臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第842號上 訴 人即被上訴人 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師陳誌泓律師複 代理人 徐睿謙律師被 上訴人即 上訴人 陳孝威訴訟代理人 陳豪杉律師
郭瓔滿律師複 代理人 賴雪梅律師被 上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 谷湘儀律師
李冠璋律師複 代理人 王怡婷律師上列當事人間履行契約事件，兩造對於中華民國103年8月21日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第425號第一審判決各自提起上訴，上訴人即被上訴人明緯建設股份有限公司並為訴之變更，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回陳孝威後開第二項之反訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄。
上開廢棄部分，明緯建設股份有限公司應再給付陳孝威新臺幣陸佰參拾陸萬玖仟玖佰參拾玖元自民國一０二年六月十九日起至一０二年七月十七日止，按年息百分之五計算之利息。
陳孝威其餘上訴駁回。
明緯建設股份有限公司之上訴駁回。
陳孝威應於明緯建設股份有限公司給付新臺幣陸佰參拾陸萬玖仟玖佰參拾玖元，及自民國一０二年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之同時，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地所有權應有部分萬分之一０六移轉登記予明緯建設股份有限公司。如給付不能時，陳孝威應給付明緯建設股份有限公司新臺幣壹仟零伍拾萬零陸佰伍拾玖元，及自給付不能之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
明緯建設股份有限公司其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於陳孝威上訴部分，由陳孝威負擔。關於明緯建設股份有限公司上訴部分，由明緯建設股份有限公司負擔。
變更之訴訴訟費用，由陳孝威負擔。
本判決第二項，於陳孝威以新臺幣捌仟伍佰元為明緯建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但明緯建設股份有限公司以新臺幣貳萬伍仟參佰零伍元為陳孝威預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款、第4 款定有明文。關於移轉登記部分，上訴人即被上訴人明緯建設股份有限公司（下稱明緯公司）於原審原先位請求被上訴人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）應將其所有以被上訴人即上訴人陳孝威（下稱陳孝威）為委託人坐落臺北市○○區○○段0○段0000 地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分萬分之106 （下稱系爭土地持分）移轉登記予明緯公司，備位請求土地銀行應塗銷系爭土地持分之信託登記，陳孝威再將之移轉登記予明緯公司。嗣因陳孝威於民國104年4月14日單方申請塗銷信託登記，明緯公司將其先位聲明變更為陳孝威應將系爭土地持分移轉登記予明緯公司，備位聲明變更為陳孝威應將系爭土地持分信託登記予土地銀行，土地銀行再將之移轉登記予明緯公司，其先、備位並均請求如給付不能時，陳孝威、土地銀行應各給付明緯公司新臺幣（下同）10,500,659元，及自給付不能之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付之義務，核屬訴之變更。陳孝威、土地銀行雖不同意，然明緯公司變更先、備位聲明，係因陳孝威於104年4月14日單方申請塗銷信託登記，系爭土地持分現登記於陳孝威名下，其事實狀態有所變動，致不能繼續為原來之請求，應屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形，而明緯公司請求如不能給付時，陳孝威、土地銀行應負損害賠償責任，其先後主張之原因事實所應審究者均為陳孝威或土地銀行應否將系爭土地持分移轉登記予明緯公司，其訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原訴已進行之訴訟及證據資料於變更之訴有繼續使用之可能性及價值，應認其基礎事實同一。按之上開規定，明緯公司所為訴之變更，應予准許。
二、明緯公司主張：㈠明緯公司與陳孝威於88年12月13日簽訂合建契約書（下稱系
爭合建契約），約定由陳孝威提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000000000 地號土地（權利範圍各為：2分之1、4分之1，面積合計：21.275坪），由明緯公司興建商業辦公或住宅大樓，明緯公司、陳孝威並應與明緯公司指定之信託銀行簽訂信託契約，委託辦理系爭合建案信託相關事宜。嗣於94年6 月間，明緯公司與包括陳孝威在內之39位地主與土地銀行簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），委託土地銀行為系爭合建案受託人辦理產權管理、不動產物權相關登記移轉事宜等，陳孝威並將其所有合併自系爭1105、1097等地號土地之系爭土地所有權應有部分萬分之334 信託登記予土地銀行。依系爭合建契約第3 條約定，陳孝威可分得之房屋面積，為其所提供土地依允建基準樓地板面積之60% ，即基地面積×630%×60% ，明緯公司則可自行規劃最大允建面積，扣除陳孝威分得部分所餘房屋全部歸明緯公司所有，經計算，陳孝威實際可分得房屋面積（含公設面積）131.26坪、機械式停車位3.3位，陳孝威並據此於94年1月12日與明緯公司簽訂選屋確認表，選定其分得之房屋及停車位。
㈡關於移轉登記部分：
⒈先位部分：
明緯公司於97年間完成合建大樓（下稱系爭大樓）之興建，於97年8 月22日取得使用執照，並於97年12月10日通知陳孝威辦理交屋手續，惟遭陳孝威於97年12月18日回函表示拒絕，明緯公司再於98年3月20日、98年3月27日寄發存證信函，通知陳孝威辦理房屋點交並簽署選屋找補確認書，仍遭陳孝威拒絕。依系爭合建契約第8條第2項約定，陳孝威就其取得多於其分得房屋面積比例之土地持分，應於工程進度至屋頂完成時即移轉登記予明緯公司，且陳孝威已於99年7 月間取得其依系爭合建契約可受分配之臺北市○○區○○段0 ○段000000000000000號建物、停車位3 位及系爭土地所有權應有部分萬分之228 ，並與明緯公司就保證金之返還及選屋價金找補問題達成書面協議，或適用或類推適用民法第101條規定視為書面協議已達成，依系爭合建契約第3 條約定，陳孝威信託登記予土地銀行之系爭土地持分（即扣除萬分之228所餘之萬分之106）應歸明緯公司所有，惟土地銀行並未將之移轉登記予明緯公司，陳孝威甚或於訴訟繫屬中擅自塗銷信託登記，將系爭土地持分變更為自己之名義。爰依系爭信託契約、合建契約約定，先位請求陳孝威將系爭土地持分移轉登記予明緯公司，如給付不能時，即依系爭合建契約及民法第226條規定，請求陳孝威賠償10,500,659 元，並加計自給付不能之日起算之遲延利息。縱認明緯公司、陳孝威就選屋價金找補問題尚未達成書面協議，惟此僅為陳孝威應辦理移轉登記予明緯公司之同時履行抗辯，不得遽將明緯公司之請求予以駁回，自應為陳孝威應於明緯公司給付找補金額後，將系爭土地持分移轉登記予明緯公司之對待給付判決。又土地銀行為系爭土地持分之受託人，其遲延移轉系爭土地持分於前，復疏於管理致系爭土地持分之信託登記被陳孝威塗銷造成給付不能於後，明緯公司亦得依系爭信託契約第20條及民法第231條、第226條、第227 條規定，請求土地銀行賠償10,500,659元，並加計自給付不能之日起算之遲延利息。陳孝威、土地銀行對明緯公司所負損害賠償責任，目的相同，發生原因各別，屬不真正連帶債務，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付之義務。
⒉備位部分：
