臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第704號上 訴 人 陳娟娟
陳碧雲陳碧娥共 同訴訟代理人 楊久弘律師被 上 訴人即 上 訴人 陳火爐
陳金圡陳蒼政陳富郎(即陳玉生之繼承人)陳炎興(即陳玉生之繼承人)上5人共同訴訟代理人 邱南嫣律師被 上 訴人即 上 訴人 陳娥(即陳玉生之繼承人)
陳月英(即陳玉生之繼承人)被 上 訴人 陳黃梅
陳牡丹陳瓊華陳俐珊陳俐陵陳春蘭陳牡丹陳淑女陳淑絹陳欵上10人共同訴訟代理人 楊久弘律師上列當事人間確認祭祀公業派下權存在事件，上訴人對於中華民國103年5月6日臺灣士林地方法院102年度重訴字第68號第一審判決各自提起上訴，本院於105年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人陳黃梅、陳牡丹（身分證統一編號：Z000000000號）、陳瓊華、陳俐珊、陳俐陵、陳春蘭、陳牡丹（身分證統一編號：Z000000000號）、陳淑女、陳淑絹、陳欵對祭祀公業仙媽公之派下權存在部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人陳黃梅、陳牡丹、陳瓊華、陳俐珊、陳俐陵、陳春蘭、陳牡丹、陳淑女、陳淑絹、陳欵在第一審之訴均駁回。
上訴人陳娟娟、陳碧雲、陳碧娥之上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（撤回上訴部分除外）訴訟費用，關於上訴人陳娟娟、陳碧雲、陳碧娥上訴部分，由上訴人陳娟娟、陳碧雲、陳碧娥各自負擔；關於上訴人陳火爐、陳金圡、陳蒼政、陳玉生上訴部分，由被上訴人陳黃梅、陳牡丹、陳瓊華、陳俐珊、陳俐陵、陳春蘭、陳牡丹、陳淑女、陳淑絹、陳欵按如附表所示訴訟費用負擔比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例於民國96年12月12日制定公布，並於97年7月1日施行，該條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」其立法理由為「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。可知祭祀公業派下員之繼承人，不分男女只要共同承擔祭祀者，均得列為派下員。本件上訴人陳娟娟、陳碧雲、陳碧娥（下逕稱姓名，合稱陳娟娟等3人）與被上訴人陳黃梅、陳牡丹（身分證統一編號：Z000000000號，父陳廷前）、陳瓊華、陳俐珊、陳俐陵、陳春蘭、陳牡丹（身分證統一編號：Z000000000號，父陳其煙）、陳淑女、陳淑絹、陳欵等10人（下逕稱姓名，合稱陳黃梅等10人）對於上訴人即被上訴人陳火爐、陳金圡、陳蒼政、陳玉生（下逕稱其姓名，合稱陳火爐等4人）提起確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在之訴，陳玉生於原審言詞辯論終結前之103年3月25日死亡，其繼承人為陳富郎、陳炎興、陳娥、陳月英，有戶籍謄本（本院卷第128頁、原審卷五第39至48頁）、繼承系統表（原審卷五第38頁）在卷可稽，且目前尚無證據證明陳娥、陳月英無共同承擔祭祀之事實存在，是應由陳富郎、陳炎興、陳娥、陳月英為陳玉生之承受訴訟人。又原法院業依民事訴訟法之規定分別於103年6月3日、104年8月5日裁定准由陳富郎、陳炎興、陳娥、陳月英承受訴訟（原審卷四第158至160頁、卷五第59至61頁），合先敘明。
