土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有。⒊徐振府等2 人間就附表二系爭5 筆土地，以贈與為原因所為移轉登記行為，應予撤銷。⒋徐伯維於塗銷前項所為所有權移轉登記後，徐振府應將其所有如附表二系爭5 筆土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有。㈡備位：徐振東應將其所有如附表二所示土地之應有部分各500/4193所有權，移轉登記予上訴人共有。徐速男、徐振豊、林徐月雲、徐振源、徐振府及徐伯維答辯聲明：上訴駁回。徐振東答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
六、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)上訴人為林福春（83年1 月26日死亡）之全體繼承人；徐速男等6 人為徐黃寶桂（85年4 月11日死亡）之全體繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第35頁、外放卷）。
(二)徐振府以贈與為登記原因，於98年10月23日、99年7 月28日依序將附表二編號1、7土地，及編號3、4、5 土地移轉登記為其子即徐伯維所有，有土地登記謄本、異動索引可稽（見原審卷㈠第37、41、43、45、50、92、96、99、101、107頁，其中編號4 即1176-3地號土地係自99年7月至100年7月1日分4次移轉登記）。
(三)系爭買賣契約書所載土地，經重測、分割及徵收後，現為系爭土地，有土地登記簿、土地登記謄本及新北市政府地政局
104 年1月8日新北地徵字第1032507638號函所附系爭土地補償費發放情形表可稽（見原審卷㈠第13-28、36-50頁，本院卷㈠第216頁）。
(四)系爭買賣契約書所載土地，自57年6 月20日由徐黃寶桂以判決確定為原因辦妥所有權移轉登記權後，即由其使用及管理，林福春未曾管理、使用。
七、兩造之爭點如下：
(一)林福春與徐黃寶桂就系爭土地，是否成立借名登記？若是，被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹於時效，是否有理由？
(二)上訴人請求徐速男等6 人將如附表二所示土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有；及請求撤銷徐振府等2 人間就如附表二系爭5 筆土地以贈與為原因所為移轉登記行為，並請求徐伯維於塗銷前開所有權移轉登記後，徐振府應將其所有如附表二系爭5 筆土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有，是否有理由？
(三)上訴人請求徐振東將其所有如附表二所示土地之應有部分各500/4193所有權，移轉登記予上訴人共有，是否有理由？
八、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)林福春與徐黃寶桂就系爭土地，是否成立借名登記？若是，被上訴人抗辯上訴人之請求權已罹於時效，是否有理由？⒈按稱「借名登記」者，其成立側重於借名者與出名者間之信
任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。是於當事人一方死亡時，應類推適用民法第550 條規定，除契約另有訂定外，該契約因而消滅。借名契約必待借名人於借名契約終止消滅後，始得向形式所有權人請求返還借名登記之財產，依民法第128 條前段規定，須自終止契約後得請求返還財產時起，始得起算消滅時效期間。
⒉經查：林福春於83年1 月26日死亡，業如前述，若上訴人主
張林福春與徐黃寶桂就系爭土地確有借名登記契關係屬實，依首揭說明，其借名契約因林福春死亡而消滅。姑不論上訴人所主張之借名登記契約在林福春死亡前是否經終止，系爭借名登記契約縱若存在，亦於林福春死亡時即告消滅，上訴人為林福春之繼承人，自斯時起即得依繼承及借名登記關係，請求徐黃寶桂移轉系爭土地之所有權登記。是上訴人基於借名登記契約或不當得利返還請求權，得請求移轉登記之請求權，至遲應自林福春死亡時起算。而上訴人係於102 年7月27日始發函請求徐速男等6 人移轉系爭土地所有權等情，有函文及掛號郵件收件回執為憑（見原審卷㈠51-53 頁），距林福春死亡時已逾15年期間，其移轉登記請求權顯已罹於消滅時效期間。
⒊上訴人雖主張徐振東於96年9 月30日曾交付系爭土地出租所
收取之租金10萬元予余林翠娥；徐振東之配偶徐楊寶銀於97年4 月1 日交付租金20萬元予余林翠娥，徐振東於98年6 月
