臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第840號上 訴 人 徐金棟訴訟代理人 林清漢律師複代理人 侯銘欽律師被上訴 人 洪興隆
徐永福徐永言徐永通徐永章謝海堂陳雪英梁聰明共 同訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師被上訴 人 徐見安
徐溪欖上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1111號第一審判決提起上訴，本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人徐見安、徐溪欖（以下各稱徐見安、徐溪欖，二人則合稱徐見安二人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審就被上訴人徐永福、徐永言、徐永通、徐永章（以下各稱徐永福、徐永言、徐永通、徐永章，四人則合稱徐永福四人）、梁聰明間就如原判決附表二（下稱附表二）所示系爭土地應有部分之贈與行為，依民法第244條第1項，訴請撤銷上開贈與行為，並依民法第87條、第113條、第242條規定，請求塗銷上開贈與登記；嗣於本院僅主張依民法第87條、第113條、第242條之規定，請求塗銷上開贈與登記，其餘請求權則不再主張（見本院卷第94頁）。故本院僅就上訴人主張之請求權即民法第87條、第113條、第242條予以審理，其餘之請求權即不再予以審究，合先陳明。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其對被上訴人洪興隆（以下稱洪興隆）、徐見安二人、徐永福四人、謝海堂、陳雪英（以下各稱謝海堂、陳雪英；二人則合稱謝海堂二人；與洪興隆、徐見安二人、徐永福四人則合稱為洪興隆九人；洪興隆九人與梁聰明則合稱為被上訴人）出售之如原判決附表一（下稱附表一）所示系爭土地應有部分有優先承買權，但為被上訴人所否認，則上訴人就系爭土地是否存有優先購買權之法律關係不明確，其主觀上認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是應認上訴人提起本件確認之訴有確認之利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段對面厝小段631、
632、633、634、635、655、656、726地號土地（下稱系爭土地）為伊與洪興隆九人所共有，兩造就系爭土地之應有部分詳如附表一所示。洪興隆於民國100年7月25日，依土地法第34條之1規定，將系爭土地全部以每坪新台幣（下同）7200元價格，出賣予訴外人謝清香（下稱系爭買賣契約）；嗣洪興隆於100年9月23日以存證信函通知伊是否願意優先承買，伊即於同年月28日函覆願意行使優先承買權。詎徐永福四人為規避將系爭土地應有部分所有權移轉登記予伊，竟於102年4月9日將其等就系爭土地應有部分，以贈與為登記原因，通謀虛偽移轉登記予梁聰明（下稱系爭贈與行為），依民法第87條規定，系爭贈與行為應屬無效，爰依民法第113條、第242條規定，代位徐永福四人訴請梁聰明塗銷系爭贈與登記，回復原狀；再基於民法第348條第1項規定，請求洪興隆、徐見安二人、徐永福四人應與上訴人依系爭買賣契約同一條件簽訂買賣契約，並於上訴人給付依原判決附表三（下稱附表三）所示價金同時，將系爭土地移轉登記於伊等情。爰依民事訴訟法第247條前段、民法第87條、第113條、第242條、第348條第1項規定，求為判決：㈠確認伊就附表一所示土地有優先購買權存在；㈡徐永福四人與梁聰明應將如附表二所示土地應有部分所有權，以贈與為原因所為之移轉登記予以塗銷；㈢洪興隆、徐見安二人、徐永福四人應與上訴人依系爭買賣契約同一條件簽訂買賣契約，並於伊依附表三所示之金額給付之同時，將附表一所示土地之所有權移轉登記予伊（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服，提起上訴；另上訴人於原審請求確認謝海堂二人對於系爭土地之優先購買權不存在部分，經原審為上訴人勝訴之判決，謝海堂二人就此部分並未聲明不服，此部分已告確定，即非本院審理範圍，以下不予贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分廢棄。㈡確認伊就附表一所示土地有優先購買權存在。㈢徐永福四人與梁聰明應將如附表二所示土地應有部分所有權，以贈與為原因所為之移轉登記予以塗銷。㈣洪興隆、徐見安二人、徐永福四人應與伊依系爭買賣契約所示之同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並於伊依附表三所示之金額給付之同時，將前項附表一所示土地之所有權移轉登記予伊。