二、陳娥、陳月英（即陳玉生之繼承人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依陳娟娟等3人之聲請，為一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、陳娟娟等3人及陳黃梅等10人主張：祭祀公業仙媽公（下稱系爭祭祀公業）始祖仙媽公生於明朝洪武年間，原住於福建漳州，正統年間遷移至泉州府安溪縣定居。嗣後部分後代裔孫於清朝乾隆年間陸續渡海來台，為使後世子孫能飲水思源，慎終追遠，乃由「易成公（永業公）」、「啟永公」、「啟通公」、陳順發、陳（光）作等70人發起，集資購買現坐落臺北市南港區之土地，並興建祠堂以共同祭祀。訴外人陳金池、陳戊杞、陳其鐘、陳其銳、陳裕（陳寬裕）前經法院判決認定渠等或其後裔為系爭祭祀公業之派下員。故㈠身為易成公（陳神業）後裔之陳金池既為系爭祭祀公業派下員，其子、兄弟暨其後裔自同為系爭祭祀公業派下員，陳娟娟為系爭祭祀公業派下員之女；㈡身為陳順發後裔之陳萬金（陳順發→陳家來→陳裕→陳獻登→陳萬金）既為系爭祭祀公業派下員，其子、同源之堂兄弟暨其後裔自同為系爭祭祀公業派下員，陳碧雲、陳碧娥為系爭祭祀公業派下員之女；㈢身為啟永公後裔之陳茂杞（陳光水→陳登→陳献琛→陳廷電→陳茂杞）既為系爭祭祀公業派下員，其同源之堂兄弟暨其後裔自同屬系爭祭祀公業之派下員，陳黃梅、陳牡丹（父陳廷前）、陳瓊華、陳欵、陳淑女、陳淑絹均為系爭祭祀公業派下員之女；㈣身為啟永公後裔之陳其銳、陳其鐘（陳光飄→陳拱照→陳南蠻→陳國參→陳其銳、陳其鐘）既為系爭祭祀公業派下員，其兄弟之後裔、同源之堂兄弟暨其後裔自同屬系爭祭祀公業之派下員，陳牡丹（父陳其煙）、陳俐珊、陳俐陵、陳春蘭亦均為系爭祭祀公業派下員之女。且陳娟娟等3人、陳黃梅等10人雖為女子，然於發生繼承時，或共同承擔祭祀，或奉祀本家祖先，均為系爭祭祀公業之派下員，而取得系爭祭祀公業之派下權，然為陳火爐等4人所否認，爰依民事訴訟法第247條之規定，求為確認渠等對於系爭祭祀公業派下權存在之判決（原審判決駁回陳娟娟等3人之訴、確認陳黃梅等10人之派下權存在，陳娟娟等3人、陳火爐等4人各就敗訴部分聲明不服，分別提起上訴，關於原審駁回原審共同原告陳錦芍、陳貴女、陳秀惠、陳秀瑛、陳秀雯、陳品子確認派下權存在之訴部分，未據渠等聲明不服，其餘共同原告陳盈達等62人經原審判決確認渠等之派下權存在後，陳火爐等4人就此敗訴部分提起上訴後，已撤回上訴，均告確定，不予贅述），陳娟娟等3人於本院上訴聲明：㈠原判決不利於陳娟娟等3人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認陳娟娟等3人對系爭祭祀公業之派下權存在。陳黃梅等10人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、陳火爐等4人則以：陳娟娟等3人及陳黃梅等10人均為女子，其中於祭祀公業條例施行前發生繼承事實者，無祭祀公業條例第5條之適用，因發生繼承時有其他男性繼承人，並非系爭祭祀公業之派下員。系爭祭祀公業之宗祠「雲山堂」三合院，迄今仍存續在新北市○○區○○街○○巷○○號，非供奉在友蚋正方宮內，亦無分靈之情，於家中祖宗牌位上香行為，非系爭祭祀公業之祭祀活動，故繼承事實發生祭祀公業條例施行後者，因無共同承擔祭祀之意願而未參與系爭祭祀公業之祭祀活動，未繼承取得系爭祭祀公業派下員，而無派下權存在等語置辯。並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決關於確認陳黃梅等10人對系爭祭祀公業派下權存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳黃梅等10人在第一審之訴駁回。㈢陳娟娟等3人之上訴駁回。
三、查系爭祭祀公業係由啟永公、啟通公、啟好公、順法公（即陳順發、光順法）與成業公（即易成業、陳坤業）暨其餘在台子孫共70人，於清朝咸豐年間共同集資創立，以祭祀共同始祖仙媽公，目前名下有坐落於臺北市○○區○○段4小段