1 日以楊鳳雪名義匯款20萬元至余林翠娥華南商業銀行建成分行000-00-000000-0號帳戶（下稱余林翠娥華南帳戶），徐振東復於99年4 月22日再交付20萬元予余林翠娥，上訴人之請求權時效因徐振東之承認而中斷等語。徐振東否認曾於96年9 月30日、97年4 月1 日及99年4 月22日交付現金予上訴人，上訴人就此部分復未舉證以實其說，其此部分主張已難採信。而余林翠娥之華南帳戶於98年6 月1 日由楊鳳雪匯入之20萬元，業據其提出華南商業銀行綜合存款存摺內頁明細為據（見原審卷㈠第34頁），復經證人即徐振東之配偶徐楊寶銀證述明確（見原審卷㈡第214 頁背面），惟徐振東否認上開款項係分配租金之交付，且匯款入帳之原因可能眾多，前開存摺內頁僅足證明曾有匯款入戶之事實，尚不足據而證明係徐振東交付予余林翠娥出租系爭土地之分配租金，且余林翠娥主張其金額為當年度之租金分配額，核與上訴人主張林徐月雲之公公林金牛就系爭土地應有部分同為500/4193自96年間每月受分配之租金9萬6,262元數額不同（見本院卷㈢第42頁），殊難遽憑該筆20萬元匯款，即推認徐振東曾給付系爭土地租金予余林翠娥而有承認系爭請求權之情事。而上訴人所提錄音譯文，尚無從辯識渠對話時間，且觀其內容無從認定被上訴人有拋棄時效利益而承認債務之意，自無從為何有利於上訴人之認定。此外，上訴人復不能提出其他證足資證明就被上訴人或徐振東確有承認之情事，則其主張系爭請求權時效因徐速男等6 人或徐振東之承認而中斷云云，即無可採。
(二)上訴人請求徐速男等6 人將如附表二所示土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有；及請求撤銷徐振府等2 人間就如附表二系爭5 筆土地以贈與為原因所為移轉登記行為，並請求徐伯維於塗銷前開所有權移轉登記後，徐振府應將其所有如附表二系爭5 筆土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有，是否有理由？⒈按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項定
有明文。經查：上訴人主張之借名登記契約，縱屬存在，其於契約消滅後，基於借名登記契約及不當得利之法律關係所得請求徐速男等6 人移轉系爭土地應有部分所有權登記之請求權，均罹於時效，業如前述，則被上訴人提出時效抗辯，拒絕辦理系爭土地應有部分之所有權移轉登記，自屬有據。故而，上訴人基於借名登記契約消滅後依繼承、借名登記契約、不當得利之法律關係，請求徐速男等6 人將如附表二土地之應有部分及徐振府將附表二系爭5 筆土地所示之應有部分所有權，均移轉登記予上訴人共有，即屬無據。
⒉次按88年增訂民法第244 條第3 項之規定，乃係基於債務人
之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的。此觀之其修法意旨自明。準此，於給付特定物為標的債權（特定債權）之履行被侵害，而得轉換為損害賠償之債，倘債務人之資力不足賠償損害時，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人自得行使民法第244 條之撤銷權（最高法院96年度台上字第2714號判決意旨參照）。申言之，債務人所為之無償行為或有償行為，僅有害於以給付特定物為標的之債權者，債權人不得聲請法院撤銷，此觀民法第24
4 條第3 項規定自明（最高法院95年度台上字第1908號判決意旨參照）。查：上訴人請求徐速男等6 人將如附表二土地之應有部分及徐振府將附表二系爭5 筆土地所示之應有部分所有權，均移轉登記予上訴人共有，為以請求給付特定物為標的之債權，而徐速男等6 人就系爭土地之應有部分合併計算，已逾上訴人請求移轉登記之應有部分，則上訴人依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷徐振府等2 人間如附表二系爭5 筆土地以贈與為原因所為所有權移轉登記行為，並請求徐伯維於塗銷前開移轉登記後，徐振府將其所有附表二系爭
5 筆土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有，即屬無據。
(三)上訴人請求徐振東將其所有如附表二所示土地之應有部分各500/4193所有權，移轉登記予上訴人共有，是否有理由？經查：上訴人請求辦理系爭土地之應有部分所有權移轉登記請求權，已罹於時效，且經徐速男等6 人為時效抗辯，業如前述。是縱上訴人所主張林福春借名登記之500/4193應有部分，業經徐速男等6 人協議分割登記至徐振東名下屬實，上訴人對徐振東之移轉登記請求權亦已罹於消滅時效，無從准許。
九、綜上所述，上訴人依繼承、借名登記契約、不當得利之法律關係，及依民法第244 條第1 項、第4 項規定，先位請求徐速男等6 人將如附表二所示土地之應有部分所有權移轉登記予上訴人共有；及請求撤銷徐振府等2 人間就如附表二系爭
5 筆土地以贈與為原因所為移轉登記行為，暨請求徐伯維塗銷前開所有權移轉登記，徐振府應將其所有如附表二系爭5筆土地之應有部分所有權，移轉登記予上訴人共有；備位請求徐振東將其所有如附表二所示土地之應有部分500/4193所有權移轉登記予上訴人共有；非屬正當，均不應准許。原審就先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人所追加之備位之訴，亦無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌，認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎法 官 王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。