如認依系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3項、第4項約定，系爭土地持分應由土地銀行直接移轉登記予明緯公司，則依系爭合建契約、信託契約約定，備位請求陳孝威將系爭土地持分信託登記予土地銀行，土地銀行再將之移轉登記予明緯公司，如給付不能時，即請求陳孝威、土地銀行各賠償10,500,659元，並均加計自給付不能之日起算之遲延利息，陳孝威、土地銀行對明緯公司所負損害賠償責任，屬不真正連帶債務，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付義務。
㈢關於確認找補債務不存在部分：
系爭大樓1樓房屋每坪找補單價為100萬元，2 樓（含）以上房屋每坪找補單價為43萬元，機械式車位上層每位為150 萬元、下層每位為160萬元，停車塔車位每位為140萬元，地下6層停車位每位為95萬元。依系爭合建契約約定，1樓房屋部分，陳孝威可分得54.81坪，實際分得60.52坪，多分得5.71坪，以每坪100萬元計算，陳孝威應找補明緯公司571萬元。
2樓（含）以上房屋部分，陳孝威可分得76.45坪，實際分得
49.67坪，短少26.78坪，以每坪43萬元計算，明緯公司應找補陳孝威11,515,400元。停車位部分，陳孝威可分得機械式車位3.3位，實際分得地下2層下層編號30、32，及地下6 層編號99等3位機械式停車位，明緯公司應找補陳孝威635,000元。明緯公司合計應找補陳孝威6,440, 400元，惟明緯公司已代陳孝威繳納系爭土地96年度地價稅70,461元、房地互易營業稅1,188,169 元，依系爭合建契約及民法第31 2條、第172條、第176條、第179 規定，明緯公司自得請求陳孝威返還上開費用，經與上開找補金額抵銷，明緯公司對陳孝威之找補債務至多僅5,181,770 元，爰請求確認明緯公司對陳孝威就系爭合建契約之找補給付債務逾5,181,770 元部分不存在。
（關於確認找補給付債務不存在部分，原審判決確認明緯公司對陳孝威就系爭合建契約之找補給付債務逾6,369,939 元部分不存在，而駁回明緯公司其餘之訴。明緯公司就其敗訴其中1,188,169 元部分，陳孝威就其敗訴部分，分別提起上訴。至明緯公司請求確認找補給付債務不存在超逾上開部分，業經原審判決駁回，未據其聲明不服，非本院審理範圍。
又關於移轉登記部分，明緯公司則於本院為訴之變更）。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回明緯公司後開第⒉項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，應再確認明緯公司對陳孝威就88年12月13日合建契約1,188,169元之找補給付債務不存在。
⒊先位聲明：
陳孝威應將其所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000地號土地所有權應有部分萬分之106 移轉登記予明緯公司。
如給付不能時，陳孝威、土地銀行應各給付明緯公司10,500,659元，及自給付不能之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付之義務。
備位聲明：
⑴陳孝威應將其所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000
地號土地所有權應有部分萬分之106 信託登記予土地銀行。
⑵土地銀行應將其所有委託人為陳孝威坐落臺北市○○區
○○段0○段0000地號土地所有權應有部分萬分之106移轉登記予明緯公司。
⑶如前二項給付不能時，陳孝威、土地銀行應各給付明緯
公司10,500,659元，及自給付不能之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付之義務。
㈡答辯聲明：
陳孝威之上訴駁回。
三、陳孝威抗辯：㈠關於移轉登記部分：
兩造於88年12月13日簽訂系爭合建契約，核其法律關係為互易關係，依系爭合建契約第2條第1項約定，明緯公司應興建地上14層、地下3層之建物，其於94 年間申請獎勵容積時，將系爭大樓變更為地上18層、地下6 層之建物，惟未將此一變更告知陳孝威，明緯公司主張停車獎勵增加房屋面積全部歸其所有，陳孝威不得請求分配，就停車獎勵增加房屋面積所應配賦之土地持分，卻要求陳孝威再移轉土地持分，與兩造間「以屋易地」之約定不符，依系爭合建契約第3條第1項約定，陳孝威應分得所提供土地依允建基準樓地板面積之60%，兩造就系爭合建案之房地分配比例應為陳孝威60%、明緯公司40%，明緯公司可分得之土地持分即為40%，陳孝威已將其所有土地之40% 移轉登記予明緯公司，自已履行系爭合建契約之義務，明緯公司請求陳孝威再將系爭土地持分移轉登記予明緯公司，並無理由。縱認陳孝威有此義務，明緯公司亦應先給付找補金額，始得請求陳孝威移轉系爭土地持分，陳孝威並無先為給付之義務，如認此二義務為對待給付，應同時履行，陳孝威亦得為同時履行之抗辯。
㈡關於確認找補債務不存在部分：
系爭土地於94年6月間信託登記予土地銀行，依土地法第3條之1 規定，地價稅之納稅義務人應為受託人土地銀行，且依系爭信託契約第12 條第3項約定，地價稅之繳納，應由土地銀行收受繳稅通知時通知陳孝威限期補足，明緯公司並無請求權，況明緯公司僅提出96年地價稅繳款書，亦無法證明系爭地價稅係由其繳納，明緯公司主張其得以之與系爭找補給付債務為抵銷，自不足採。又明緯公司與陳孝威並未約定陳孝威除提供土地作為取得明緯公司建築房屋之對價外，尚需支付相當於營業稅之金額予明緯公司，且77年5 月27日修正公布之營業稅法，已將營業稅之計徵，由「外加型」改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價已內含有營業稅，不另加徵5%營業稅，明緯公司自不得再向陳孝威請求給付系爭營業稅1,188,169 元，其主張以之與系爭找補給付債務為抵銷，亦非可採。再者，依系爭合建契約第3條第1項約定，房屋部分之分配分為地上層、車位、公共設施面積三部分。其中地上層之分配面積如系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」所示，即陳孝威應分得1層54.81 坪、3層43.03坪、5層以上33.42坪，總計131.26 坪之地上層房屋面積，則其說明欄記載「分得坪數包括公設面積」，自應指地上層之公設面積，即26.5% 免計容積之陽台、樓梯間、升降機間之梯廳及機電空間，至系爭合建契約第3條第1項之1 樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等共同使用部分及騎樓面積，則非屬地上層之公設面積，於計算陳孝威分得面積有無短少及找補金額若干時，自應扣除上述公共設施面積，始符合合建契約第3條第1項關於地上層房屋面積之約定，經扣除地下1至6層共用部分、屋頂突出物等公設面積合計1,
807.22平方公尺及騎樓面積236.25平方公尺後，陳孝威實際僅分得1層41.26坪、2層41.66坪，合計短少48.34 坪。就短少給付之坪數，陳孝威自得再行使選屋權，請求明緯公司將坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000000 0號建物（下稱系爭5258建號等建物）移轉登記予陳孝威，及給付找補金額7,508,500 元予陳孝威，如不能移轉登記，就移轉登記部分，應賠償陳孝威50,062,400元。如認陳孝威不能再分得系爭5258建號等建物，以1樓每坪100萬元、2 樓（含）以上每坪43 萬元為計算，則明緯公司應給付找補金額28,509,
700 元予陳孝威，明緯公司請求確認系爭找補給付債務不存在，自非有理。
並於本院聲明：
㈠答辯聲明：明緯公司之上訴、變更之訴均駁回。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於陳孝威部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，明緯公司在第一審之訴駁回。
四、土地銀行抗辯：其於系爭大樓取得使用執照並辦理建物第一次登記後，即依系爭信託契約約定辦理受益權分配事宜，系爭土地持分無法塗銷信託登記及移轉登記，係因明緯公司與陳孝威就後續差額找補事宜存有歧見所致，其雖一再催促明緯公司、陳孝威解決找補爭議，惟雙方始終未能達成協議，依系爭信託契約第15條第1項第4款約定，土地銀行就系爭土地持分仍無辦理塗銷信託登記及移轉登記之義務，系爭土地持分未能辦理移轉登記，係因明緯公司、陳孝威就後續差額找補事宜久懸未決所致，非土地銀行給付遲延甚明，明緯公司主張土地銀行應負給付遲延損害賠償責任，並無理由。又土地銀行對陳孝威片面申請塗銷系爭土地持分之信託登記一事並不知情，亦未接獲臺北市松山地政事務所任何詢問或通知，對臺北市松山地政事務所塗銷登記之處分無從事先表示意見，明緯公司主張土地銀行就系爭土地持分有疏於管理之情事，核與事實不符。系爭土地持分之信託登記遭塗銷，既因陳孝威之片面故意行為所致，明緯公司縱因此受有損害，依系爭信託契約第20 條第2項約定，土地銀行亦不負損害賠償責任。