202、226、226-2、226-6、226-7、226-8、226-9、227、227-2地號等土地之祀產，總價值共計10億8607萬1076元。另訴外人陳戊杞、陳其鐘、陳其銳均為啟永公之後代子孫；陳金池為成業公之後代子孫，又系爭祭祀公業仙媽公以下第14世應為光字輩，設立緣由書所載「光順法」即為後世子孫第14世之陳順發，陳順發及其後世子孫均系爭祭祀公業之派下員，且陳家來即陳加來、陳寬裕即陳裕、陳埤即陳埤泉，只是因誤寫而有不同之記載，渠等仍為陳順發之後代子孫，前經法院於判決內認定陳戊杞、陳其鐘、陳其銳、陳金池、陳裕均為系爭祭祀公業派下員之事實，此有設立緣由書（原審卷二第324至334頁、卷三第112頁）、土地登記謄本（原審卷一第236至244頁）、原法院79年度訴字第210號民事判決（原審卷二第53至71頁，該判決經上訴後，因雙方達成和解而撤回）、臺灣臺北地方法院83年度重訴字第45號民事判決、本院93年度上更㈢字第6號民事判決、最高法院95年度台上字第2647號民事裁定暨確定證明書（原審卷二第390至408頁、卷三第75至79、80至82頁）、原法院100年度重訴字第112號民事判決（原審卷三第52至62頁）、原法院100年度重訴字第21號民事判決（原審卷三第63至74頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執（原審卷四第65至67頁），堪信此部分事實為真實。惟陳娟娟等3人、陳黃梅等10人主張對系爭祭祀公業有派下權存在等情，則為陳火爐等4人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件兩造爭執之重點厥為：陳娟娟等3人、陳黃梅等10人就系爭祭祀公業有無派下權存在，茲詳述如後。
四、陳娟娟等3人、陳黃梅等10人均為系爭祭祀公業派下員之女：
㈠查陳戊杞（陳光水→陳登→陳献琛→陳廷電→陳茂杞）為系
爭祭祀公業創立人啟永公之後裔，為系爭祭祀公業派下員之事實，為陳火爐等4人所不爭執。依新北市汐止區戶政事務所102年8月1日新北汐民字第1023546006號函載明陳戊杞為「陳献琛」之孫，二者均設籍於「臺北廳石碇堡橫科庄土名橫科473番地」（原審卷三第20至28頁），而15世祖「陳玉麟」之戶籍資料，載明陳玉麟為「基隆廳石碇堡橫科庄土名橫科473番地陳献琛叔父」等語（原審卷二第246頁），雖所載設籍有「臺北廳」及「基隆廳」之別，然其後載地名係屬一致，堪認二處所指「陳献琛」係同一人，可見陳玉麟與陳献琛之父係同父之兄弟，足認自陳玉麟以下之男系子孫均有系爭祭祀公業之派下員身分。而陳玉麟有子陳加齊（即陳家齊）、陳紅霞2人，陳廷前、陳廷萬、陳金鍊則為陳紅霞之子（陳光水→陳玉麟→陳紅霞→陳廷前、陳廷萬、陳金鍊），自同為啟永公之後裔，而為系爭祭祀公業之派下員。次查陳牡丹之父為陳廷前；陳欵、陳淑女、陳淑絹之父為陳廷萬；陳瓊華之父為陳金鍊，另陳黃梅之父為陳火土，祖父則為陳廷前，有戶籍謄本在卷可憑（原審卷二第246至261、272至274、279、265頁），足認陳廷前、陳廷萬、陳金鍊、陳火土均為系爭祭祀公業派下員，陳牡丹、陳欵、陳淑女、陳淑絹、陳瓊華、陳黃梅確實為系爭祭祀公業派下員之女。
㈡次查啟永公後裔之陳其銳、陳其鐘（陳光飄→陳拱照→陳南
蠻→陳國參→陳其銳、陳其鐘）為祭祀公業仙媽公派下員之事實，為被上訴人所不爭執。又依系爭祭祀公業設立緣由書記載：「諱啟永號臻德即雲盛公次子娶吳氏生男五長光水次清飄三光連四光溪……」等語（原審卷三第120頁），可見系爭祭祀公業之創立人啟永公所生次子名為清飄，對照啟永公其餘4子中有取名光水、光連、光溪者，則陳光飄一名中之光字，堪認為系爭祭祀公業仙媽公14世祖光字輩之表徵，足徵陳光飄與陳清飄應指同一人。