二、被上訴人則以：㈠、洪興隆、徐永福四人、謝海堂二人、梁聰明部分：洪興隆於100年7月25日將系爭土地全部，以每坪7200元之價格出售予謝清香，並於同年9月7日以存證信函告知上訴人系爭買賣契約條件，上訴人知悉系爭買賣契約條件後，未於10日內表明優先承買之意思，已喪失其優先購買權；縱認上訴人優先承買權尚未失權，然上訴人於101年5月16日與洪興隆、謝海堂二人協商關於其優先購買權乙事時，同意洪興隆保留892坪不予出售，足見上訴人已變更買賣條件，應認上訴人並未合法行使其優先承買權；且上訴人未依協商約定於101年6月1日前簽約，應認已拋棄其優先承買權；徐永福四人與梁聰明間確實有贈與系爭土地之合意，並非通謀虛偽意思表示，縱認為虛偽贈與意思，亦隱藏買賣之合意，並非無效；上訴人主張之優先承買權，僅有債權效力，不得請求徐永福四人與梁聰明塗銷系爭土地移轉登記等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。㈡、徐見安二人部分：徐見安二人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查，㈠系爭土地原為徐金棟與洪興隆九人所共有，兩造就系爭土地之應有部分詳如附表一所示；㈡洪興隆於100年7月25日將系爭土地全部，以每坪7200元價格出售予謝清香，並於100年9月7日以存證信函，通知上訴人受領其應有部分之買賣價金，上訴人則於同年月21日以存證信函回覆洪興隆上開買賣契約應屬無效等語；㈢洪興隆於100年9月23日以存證信函通知上訴人是否主張優先承買權，上訴人於同年月28日回覆洪興隆願意行使優先承買權；㈣洪興隆於100年10月5日通知上訴人，因有二人以上共有人願意優先承買系爭土地，故應抽籤決定優先承買人等語；上訴人則於同年月13日回覆洪興隆，表示應按各主張優先購買權人就系爭土地應有部分之比例，決定各人應買面積；㈤上訴人、洪興隆、謝海堂二人於101年5月16日協商優先購買權事宜，該次會議記錄記載：
⒈優先承買權雙方依比例購買且用每坪7200元出售給上訴人，賣方保留約892坪；⒉今天要查證優先承買權人資格後再議，陳雪英表示可以給15天查證；⒊陳雪英表示若上訴人101年6月1日前仍不簽約，視為拒絕購買；㈥上訴人於101年5月28日以存證信函通知洪興隆，要求其於15日內提供謝海堂二人之書面聲明，並請其依比例核計持分，訂定買賣價格，由一方全部承購或雙方同意分割持有權；㈦徐永福四人以102年4月9日以贈與為登記原因，將其等就系爭土地應有部分各456分之9之所有權，移轉登記予梁聰明；㈧上訴人以洪興隆、謝海堂二人、梁聰明涉有刑事偽造文書罪嫌為由，向檢察官提出告訴，經檢察官為不起訴處分等情，有卷附不動產買賣契約書、存證信函及回執、地政所函文、土地登記謄本、會議紀錄、異動索引及清冊、桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官103年度偵字第6779號不起訴處分書可憑（見原審卷第12至39頁、第71至73頁、第94至138頁、第209至213頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第82頁反面、第149至150頁反面、本院卷第129頁反面），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人訴請確認伊就附表一所示土地有優先購買權存在，是否有據？㈡上訴人代位徐永福四人訴請梁聰明應將系爭贈與登記予以塗銷，是否有據？㈢上訴人請求洪興隆、徐見安二人、徐永福四人應與其簽訂書面買賣契約，並將如附表一所示系爭土地移轉登記予伊，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人訴請確認伊就附表一所示土地有優先購買權存在，是否有據？⒈按，土地法第34條之1第4項規定之優先承購權係指他共
有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言；出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先購買權人必須均表示接受，始有合法行使優先購買權可言。倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先購買權（最高法院65年台上字第853號判例、89年台上字第125號判決、86年度台上字第1737號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、洪興隆於100年9月23日，以存證信函通知上訴人略
以：洪興隆為系爭土地共有人，所有權應有部分已逾三分之二，依土地法第34條之1規定，欲將系爭土地全部以3654萬4662元之價格出售予第三人，請上訴人於5日內回覆是否行使優先承買權等語（見原審卷第15至16頁），上訴人嗣於同年月28日以存證信函通知洪興隆願意以同一價格優先承買系爭土地（見原審卷第17頁），並經洪興隆收受（見原審卷第118至120頁），固可認上訴人已表明行使其共有人優先承買之權利。
⑵、惟，上訴人與洪興隆於101年5月16日就系爭土地優