並於本院聲明：
明緯公司之變更之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠明緯公司與陳孝威於88年12月13日簽訂合建契約書，約定由
陳孝威提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地（權利範圍各為：2分之1、4分之1 ，面積合計：
21.275坪），由明緯公司興建商業辦公或住宅大樓（原審卷一第8-16頁）。
㈡系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」記載：地主即陳孝
威分得面積1層54.81坪、3層43.03坪、5層以上33.42坪，合計131.26坪，分得坪數包括公設面積，分得地下室機械式停車位3.3位（原審卷一第20頁）。
㈢明緯公司與包括陳孝威在內之39位地主於94年6 月間，與土
地銀行簽訂信託契約書，委託土地銀行為系爭合建案受託人辦理產權管理、不動產物權相關登記移轉事宜等，陳孝威並將其所有合併自臺北市○○區○○段0 ○段0000000000地號土地之系爭土地所有權應有部分萬分之334 信託登記予土地銀行（原審卷一第30-44頁）。
㈣明緯公司、陳孝威於94年1 月12日簽訂「地主選屋確認表」
，陳孝威選定房屋：店面1樓Β4、Β5、Α6，店面2樓Β4、Β5、Α6，車位：機械式地下2層30、32 號（下層）（原審卷一第46頁）。
㈤明緯公司、陳孝威於94年1 月12日簽訂「選屋找補單價確認
表」，約定1樓店面每坪以100萬元，2 樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據，車位平均每位以145 萬元，停車塔每位以140萬元，地下2 樓機械停車位，上層以150萬元、下層以160萬元，平面以220 萬元，地下6層以95萬元，作為選車互相找補計算之依據（原審卷一第145頁）。㈥明緯公司於臺北市○○區○○段0 ○段0000地號土地上興建
地上18層、地下6層共276戶之鋼骨造大樓，經臺北市政府都市發展局於97年8 月11日核准面積計算表並發給使用執照。
其中面積計算表內記載：停車獎勵容積1,764平方公尺（18.47%）。汽車停車位：法定停車位一般零售業：102輛，增設停車位144輛，合計實設246輛。機車停車位：法定停車位：
224輛，獎勵停車位72輛、合計實設296輛（原審卷一第149-150頁）。
㈦土地銀行於99年7 月19日，以塗銷信託為登記原因，將坐落
臺北市○○區○○段0 ○段0000地號土地（權利範圍：萬分之228 ），及其上5198建號（建物門牌：臺北市○○區○○○路○○○ 號）、5184建號（建物門牌：臺北市○○區○○路0段00號）、5185建號（建物門牌：臺北市○○區○○路0段
00 號）建物移轉登記予陳孝威。陳孝威取得系爭大樓地下2層編號30、32（下層）、地下6層編號99之機械式停車位3位（原審卷一第57-58頁、第68-77頁）。
㈧陳孝威信託登記予土地銀行坐落臺北市○○區○○段0 ○段
0000地號土地，原尚有所有權應有部分萬分之106 信託登記於土地銀行名下，陳孝威於104年4月14日檢具切結書單方申請塗銷信託登記，該所有權應有部分萬分之106 現登記於陳孝威名下（原審卷一第78-79頁，本院卷二第44-100頁）。
㈨明緯公司於97年12月10日通知陳孝威辦理交屋及驗屋手續，
陳孝威於97年12月18日回函拒絕，明緯公司再於98年3 月20日、98年3 月27日通知陳孝威辦理房屋點交，並簽署選屋找補確認書（原審卷一第48-55頁）。
六、明緯公司主張其對陳孝威之找補債務至多僅5,181,770 元，其得請求確認明緯公司對陳孝威之找補給付債務逾5,181,77
0 元部分不存在。又明緯公司、陳孝威就選屋價金找補問題已達成或視為達成書面協議，其得先位請求陳孝威將系爭土地持分移轉登記予明緯公司，如給付不能，陳孝威、土地銀行應各賠償10,500,659元，備位請求陳孝威將系爭土地持分信託登記予土地銀行，土地銀行再將之移轉登記予明緯公司，如給付不能，陳孝威、土地銀行應各賠償10,500,659元，為陳孝威、土地銀行所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠明緯公司對陳孝威就系爭合建契約之找補給付債務金額若干
？⒈系爭合建契約第1 條前段約定：「甲方（即陳孝威）所有座
落臺北市○○區○○段○○段000000000地號等2 筆土地，分別持分2分之1及4分之1，合建土地面積共27.4518 坪（面積依地政機關登記面積為準）」。第3 條約定：「房屋暨土地分配約定：一、房屋及車位部份：地上層：甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60% 。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部份由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據〔各樓層房屋單價由甲、乙（即明緯公司）雙方另行議定〕。乙方得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止。．．．公共設施面積：一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物、三樓公設面積等屬共同使用部份，依雙方分得主建物比例分配持分。騎樓面積登記歸屬壹樓所有」，有系爭合建契約在卷可憑（原審卷一第8、9頁）。而系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」記載：「地主（即陳孝威）分得面積：壹層
54.81坪、參層43.03 坪、五層以上33.42坪、合計131.26坪」，說明欄記載：「⒈分得坪數包括公設面積。⒉分得地下室機械停車位3.3 車位」，復有系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」附卷可佐（原審卷一第20頁）。又明緯公司、陳孝威於94年1 月12日簽訂「選屋找補單價確認表」，約定系爭大樓1樓店面每坪以100萬元，2 樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據，車位平均每位以145 萬元，停車塔每位以140萬元，地下2樓機械停車位上層以150 萬元、下層以160萬元，平面以220萬元，地下6層以95 萬元，作為選車互相找補計算之依據，亦為明緯公司、陳孝威所不爭，並有上開「選屋找補單價確認表」在卷可稽（原審卷一第145頁）。
⒉陳孝威雖抗辯系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」說明
欄記載之「公設面積」，應指地上層之公設面積，即26.5 %免計容積之陽台、樓梯間、升降機間之梯廳及機電空間，至系爭合建契約第3條第1項之1 樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等共同使用部分及騎樓面積，則不包括在內等語。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。系爭「地主房屋分配表」為系爭合建契約之附件二，屬系爭合建契約之一部，系爭合建契約第3條第1項「地上層」部分明定陳孝威應分得房屋詳如附件二，復於同一條項定義「公共設施面積」包括：一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物、三樓公設面積等共同使用部分，並明定依雙方分得主建物比例分配持分（原審卷一第9頁），系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」記載「分得坪數包括公設面積」（原審卷一第20頁），其所謂之「公設面積」，依其文義，自指系爭合建契約第3條第1項定義之「公共設施面積」，亦即系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」所載分得面積，已包括陳孝威依其分得主建物比例而受分配之一樓門廳等公共設施持分面積，陳孝威就系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」所謂之「公設面積」，僅指地上層之公設面積，既未舉證以實其說，其主張其分得面積131.26坪不包括系爭合建契約第3條第1項之公共設施面積，即非可採。