而15世祖陳拱照之父陳清標與陳清飄是否相同，參諸標、飄二字發音甚相近，早期戶政系統記載亦非甚為詳實等情，且稽諸系爭祭祀公業係於前清設立，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料難以查考，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之舉證原則，難免產生不公平之結果，宜依同條但書之規定予以調整修正，依上開證據應可認上載陳清標實屬陳清飄之誤。陳火爐等4人既自陳陳光飄為派下員，而陳清飄、陳清標與陳光飄均為同一等情，業經提出相當之事證，堪認上載陳拱照即陳清標之子，亦為系爭祭祀公業之派下員，陳拱照之後裔有祭祀公業仙媽公之派下權一節，足堪認定。再查陳其煙與陳其銳、陳其鐘之父親同為陳國參，陳牡丹之父則為陳其煙。陳拱照另有子陳南田、陳南京，陳南田有子陳延岩，抱養媳婦仔陳賴來富，並招贅吳南為夫，生有子陳吳長、陳傳，陳傳則生有陳春蘭及原審共同原告陳郁琮、陳春華；陳南京生有陳庭枋（戶籍或記載為陳延枋）及陳廷堅二子，陳廷堅生有陳其淮，陳其淮則生原審共同原告陳武吉、陳金萬及陳錦桐，而陳俐珊、陳俐陵均為陳錦桐之女，此有戶籍謄本可憑（原審卷二第204、208、209至223、226、239、242至245頁）。足認陳其煙、陳傳、陳其淮、陳錦桐均為系爭祭祀公業之派下員，而陳牡丹、陳春蘭、陳俐珊、陳俐陵均為系爭祭祀公業派下員之女。
㈢另查陳娟娟之父為陳先進，陳先進之父為陳金定，陳金定與
陳金池之父均為陳古，陳古之父為陳神業（易成公）之事實，有戶籍謄本可稽（原審卷二第155、157至158、159至161、169頁），且陳金池為易成公（陳神業）後裔，經判決認定為系爭祭祀公業之派下員。又陳碧雲、陳碧娥與原審共同原告陳盈達均為陳配之子女，而陳配之父為陳朝聘（陳順發→陳家來→陳雲從→陳派→陳朝聘→陳配），陳朝聘與陳萬金（陳順發→陳家來→陳裕→陳獻登→陳萬金）之曾祖父同為陳家來，為系爭祭祀公業創立人陳順發之後代子孫，而陳火爐等4人不爭執陳盈達對於系爭祭祀公業有派下權存在之事實，僅否認陳碧雲、陳碧娥繼承取得派下權，均如前述。足見陳先進、陳配為系爭祭祀公業之派下員，而陳娟娟、陳碧雲、陳碧娥均為系爭祭祀公業派下員之女。
五、陳牡丹（父陳廷前）、陳欵、陳淑女、陳淑絹、陳瓊華、陳牡丹（父陳其煙）部分：
㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、日據時期
及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（法務部93年5月編印之臺灣民事習慣調查報告第754頁參照），可見祭祀公業習慣，除另行約定外，女子不得與男系同論。而為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，乃制定祭祀公業條例，於該條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」其立法理由為：「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格。……」，足見祭祀公業以祭祀祖先為目的，傳統習俗上女子無祭祀祖先之權利義務，原則上不得為祭祀公業之派下員，僅於派下員無男性繼承人時，且女性繼承人符合於祭祀公業條例第4條第2項規定情形時，無論其為親生女或養女，該女性繼承人或其所生男子均當然為派下員，方有祭祀祖先之義務而取得派下員資格。而同條第3項應為第2項之補充規定，原則上當派下員無男性繼承人時，則女性繼承人或其所生男子得為派下員；但派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外經派下員同意時，方得為派下員。