先承買權乙事協商，雙方協議由出賣人即洪興隆保留892坪土地不予出售，有卷附會議記錄可佐（見原審卷第72頁）；又參以當日參與協商會議之地政士李順興於本院證述：當時因為有其他土地共有人也主張有優先購買權，所以就按各共有人持分比例計算，將其他共有人可優先承買之土地坪數由賣方保留不出售（見本院卷第78頁）；證人（即代書）郭美鳳亦於本院證述：當日大家討論協商結果，是同意由洪興隆保留892坪不出售，其他部分出售給上訴人（見本院卷第94頁反面）等情以觀，堪認上訴人於該次協商會議中，僅表明購買系爭土地除其中892坪以外部分，核與系爭買賣契約條件，係約定買受人應買受系爭土地全部乙節並不相符，自屬未依相同條件行使其優先承買權，故上訴人已非合法行使優先承買權，至為灼然。
⑶、上訴人雖主張當日係因謝海堂、陳雪英表示其等亦
有優先承買權，故同意按各共有人就系爭土地之應有部分比例計算各人可優先承買之面積，並非伊不依相同條件行使其優先承買權云云。然查：
①、如前所述，土地法第34條之1第4項之優先承購
權時，係指共有人應以同樣條件，即包括買賣標的、範圍、價金、付款條件等，訂立買賣契約之權而言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先購買權。
②、觀諸101年5月16日會議記錄記載略以：「優
先承買權雙方依比例購買，且用每坪7200元出售給徐金棟，賣方保留892坪」等情（見原審卷第72頁），足見上訴人確實表明購買系爭土地除其中892坪以外部分，並同意洪興隆得保留892坪土地不予出售，堪認上訴人表示之買賣標的、範圍、價金、付款條件等，均已與系爭買賣條件係約定買受人應買受系爭土地全部乙節不相符合，可見上訴人已變更其買賣條件甚明。
③、佐以洪興隆前於100年10月5日通知上訴人，因
有二人以上共有人願意優先承買系爭土地，故應抽籤決定優先承買人等語（見原審卷第118至120頁）；上訴人則於同年月13日回覆洪興隆時，表示應按各主張優先購買權人就系爭土地應有部分之比例，決定各人應買面積（見原審卷第121頁）等情以觀，堪認上訴人確實係主張由優先購買權人按比例購買，而無應買系爭土地全部之意思，自屬未依系爭買賣契約相同條件行使其優先承買權，即無從認為上訴人已合法行使優先承買權。
④、是以，被上訴人抗辯上訴人未依相同條件行使
其優先承買權，應屬可採。上訴人主張其已合法行使優先購買權云云，即無可採。
⒊依上說明，上訴人既未依相同條件行使其優先承買權，
故已非合法行使其優先承買權，則其訴請確認伊就附表一所示土地有優先購買權存在云云，即屬無據，不應准許。
㈡、上訴人代位徐永福四人訴請梁聰明應將系爭贈與登記予以塗銷，是否有據？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又，代位權係債權人代位行使債務人之權利，代行者與被代行者間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人並未合法行使其優先購買權，業如前述，則
其進而主張基於優先承買權人地位，得代位徐永福四人訴請塗銷梁聰明就系爭土地應有部分所有權之贈與登記云云，即屬無據，要無可取。又，本件上訴人對於徐永福四人既無代位權可得行使，則關於上訴人另行主張徐永福四人與梁聰明間系爭贈與行為係屬虛偽云云，本院即無庸再予審酌，併此敘明。
⒊綜上，上訴人以伊已合法行使優先承買權為由，而主張
代位徐永福四人訴請梁聰明塗銷系爭贈與登記云云，即屬無據，不應准許。
㈢、上訴人請求洪興隆、徐見安二人、徐永福四人應與其簽訂書面買賣契約，並將如附表一所示系爭土地移轉登記予伊，是否有據？⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項固有明文。
一旦行使優先承購權，即係對於出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之相同條件補訂書面契約（最高法院100年台上字第432號判決意旨參照）。
⒉如前所述，上訴人就附表一所示之土地並未合法行使其
優先承買權。則上訴人主張其已依法行使優先承買權，可基於買賣契約之法律關係，請求洪興隆、徐見安二人、徐永福四人與其簽訂書面買賣契約，並將如附表一所示系爭土地移轉登記於伊云云，即屬無據，並無可取。
五、從而，上訴人依民事訴訟法第247條前段、民法第242條、第87條、第113條、第348條第1項規定，求為判決：㈠確認其就附表一所示土地有優先購買權存在；㈡梁聰明應將如附表二所示土地以贈與為原因所為之移轉登記予以塗銷；㈢洪興隆、徐見安二人、徐永福四人應與上訴人依系爭買賣契約同一條件簽訂買賣契約，並於其依附表三所示之金額給付之同時，將附表一所示土地之所有權移轉登記予伊；均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書記官 郭家慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。