⒊又明緯公司、陳孝威於94年1 月12日簽訂「地主選屋確認表
」，陳孝威選定房屋：店面1樓Β4、Β5、Α6，店面2樓Β4、Β5、Α6，車位：機械式地下2層30、32 號（下層），有上開「地主選屋確認表」附卷足憑（原審卷一第46頁）。而陳孝威嗣依上開「地主選屋確認表」分得臺北市○○區○○段0○段0000○號（建物門牌：臺北市○○區○○○路○○○號）、5184建號（建物門牌：臺北市○○區○○路0段00 號）、5185建號（建物門牌：臺北市○○區○○路0段00 號）建物，及地下2層編號30、32（下層）、地下6層編號99之機械式停車位3位，亦有建物登記謄本在卷可稽（原審卷一第68-77頁）。茲就明緯公司、陳孝威就系爭合建契約之找補金額計算如下：
⑴房屋之分配及找補：
①系爭5198建號建物（原審卷一第68-69頁）：
一層：38.02平方公尺二層：38.29平方公尺共有部分：5456建號：30.39 平方公尺（3,387.77×897/
100,000＝30.39，小數點第三位以下四捨五入），並依一、二層面積比例分配一層：15.14 平方公尺，二層：15.25平方公尺。
5459建號：3.92平方公尺（49.5×792/10,000
＝3.92，小數點第三位以下四捨五入），並依一、二層面積比例分配一層：1.95平方公尺，二層：1.97平方公尺。
5461建號：12.33 平方公尺（236.25×522/10
,000＝12.33 ，小數點第三位以下四捨五入），性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有。
合計：
一層分得面積：67.44 平方公尺（38.02＋15.14＋1.95＋
12.33＝67.44）換算後為20.40 坪（67.44 ×0.3025＝20.40 ，小數點第三位以下四捨五入）二層分得面積：55.51 平方公尺（38.29 ＋15.25 ＋1.97
＝55.51）換算後為16.79 坪（55.51 ×0.3025＝16.79，小數點第三位以下四捨五入）②5184建號建物（原審卷一第70-71頁）：
一層：38.03平方公尺二層：38.29平方公尺共有部分：5456建號：30.32 平方公尺（3,387.77×895/
100,000＝30.32，小數點第三位以下四捨五入），並依一、二層面積比例分配一層：15.11 平方公尺，二層：15.21平方公尺。
5461建號：12.33 平方公尺（236.25×522/10
,000＝12.33 ，小數點第三位以下四捨五入），性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有。
合計：
一層分得面積：65.47平方公尺（38.03＋15.11＋12.33＝
65.47）換算後為19.80 坪（65.47 ×0.3025＝19.80 ，小數點第三位以下四捨五入）二層分得面積：53.50平方公尺（38.29＋15.21＝53.50）
換算後為16.18 坪（53.50×0.3025＝16.18，小數點第三位以下四捨五入）③5185建號建物（原審卷一第72-73頁）：
一層：39.30平方公尺二層：39.57平方公尺共有部分：5456建號：31.17 平方公尺（3,387.77×920/
100,000＝31.17，小數點第三位以下四捨五入），並依一、二層面積比例分配一層：15.53平方公尺，二層：15.64平方公尺。
5461建號：12.33 平方公尺（236.25×522/10
,000＝12.33 ，小數點第三位以下四捨五入），性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有。
合計：
一層分得面積：67.16平方公尺（39.30＋15.53＋12.33＝
67.16）換算後為20.32 坪（67.16 ×0.3025＝20.32，小數點第三位以下四捨五入）二層分得面積：55.21平方公尺（39.57＋15.64＝55.21）
換算後為16.70 坪（55.21 ×0.3025＝16.70 ，小數點第三位以下四捨五入）④總計：
關於一樓房屋（包含公共設施面積）共受分配60.52 坪（
20.40＋19.80＋20.32＝60.52）。關於二樓房屋（包含公共設施面積）共受分配49.67 坪（
16.79＋16.18＋16.70＝49.67）。⑤明緯公司就房屋部分應給付陳孝威找補金額5,805,400 元
：依系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」，陳孝威可分得面積為1層54.81坪、3層43.03坪、5層以上33.42坪，合計131.26坪（原審卷一20頁）。而依「選屋找補單價確認表」，1樓店面每坪以100萬元、2樓店面每坪以43 萬元，作為選屋互相找補計算之依據（原審卷一第145頁）。1樓房屋部分，陳孝威實際分得60.52坪，多分得5.71 坪（
60.52－54.81＝5.71），以每坪100 萬元計算，陳孝威應找補明緯公司571 萬元（1,000,000×5.71＝5,710,000）。2樓（含）以上房屋部分，陳孝威應分得76.45 坪（43.03＋33.42＝76.45），實際分得49.67坪，短少26.78坪（
49.67－76.45＝-26.78），以每坪43萬元計算，明緯公司應找補陳孝威11,515,400 元（430,000×26.78＝11,515,400）。則就房屋部分明緯公司尚應找補陳孝威5,805,400元（11,515,400－5,710,000＝5,805,400）。
⑵停車位之分配與找補：
陳孝威可分得機械式車位3.3 位，實際分得地下2 層編號
30、32（下層）、地下6 層編號99機械式停車位3 位（原審卷一第20頁）。而依「選屋找補單價確認表」，車位平均每位以145萬元，停車塔每位以140 萬元，地下2樓機械停車位上層以150萬元、下層以160 萬元，平面以220萬元，地下6層以95 萬元，作為選車位互相找補計算之依據（原審卷一第145 頁）。依此計算，就停車位部分明緯公司應找補陳孝威635,000元〔（1,450,000×3.3）－（1,600,000＋1,600,000＋950,000）＝635,000〕。
⒋承上，明緯公司就系爭合建契約應找補陳孝威之金額合計為
6,440,400元（5,805,400＋635,000＝6,440,400），陳孝威抗辯明緯公司應找補金額為28,509,700元，難以憑採。
㈡明緯公司得否以其為陳孝威繳納之96年地價稅70,461元、房
地互易營業稅1,188,169 元，與其應給付之找補金額為抵銷？⒈96年地價稅70,461元：
⑴按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限
度內承受債權人之權利，民法第312 條前段定有明文。系爭土地持分於94年6月間信託登記予土地銀行，依土地稅法第3條之1第1項規定，於信託關係存續中，固應以土地銀行為地價稅之納稅義務人。惟查：地價稅向所有權人徵收，土地法第172 條定有明文，而「本約全部簽訂後至乙方（即明緯公司）分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔」、「各項應付稅賦應於丙方（即土地銀行）收到繳稅通知時起，即就信託專戶餘額預為保留該稅賦金額，作為繳交準備，其有不足者，應通知甲（即陳孝威）、乙（即明緯公司）方限期補足，並以扣除該準備後之餘額為其他各項費用可用額度」，亦為系爭合建契約第8 條第5項、系爭信託契約第12條第3項所明定（原審卷一第12、33頁），足見系爭土地持分經信託登記予土地銀行後，其地價稅納稅義務人形式上雖為受託人土地銀行，然依明緯公司、陳孝威、土地銀行三方約定，其負最終繳納義務者仍為陳孝威，陳孝威對此亦無爭執（原審卷二第292 頁），堪認96年度地價稅確應由陳孝威負擔。明緯公司已代陳孝威繳納96年地價稅70,461元，已據其提出臺北市稅捐稽徵處96年地價稅繳款書為證（原審卷二第156 頁），陳孝威雖抗辯上開繳款書無法證明該地價稅係由明緯公司繳納等語，然上開繳款書現由明緯公司持有，倘該項稅賦非明緯公司所繳納，其當無從持有上開繳款書，明緯公司主張其繳納系爭土地持分96年地價稅，應為可採，其以之與系爭找補給付債務為抵銷，亦屬有據。