換言之，我國祭祀公業之傳統習慣，係以享有派下權之男系子孫為限，原則上女子不得為派下員，僅於家無男子（兄弟）及無男系子孫可繼承派下權之情形下，始例外承認祭祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，而取得派下權。查系爭祭祀公業設立於祭祀公業條例施行前，並無規約存在，為兩造所不爭執，系爭祭祀公業派下員之取得，依祭祀公業條例第4條第1項、第2項之規定，自係以享有派下權之男系子孫為限，奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫得為祭祀公業之繼承，係以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提。而系爭祭祀公業因無法召開派下現員大會，亦不發生派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外經派下員同意，而得為派下員之情形。
㈡依戶籍謄本及繼承系統表記載，陳牡丹之父陳廷前係於81年
11月26日過世，其繼承人除陳牡丹外，尚有其子陳火土（98年8月3日死亡）及原審共同原告陳武雄（原審卷二第257、
262、263、410頁）；陳欵、陳淑女、陳淑絹之父陳廷萬係於67年10月25日過世，其繼承人除渠等3人以外，尚有其子原審共同原告陳瑞金、陳瑞宗、陳瑞坪、陳瑞芬、陳瑞青（原審卷二第266至274、410頁）；陳瓊華之父陳金鍊係於68年6月16日過世，其繼承人除陳瓊華外，尚有其子原審共同原告陳清和、陳天賜、陳清基（原審卷二第275至279、410頁）；陳牡丹之父陳其煙係於60年7月26日過世，其繼承人除陳牡丹外，尚有其子即原審共同原告陳生地（原審卷二第
204、207、208、410頁），足認被繼承人陳廷前、陳廷萬、陳金鍊、陳其煙均係於祭祀公業條例施行前過世，且其繼承人中均有男性繼承人，則陳牡丹（父陳廷前）、陳欵、陳淑女、陳淑絹、陳瓊華、陳牡丹（父陳其煙），俱屬家有男系子孫可繼承派下權者，依開前說明，無從因繼承取得系爭祭祀公業派下員資格。是陳牡丹（父陳廷前）、陳欵、陳淑女、陳淑絹、陳瓊華、陳牡丹（父陳其煙）主張其因奉祀本家祖先之事實，得成為系爭祭祀公業之派下員，對於系爭祭祀公業有派下權存在云云，委非可採。
六、陳娟娟、陳碧雲、陳碧娥、陳黃梅、陳春蘭、陳俐珊、陳俐陵部分：
㈠按祭祀公業條例係於97年7月1日施行，依該條例第5條規定
：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。依戶籍謄本記載，陳娟娟之父陳先進係於99年11月9日過世（原審卷二第168至169頁）；陳碧雲、陳碧娥之父陳配係於99年1月19日過世（原審卷二第319至323頁）；陳黃梅之父陳火土係於98年8月3日過世（原審卷二第264頁）；陳春蘭之父陳傳係於99年11月11日過世（原審卷二第223頁）；陳俐珊、陳俐陵之父陳錦桐係於100年4月9日過世（原審卷二第242頁），是系爭祭祀公業上開派下員發生繼承事實時，均係於祭祀公業條例生效施行後，自有該條例第5條規定之適用。
㈡次按祭祀公業條例第5條所稱之「共同承擔祭祀者」，係指
具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者（原審卷第134頁）。參照祭祀公業條例第4條、第5條之規定，及第5條規定之立法理由謂：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語，可知該法條之立法目的，在於促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下員發生繼承之事實，僅有男性子孫得繼承為派下員，為使派下員之女子亦得繼承為派下員，而有此法條之規範，然發生繼承事實，派下員之繼承人是否均願繼受為派下員，亦應尊重其個人意願，是以規範僅「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有意願，且實際參與公業祭祀活動或負擔祭祀經費者，方為派下員。