⑵明緯公司主張其得依民法第312 條規定請求陳孝威給付96年
地價稅70,461元，並以之與系爭找補給付債務為抵銷，既有理由，有關其主張其亦得依系爭合建契約及民法第172 條、第176條、第179規定為同一請求部分，本院自無庸再予審究，併予敘明。
⒉房地互易營業稅1,188,169元：
明緯公司固主張於合建分屋情形下，建設公司應依加值型及非加值型營業稅法第14條第2項、第32條第2項規定開立統一發票，且該統一發票之房地互易營業稅應由明緯公司向陳孝威收取等語，並提出統一發票為證（原審卷一第163 頁）。
惟查：系爭合建契約第8條第8項、第9 項約定：「本合建土地及房屋，就甲（即陳孝威）乙（即明緯公司）雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執」、「本約簽訂後有關稅負未盡事宜，悉依相關稅務法令或一般慣例處理之」，足見明緯公司、陳孝威約定房地互易所應負擔之稅捐，應依政府法令規定辦理。又在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值型及非加值型營業稅法規定課徵加值型及非加值型營業稅。銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人。將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者，為銷售貨物。加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第
1 項定有明文。明緯公司、陳孝威簽訂系爭合建契約，由陳孝威提供土地，明緯公司負責興建，興建完成後，由明緯公司、陳孝威分配各取得土地、建物，就明緯公司將興建完成之部分房屋所有權移轉予陳孝威部分，明緯公司係基於房屋銷售人之地位，依上開規定，明緯公司為銷售貨物之營業人，自為營業稅之納稅義務人。明緯公司雖援引財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函、94年5月5日台稅二發字第00000000000號函（原審卷二第151頁），主張營業稅應由其向陳孝威收取等語。惟77年5 月27日修正公布之加值型及非加值型營業稅法，已將營業稅之計徵，由「外加型」改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含營業稅，不另加徵5%營業稅，系爭合建契約於88年12月13日簽訂，自應適用修正後加值型及非加值型營業稅法之規定，則明緯公司開立統一發票予陳孝威，其間已含原應向陳孝威收取之營業稅在內，系爭合建契約僅約定房地互易所應負擔之稅捐，應依政府法令規定辦理，並未約定營業稅應由陳孝威負擔，明緯公司自不得再請求陳孝威負擔營業稅，此外，明緯公司繳納營業稅，係履行其自己之公法義務，非替代陳孝威墊付營業稅，自非為陳孝威為清償，對陳孝威而言，亦不構成無因管理或不當得利，明緯公司主張其得依系爭合建契約及民法第312條、第172條、第176條、第179規定，請求陳孝威給付房地互易營業稅1,188,169元，尚非可採。
⒊明緯公司主張其得以代陳孝威繳納96年地價稅70,461元為抵
銷，為有理由，經抵銷，明緯公司尚應找補陳孝威6,369,939元（6,440,400－70,461＝6,369,939 元），明緯公司請求確認其對陳孝威就系爭合建契約找補給付債務逾6,369,939元部分不存在，為有理由，逾此範圍之請求，核非正當。
㈢明緯公司得否請求陳孝威將系爭土地持分移轉登記予明緯公
司，及陳孝威如給付不能時，陳孝威、土地銀行應各給付明緯公司各10,500,659元，並加計自給付不能之日起算之遲延利息？⒈「甲方（即陳孝威）所有之土地除保留甲方分得之房屋依比
例應持分之土地外，其餘應於工程進度至屋頂版完成時，移轉予乙方（即明緯公司）或乙方指定人」，固為系爭合建契約第8條第2項所明定（原審卷一第11頁）。惟系爭合建契約第15條第1 項已約定：「為使本契約之訂立及執行能兼顧全體立契約書人權益，並能確實監督全體立契約書人對於契約內所訂義務之履行，以如期建築完成本合建大廈，全體立契約書人同意與乙方（即明緯公司）指定之信託銀行（以下簡稱信託銀行）簽立信託契約，委託辦理本案有關信託相關事宜，以防止立契約書人因債務糾紛導致本案之建物及土地被法院查封，而無法如期興建完成本合建大廈」（原審卷一第14頁）。嗣於94年6 月間，明緯公司與包括陳孝威在內之39位地主與土地銀行簽訂系爭信託契約，委託土地銀行為系爭合建案受託人辦理產權管理、不動產物權相關登記移轉事宜等，並於系爭信託契約第15條第1項第4款約定：「信託目的完成時，乙方（即明緯公司）與甲方（即陳孝威）就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後。丙方（即土地銀行）即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人」，有系爭信託契約在卷可憑（原審卷一第35頁），足見明緯公司、陳孝威於系爭合建契約簽訂後，已另行合意陳孝威所有之土地除保留其分得房屋應持分之土地外，其餘部分應於明緯公司、陳孝威就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後，移轉登記予明緯公司或明緯公司指定之人，明緯公司主張依系爭合建契約第8條第2項約定，陳孝威就其取得多於其分得房屋面積比例之土地持分，應於工程進度至屋頂完成時即移轉登記予明緯公司，尚非可採。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。明緯公司、陳孝威簽訂系爭合建契約，由陳孝威提供土地，明緯公司負責興建，興建完成後，由明緯公司、陳孝威分配各取得土地、建物。而系爭合建契約第3條第2項約定：「雙方按分得房屋面積比率取得土地持分，並依土地登記規則及相關法律持分登記；乙方（即明緯公司）分得之土地由甲方（即陳孝威）移轉至乙方或乙方指定之第三人名下。甲乙雙方應於開工前協議房屋分配方式；甲乙雙方同意分屋以整戶為原則，若有坪差悉依雙方所議定之單價為準（單價另行議定），由各地主與建主相互補找或集中於乙戶優先出售並依售出之總價依比例分配價金」（原審卷一第9-10頁）。系爭信託契約第15條第1項第4款約定：「信託目的完成時，乙方（即明緯公司）與甲方（即陳孝威）就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後。丙方（即土地銀行）即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人」（原審卷一第35頁）。則「明緯公司將陳孝威分得房屋所有權登記為陳孝威名義並交付之，及就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題與陳孝威達成書面協議或解決」，與「陳孝威將明緯公司分得土地所有權移轉登記予明緯公司或其指定之人，及就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題與明緯公司達成書面協議或解決」，應立於互為對待給付之關係，依上開規定，於明緯公司、陳孝威就選屋價金找補等問題達成書面協議或解決前，陳孝威自得拒絕將系爭土地持分移轉登記予明緯公司或其指定之人，陳孝威為同時履行之抗辯，核無不合。茲明緯公司就系爭合建契約應找補陳孝威之金額為6,369,939 元，已如前述，則本院應為明緯公司給付找補金額6,369,939 元予陳孝威之同時，陳孝威應將系爭土地持分移轉登記予明緯公司之判決。至依系爭信託契約第15條第1項第4款約定，土地銀行固於明緯公司、陳孝威就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後，始有將系爭土地持分移轉登記予明緯公司之義務，惟陳孝威已於104年4月14日檢具切結書就系爭土地持分單方申請塗銷信託登記，系爭土地持分現登記於陳孝威名下，有土地登記申請書、切結書等登記資料在卷可稽（本院卷二第45-100頁），依上開說明，陳孝威將系爭土地持分移轉登記予明緯公司或其指定之人，與明緯公司、陳孝威就選屋價金找補等問題達成書面協議或解決，即應立於對待給付之關係，陳孝威抗辯明緯公司負有先給付找補金額之義務，洵非可採。