查系爭祭祀公業祭祖祠堂即雲山堂自始設於新北市○○區○○街○○巷○○號，供奉之神主牌係「雲山始祖仙媽公贈鄉飲大賓陳公暨妣黃孺人神主」，有另案本院80年度家上字第36號確認派下權存在事件80年9月18日之勘驗筆錄（本院卷㈡第124至125頁）可稽，是祭祖祠堂上未曾有陳娟娟等人提出之載有「陳仙媽」生卒字樣夾板之「祖先牌位」（本院卷㈢第23、84頁）。而系爭祭祀公業之派下裔孫原按諸古禮，值每年之農曆11月5日於該祖祠堂舉行祭祀設宴活動，雖行至64年間中輟，然系爭祭祀公業派下員或奉祀本家祖先共同承擔祭祀之裔孫，應知悉在祖祠雲山堂祭祀習慣之事實，復無證據可證明派下世居祖祠堂職司照管祠堂事務之裔孫有阻止前往祭祀之情，是系爭祭祀公業派下員發生繼承事實後，其繼承人應遵從系爭祭祀公業多年來之習慣，參與祭祀公業之祭祀活動，而應舉證證明有祭祀之意願並至雲山堂祭祀或確有祭祀享祀祖先之情，方符合祭祀公業首要目的在祭祀之本旨，而得謂有延續宗族傳統祭祀意願且實際參與公業祭祀活動，符合共同承擔祭祀者。
㈢雖陳娟娟等3人、陳黃梅、陳春蘭、陳俐珊、陳俐陵主張系
爭祭祀公業香火分靈至友蚋正方宮或派下員家中云云，然依證人陳有傳於另案原法院103年度重訴字第438號確認祭祀公業派下權存在事件中證稱：伊於80年間從父親陳福壽接手管○○○區○○街祠堂，是一個三合院建築，名叫雲山堂，每年農曆11月5日仍有祭祀拜拜，伊住在那裡，系爭祭祀公業沒有所謂之分靈，就是祖厝，大家來拜拜，78年間父親管理時，有聽說牌位後面有一個記載一代仙媽公生辰的夾板被拿走，祖譜也被拿走，陳盈達亦曾向伊說從牌位後面拿了一些東西。沒有派下員將仙媽公牌位請回家祭拜，亦無定期捐獻金錢維持雲山堂運作等語（本院卷㈢第101至108頁）。又友蚋正方宮主祀神尊為九天玄母，始建於85年間，有照片可稽（本院卷㈢第112頁），顯然為道教神廟，此與祭祀公業崇尚祭祀祖先且以享祀人為祭拜對象本旨有違。至於證人即系爭祭祀公業派下員陳其堯證稱：每年中元節時，宗親都會到友蚋正方宮拜拜，陳盈達會通知，雲山堂在80年以後就沒有辦理祭祀活動，宗親會去雲山堂拜拜，也會去友蚋正方宮拜拜。陳盈達分靈至友蚋正方宮大概是80幾年間，確切時間不記得，陳盈達有通知宗親一起去分靈，伊有參與那個儀式，要上香並將香灰放在紅袋子裡面帶走。當時沒有拿走仙媽公的生辰或是祖譜，從雲山堂帶走的香灰是否有先放到陳盈達之住家或是其他地方，時間太久伊不清楚等語（本院卷㈢第108至109頁），顯然陳盈達是否有自雲山堂將系爭祭祀公業分靈至其住家，尚屬未明，自不足證明系爭祭祀公業經陳盈達自其住家再分靈至友蚋正方宮。何況系爭祭祀公業係由啟永公、啟通公、啟好公、順法公及成業公暨其餘在臺後代子孫共70人所創立，行至70年間或80年間派下員已然眾多，就系爭祭祀公業為分靈者，理應經一定之派下同意及儀式，倘陳盈達私自拿取原祭祖祠堂即雲山堂內所謂「祖先牌位」，能否謂係就系爭祭祀公業為分靈，更非無疑。是足認陳火爐等4人抗辯系爭祭祀公業無分靈至友蚋正方宮或移至派下員自家供奉參拜之情，應屬可採。
㈣再查陳娟娟等3人、陳黃梅、陳春蘭、陳俐珊、陳俐陵主張
有共同承擔祭祀之事實，雖提出照片、感謝狀等為證。然於原審所提原證61之照片（原審卷三第121至124頁）係於102年農曆7月12日中元普渡時拍攝，地點在友蚋正方宮；原證