⒊又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。陳孝威應於明緯公司給付找補金額6,369,939 元之同時，將系爭土地持分移轉登記予明緯公司，已如前述，如因可歸責於陳孝威之事由致給付不能，依上開規定，明緯公司自得請求陳孝威賠償損害。茲系爭土地持分102年1月之公告現值為每平方公尺653,880元，有土地登記謄本附卷足憑（原審卷一第78 頁），明緯公司主張陳孝威如給付不能時，應賠償明緯公司10,500,659元（653,880×1,515×106/10,000 ＝10,500,659 ，元以下四捨五入），核屬有據。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第233條第1項前段所明定，則明緯公司主張陳孝威如給付不能而以金錢賠償其損害時，應加計自給付不能之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬正當。
⒋明緯公司固以土地銀行為系爭土地持分之受託人，其遲延移
轉系爭土地持分於前，復疏於管理致系爭土地持分之信託登記被陳孝威塗銷造成給付不能於後，主張其得依系爭信託契約第20條及民法第231條、第226條、第227 條規定，請求土地銀行賠償10,500,659元，並加計自給付不能之日起算之遲延利息等語。惟查：依系爭信託契約第15條第1項第4款約定，土地銀行於明緯公司、陳孝威就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後，始有將系爭土地持分移轉登記予明緯公司之義務，業如前述，明緯公司、陳孝威於陳孝威塗銷信託登記前，並未就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決，土地銀行自無將系爭土地持分移轉予明緯公司之義務，明緯公司主張土地銀行有遲延移轉系爭土地持分情事，核非可採。又系爭土地持分現仍登記於陳孝威名下，並無給付不能情事，亦未發生任何損失或損害，為明緯公司所是認，明緯公司主張土地銀行疏於管理致系爭土地持分之信託登記被陳孝威塗銷造成給付不能，應負損害賠償責任，已非可採。且「因甲（即陳孝威）、乙（即明緯公司）方之故意、過失或因天災，地變、戰爭、法令變更、或因市場發生巨變及其他不可抗力事由，或其他不可歸責丙方（即土地銀行）之事由，致使本信託財產發生損失或損害時，丙方不負損害賠償及信託財產回復原狀之責」，為系爭信託契約第20條第2 項所明定。系爭土地持分係因陳孝威於104年4月14日檢具切結書就系爭土地持分單方申請塗銷信託登記，始回復登記至陳孝威名下，已據本院向臺北市松山地政事務所查明屬實，並有該所104年6月17日北市松地籍字第00000000000 號函及函附之土地登記申請書、切結書等登記資料在卷可稽（本院卷二第44-100頁）。而土地銀行係經臺北市松山地政事務所以104年5月13日北市松地登字第00000000000 號函通知始知悉塗銷信託登記之事，亦有上開函文、臺北市松山地政事務所104年5月13日北市松地登字第00000000000號公告附卷足憑（本院卷二第7-8頁）。
足見系爭土地持分遭塗銷信託登記，係因陳孝威之故意行為所致，依上開約定，土地銀行亦不負損害賠償責任。明緯公司主張其得請求土地銀行賠償10,500,659元，並加計自給付不能之日起算之遲延利息，難謂可採。
⒌明緯公司先位請求陳孝威將系爭土地持分移轉登記予明緯公
司部分，既有理由，關於其備位請求陳孝威將系爭土地持分信託登記予土地銀行，土地銀行再將之移轉登記予明緯公司部分，本院自毋庸再予審究，併予敘明。
七、綜上所述，明緯公司請求確認明緯公司對陳孝威就88年12月13日合建契約之找補給付債務逾6,369,939 元部分不存在，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為明緯公司敗訴之判決，及就上開應予准許部分，為陳孝威敗訴之判決，均無不合。明緯公司就其敗訴其中1,188,169 元部分，陳孝威就其敗訴部分，分別提起上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。又明緯公司變更之訴先位請求陳孝威應於明緯公司給付6,369,939 元，及自102年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息之同時，將系爭土地持分移轉登記予明緯公司。如給付不能時，陳孝威應給付明緯公司10,500,659元，及自給付不能之日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、陳孝威主張：系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」說明欄記載「分得坪數包括公設面積」，應指地上層之公設面積，即26.5% 免計容積之陽台、樓梯間、升降機間之梯廳及機電空間，經扣除地下1 至6 層共用部分、屋頂突出物等公設面積合計1,807.22平方公尺及騎樓面積236.25平方公尺後，陳孝威實際僅分得1層41.26坪、2層41.66 坪，合計短少48.
34 坪。就短少給付之坪數，爰依系爭合建契約、民法第226條第1項、第2項，及民法第398條準用第348條第1項、第353條規定，以反訴起訴狀繕本之送達為行使選屋權之意思表示，先位請求明緯公司將系爭5258建號等建物移轉登記予陳孝威，如不能移轉登記，應給付陳孝威50,062,400元，並加計自102年12月18日反訴準備書㈢狀繕本送達翌日即102年12月
20 日起算之遲延利息。並另依系爭合建契約、民法第227條第1項、第226條第1項、第227條之2第1項規定，請求明緯公司給付陳孝威房屋找補款7,508,500 元、停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、停車位補貼款635,000 元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000 元、獎勵機車停車位價值金額10萬元、逾期交屋違約金2,420,301 元，合計27,844,001元，並加計自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年6月19日起算之遲延利息。如認陳孝威無法再分得系爭5258建號等建物，就短少給付之1層13.55 坪，明緯公司應以每坪100萬元找補，就短少給付之其餘34.79 坪，明緯公司應以每坪43萬元找補，合計應找補28,509,700元，加計停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、停車位補貼款635,000 元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000 元、獎勵機車停車位價值金額10萬元、逾期交屋違約金2,420,301 元，合計為48,845,201元，爰依系爭合建契約、民法第227條之2第1 項、第227條第1項、第226 條第1項規定，備位請求明緯公司給付陳孝威48,845,201 元，並加計自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年6月19日起算之遲延利息等語。（原審就先位請求判決明緯公司應給付陳孝威找補金額6,369,939 元，及自102年7月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回陳孝威其餘之訴。明緯公司就其敗訴其中1,188,169 元本息部分，陳孝威就其敗訴部分，分別提起上訴。至明緯公司其餘敗訴部分，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回陳孝威後開第⒉項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分：
先位聲明：
⑴明緯公司應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000000
00000000號建物（建物門牌：臺北市○○區○○○路○○○號7樓之8、7樓之9、12樓之17 ，權利範圍：全部）所有權移轉登記並交付予陳孝威。如不能移轉登記，明緯公司應給付上訴人陳孝威50,062,400 元，及自102年12月18日反訴準備書㈢狀繕本送達翌日即102年12 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵明緯公司應再給付21,474,062元，及自反訴起訴狀繕本
送達翌日即102 年6 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⑶明緯公司應給付6,369,939元自102年6月19日起至102年7月17日止，按年息5%計算之利息。
⑷就聲明⑴、⑵、⑶金錢給付部分，願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：
⑴明緯公司應給付48,845,201元，及自反訴起訴狀繕本送
達翌日即102年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：
明緯公司之上訴駁回。
二、明緯公司抗辯：明緯公司、陳孝威於系爭合建契約第3 條及其附件二採正面窮盡表列之方式加以約定，明定陳孝威可獲分配之房屋面積（含公設部分等）全部坪數為131.26坪，車位為機械式停車位3.3 位，未經兩造約定之房屋（含公設部分等）及車位，陳孝威無權受分配，陳孝威主張明緯公司短少給付房屋面積48.34 坪，並無理由，其據此請求明緯公司移轉系爭5258等建物之所有權，並給付房屋找補款7,508,50
0 元，或就系爭5258等建物部分賠償50,062,400元，均屬無據。而系爭合建契約第3條第1項已約定明緯公司得自行設計規劃最大允建面積，陳孝威分得所餘房屋全部歸明緯公司所有，並無陳孝威可分得停車獎勵容積、獎勵汽車停車位、獎勵機車停車位之約定，陳孝威主張明緯公司應給付停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200 元、停車位補貼款635,000元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000 元、獎勵機車停車位價值金額10萬元，亦屬無據。又依系爭合建契約第6條第1項約定，陳孝威繳清一切費用後，明緯公司始有點交房屋予陳孝威之義務，陳孝威既未舉證證明其已於使用執照核准後90天內繳清一切費用，其主張明緯公司應給付逾期交屋違約金2,420,301元，即無理由。況明緯公司於97 年間完成系爭大樓之興建，97年8月22日取得使用執照，97年12 月10日通知陳孝威辦理交屋手續，惟陳孝威於97年12月18日回函表示拒絕，並無故阻撓系爭大樓完成建物所有權第1 次登記，是縱有交屋遲延情事，亦屬可歸責於陳孝威之事由，陳孝威請求明緯公司給付逾期交屋違約金，自無理由等語。
並於本院聲明：
㈠答辯聲明：
⒈陳孝威之上訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡上訴聲明：
⒈原判決關於命明緯公司給付逾5,181,770 元本息部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，陳孝威在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：同本訴部分。
四、陳孝威主張明緯公司短少給付48.34 坪，其得先位請求明緯公司房屋找補款等合計27,844,001元，並將系爭5258建號等建物移轉登記予陳孝威，如不能移轉登記，應給付陳孝威50,062,400元，如認陳孝威無法再分得系爭5258建號等建物，其得備位請求明緯公司給付房屋找補款等合計48,845,201元，為明緯公司所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠先位部分：
⒈陳孝威得否請求明緯公司將系爭5258等建號建物所有權移轉
登記予陳孝威？如不能移轉登記，應給付陳孝威50,062,400元，並加計自102 年12月18日反訴準備書㈢狀繕本送達翌日即102年12月20日起算之遲延利息？⑴「雙方按分得房屋面積比率取得土地持分，並依土地登記規
則及相關法律持分登記；乙方（即明緯公司）分得之土地由甲方（即陳孝威）移轉至乙方或乙方指定之第三人名下。甲乙雙方應於開工前協議房屋分配方式；甲乙雙方同意分屋以整戶為原則，若有坪差悉依雙方所議定之單價為準（單價另行議定），由各地主與建主相互補找或集中於乙戶優先出售並依售出之總價依比例分配價金」，為系爭合建契約第3 條第2 項所明定（原審卷一第9-10頁），是明緯公司、陳孝威分屋若有坪差，應以相互找補或金錢分配之方式為之。陳孝威已依系爭「地主選屋確認表」分得臺北市○○區○○段0○段0000○號（建物門牌：臺北市○○區○○○路○○○ 號）、5184建號（建物門牌：臺北市○○區○○路0 段00號）、5185建號（建物門牌：臺北市○○區○○路0 段00號）建物，及地下2層編號30、32（下層）、地下6層編號99之機械式停車位3位，業詳前述（原審卷一第46頁、第68-77頁），其分屋若有坪差，即應以相互找補或金錢分配之方式為之，陳孝威逕請求明緯公司將系爭5258等建號建物所有權移轉登記予陳孝威，難謂有據。
⑵陳孝威不得請求明緯公司將系爭5258等建號建物所有權移轉
登記予陳孝威，既如前述，陳孝威主張系爭5258等建號建物如不能移轉登記，明緯公司應給付陳孝威50,062,400元，並加計自102年12月18日反訴準備書㈢狀繕本送達翌日即102年12月20日起算之遲延利息，亦非正當。
⒉陳孝威得否請求明緯公司給付陳孝威房屋找補款等27,844,0
01元？陳孝威固主張明緯公司應給付房屋找補款7,508,500 元、停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、停車位補貼款635,000 元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000 元、獎勵機車停車位價值金額10萬元、逾期交屋違約金2,420,301 元，合計27,844,001元，惟查：
⑴房屋找補款7,508,500元、停車位補貼款（找補款）635,000元部分：
明緯公司就房屋部分尚應找補陳孝威5,805,400 元，就停車位部分尚應找補陳孝威635,000 元，應找補陳孝威之金額合計為6,440,400 元，經明緯公司以代陳孝威繳納96年地價稅70,461元為抵銷，明緯公司尚應找補陳孝威6,369,939 元，已詳前述，陳孝威逾此範圍之請求，為無理由。
⑵停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、獎勵汽車停車
位價值金額6,757,000 元、獎勵機車停車位價值金額10萬元部分：
①系爭合建契約第3條第1項約定：「房屋暨土地分配約定：一
、房屋及車位部份：地上層：甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60% 。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部份由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據〔各樓層房屋單價由甲、乙（即明緯公司）雙方另行議定〕。乙方得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止」（原審卷一第4 頁），對照其他地主與明緯公司所簽訂之合建契約特別約定：「本案若有辦理開放空間或都市更新之優惠獎勵，甲乙雙方仍依照上開比例各自分得獎勵增加之面積」（原審卷二第215頁、第255頁反面），即足徵陳孝威如可分得因獎勵增加之面積，明緯公司、陳孝威必於系爭合建契約特別約定，系爭合建契約並無任何關於陳孝威就因辦理開放空間、都市更新、停車空間或其他獲獎勵之面積可受分配之約定，陳孝威主張明緯公司應分配停車獎勵容積24.24坪、獎勵汽車停車位4.66 個、獎勵機車停車位0.95個予陳孝威，陳孝威得依系爭合建契約約定，請求明緯公司給付停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000 元、獎勵機車停車位價值金額10萬元，核非有據。
②陳孝威固主張系爭合建契約原約定興建地上14層、地下4 層
之建物，明緯公司嗣變更為興建地上18層、地下6 層之建物，方有空間設置獎勵停車位，就停車獎勵額外增加樓地板面積、獎勵停車位部分，明緯公司違反誠信告知之附隨義務，致其減少分配停車獎勵容積24.24 坪、獎勵汽車停車位4.66個、獎勵機車停車位0.95個，其得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求賠償停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000 元、獎勵機車停車位價值金額10萬元等語。惟查：系爭建案自地上14層、地下4層變更為地上18層、地下6層，業經陳孝威等地主同意，有記載：「茲因本人（即陳孝威）所有台北市○○段土地與明緯建設股份有限公司合作興建房屋，原合建契約預計興建地上14樓地下4 樓之辦公大樓，在基本允建容積不變之情況下，本人同意改為地上18 層地下6層之店鋪住宅大樓」等語之選屋找補單價確認表在卷可佐（原審卷一第145頁）。而系爭建案自地上14層、地下4層變更為地上18層、地下6層，其允建基準樓地板面積之630% 容積率並未改變，基地大小仍為1,515 平方公尺，允建基準樓地板面積仍為9,