69、70之照片（原審卷三第206至211頁）則無日期，且祭祀對象亦非「雲山始祖仙媽公贈鄉飲大賓陳公暨妣黃孺人神主」；而原證62感謝狀（原審卷三第126至128頁）係友蚋正方宮主持陳盈達出具，樂捐項目為建廟基金，核與參與系爭祭祀公業之祭祀活動有別。續查陳娟娟等3人於本院所提上證1、2之雲山堂祭拜照片（本院卷㈠第34至38頁），係原審判決後拍攝而於103年7月10日提出者；又上證11、12、13、23照片，係陳娟娟等3人、陳黃梅、陳春蘭於104年冬至時到雲山堂祭祀時拍攝者。而陳黃梅於98年8月3日繼承；陳碧雲、陳碧娥於99年1月19日繼承；陳娟娟於99年11月9日繼承；陳春蘭於99年11月11日繼承；陳俐珊、陳俐陵於100年4月9日繼承，渠等既知悉系爭祭祀公業祖祠雲山堂之存在，倘有延續宗族傳統祭祀意願，理應繼承後不久即為系爭祭祀公業之祭祀行為，然以上開照片最早之拍攝時間103年7月計算，距離渠等繼承時至少逾3年之久，尚難據以證明前開各系爭祭祀公業派下員發生繼承時，渠等即有參與祭祀意願而為系爭祭祀公業之祭祀活動，自不符合祭祀公業條例第5條規定之共同承擔祭祀者要件，而不能取得系爭祭祀公業派下員。至於渠等所提另案臺灣臺中地方法院102年度訴字第3424號確認派下權存在之訴歷審判決（本院卷㈢第29至34頁），雖認定有參與祭祀之事實及意願，即使臨訟前往祭祀，亦得謂為共同承擔祭祀者，乃屬個案之法律意見，不足拘束本院之認定，併此敘明。
七、綜上所述，陳娟娟等3人、陳黃梅等10人主張依祭祀公業條例第4條、第5條之規定，因繼承而為系爭祭祀公業派下員，尚非可採，渠等依民事訴訟法第247條之規定，請求確認對於系爭祭祀公業派下權存在，均為無理由，不應准許。原審就陳黃梅等10人之訴部分為其勝訴之判決，尚有未合，陳火爐等4人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第二項所示。另原審就陳娟娟等3人之訴部分，為其敗訴之判決，核無不合。陳娟娟等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件陳娟娟等3人之上訴均為無理由，陳火爐等4人之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠法 官 李昆霖附表：
┌────────┬──────┬────────┐│被上訴人 │ 派下權比例 │訴訟費用負擔比例│├────────┼──────┼────────┤│陳黃梅 │ 1/116700 │ 4/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳牡丹(父陳廷前)│ 1/58350 │ 9/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳瓊華 │ 1/77800 │ 6/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳俐珊 │ 1/50400 │ 10/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳俐陵 │ 1/50400 │ 10/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳春蘭 │ 1/16800 │ 29/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳牡丹(父陳其煙)│ 1/21000 │ 23/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳淑女 │ 1/155600 │ 3/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳淑絹 │ 1/155600 │ 3/100 │├────────┼──────┼────────┤│陳欵 │ 1/155600 │ 3/100 │└────────┴──────┴────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
書記官 魏淑娟