544.5 平方公尺〔1,515×630%（按：面積計算表誤載為63%）＝9,544.5 〕，亦有黃宏輝建築事務所面積增減說明書、面積計算表在卷可參（本院卷一第175頁，原審卷一第149頁），堪認明緯公司就增加空間、基準容積不變等事項，並無對陳孝威欺瞞或隱匿之情事。又依系爭合建契約第3條第1項約定，陳孝威分得其提供土地依允建基準樓地板面積之60 %，即基地面積×630%×60 %，系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」並載明陳孝威分得面積合計131.26坪，至陳孝威分得以外所餘房屋則全部歸明緯公司所有（原審卷一第9 、20頁），足見影響陳孝威分得面積者僅允建基準樓地板面積而已，而允建容積分為基準容積、獎勵容積及容積移轉之可移入容積，因增設停車空間而提高之容積屬獎勵容積，不影響基準容積之容積率，則系爭建案是否因停車獎勵增加樓地板面積、獎勵停車位，與陳孝威分得面積多寡顯然無涉，明緯公司就此自不負告知、說明義務，縱明緯公司未告知、說明系爭建案因停車獎勵增加樓地板面積、獎勵停車位之事，亦無違反誠信告知之附隨義務可言，陳孝威主張明緯公司違反誠信告知之附隨義務，其得依民法第227條 第1項、第226條第1項規定，請求賠償停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000元、獎勵機車停車位價值金額10萬元，自非可採。
③陳孝威復主張明緯公司申請停車獎勵容積，已使系爭合建契
約分配面積之計算基礎發生變動，非其於88年12月間簽訂系爭合建契約時所能預料，其得依民法第227條之2第1 項規定，請求明緯公司增加分配停車獎勵容積24.24 坪、獎勵汽車停車位4.66個、獎勵機車停車位0.95個，而給付停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000元、獎勵機車停車位價值金額10 萬元等語。惟查：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1 項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。系爭建案基地面積1,515 平方公尺，陳孝威簽訂系爭合建契約時，基準容積率為630%，基準樓地板面積為9,544.5 平方公尺，嗣因明緯公司規劃設計申請停車獎勵，增加樓地板面積1,764 平方公尺，允建樓地板面積為11,308.5平方公尺（9,544.5＋1,764＝11,308.5），允建容積率為746.43% ，固有面積計算表在卷可佐（原審卷一第149頁）。惟依系爭合建契約第3條第1 項約定，陳孝威係分得其提供土地依允建基準樓地板面積之60 %（原審卷一第9 頁），則陳孝威應受分配面積之計算基礎應為「允建基準樓地板面積」，而非「允建樓地板面積」（按：「允建樓地板面積」，係指明緯公司自行規劃設計，經主管機關允建之面積，依系爭合建契約第3條第1項約定，明緯公司得自行規劃設計最大允建面積，扣除陳孝威分得部分，所餘房屋全部歸明緯公司所有，原審卷一第9 頁），明緯公司申請停車獎勵後，系爭建案之基準樓地板面積仍為9, 544.5平方公尺，陳孝威應受分配面積之計算基礎並未變更，已如前述（原審卷一第149 頁），陳孝威主張明緯公司申請停車獎勵容積，已使系爭合建契約分配面積之計算基礎發生變動，容有誤會。縱「允建樓地板面積」之增加，可認定陳孝威應受分配面積之計算基礎有所變更，然系爭合建契約第3條第1項已約定明緯公司得自行規劃設計最大允建面積，扣除陳孝威分得部分，所餘房屋全部歸明緯公司所有（原審卷一第9 頁），系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」復載明陳孝威分得面積合計131.26坪（原審卷一第20頁），顯然陳孝威於系爭合建契約簽訂時已確定其分得之面積，並可預料明緯公司可能就系爭建案規劃設計最大允建面積，其評估後仍與明緯公司締約，並同意扣除其分得部分，所餘房屋全部歸明緯公司所有，依上開說明，其自不得於契約成立後，以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付，陳孝威主張其得依民法第227條之2第1 項規定，請求明緯公司增加分配停車獎勵容積24.24 坪、獎勵汽車停車位4.66個、獎勵機車停車位0.95個，而給付停車獎勵容積分配房屋找補款10,423,200 元、獎勵汽車停車位價值金額6,757,000元、獎勵機車停車位價值金額10萬元，尚難憑採。
⑶逾期交屋違約金2,420,301元部分：
陳孝威固以明緯公司於98年2 月25日始完成建物所有權第一次登記，遲延交屋日數至少97日（97年11月21日至98年2 月25日），請求明緯公司給付逾期交屋違約金2,420,301 元（24,951,554×1/1,000×97＝2,420,301）。惟「乙方（即明緯公司）應於領取建造執照且自全體地主騰空房屋由乙方進行拆除房屋完竣日起，六個月內申報開工，並自開工核准日起玖佰個工作天內建築完成及取得使用執照日（為完工日期），並於使用執照核准後九十天內甲方（即陳孝威）繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用」、「除因不可歸責於乙方（即明緯公司）之事由者外，乙方未如期完工交屋時，每逾一日乙方應支付甲方（即陳孝威）所分配房屋總價千分之一違約金予甲方」，為系爭合建契約第6條第2項、第12 條第3項所明定（原審卷一第
11、13頁）。依此約定，明緯公司應於使用執照核准後90天內、陳孝威繳清一切費用後，將房屋點交予陳孝威，於陳孝威未繳清一切費用前，明緯公司尚無點交房屋之義務。至所謂點交，對照系爭合建契約第6條第2項已明定未經完成點交手續，陳孝威不得擅自搬入使用，其所側重者在於「搬入使用」，應認完成點交手續應以通知交屋為準，不以完成建物所有權第一次登記為必要，陳孝威主張明緯公司於完成建物所有權第一次登記時始完成點交，尚非可採。系爭大樓於97年8 月22日取得使用執照，有使用執照附卷可稽（原審卷一第47頁），依上所述，明緯公司固應於使用執照核准後90天內即97年11月20日通知陳孝威辦理交屋，惟陳孝威於明緯公司97年12月10日通知辦理交屋時（原審卷一第48頁），尚有地價稅70,461元未為繳納，已如前述，則明緯公司於通知辦理交屋前，尚無將房屋點交予陳孝威之義務，自不生遲延交屋之情事，陳孝威主張明緯公司遲延交屋97日，其得請求逾期交屋違約金2,420,301元，核非可採。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。關於找補金額之給付，兩造並未約定給付日期，核其性質，應屬無確定期限之給付。而陳孝威於102年6月17日提起反訴請求明緯公司給付找補金額，其反訴起訴狀繕本於102年6月18日送達明緯公司訴訟代理人，有掛號郵件收件回執在卷可稽（原審卷二第347 頁），依上開規定，明緯公司應自反訴起訴狀繕本送達翌日起負遲延責任，則關於遲延利息之請求，應自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年6月19日起算，陳孝威主張找補金額之遲延利息應自102年6月19日起算，自為可採。
㈡備位部分：
陳孝威先位請求明緯公司給付找補金額6,369,939 元，並加計自102年6月19日起算之遲延利息，既有理由，關於其備位請求明緯公司給付房屋找補款等合計44,845,201元，並加自102年6月19日起算之遲延利息部分（按：除房屋找補款金額為28,509,700 元，與先位僅請求7,508,500元有所差異外，其餘請求項目、金額，均與先位部分相同），本院自毋庸再予審究，併予敘明。
五、綜上所述，陳孝威依系爭合建契約，先位請求明緯公司給付6,369,939元，及自102年6 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許其中6,369,939元自102年6 月19日起至102年7月17日止，按年息5%計算之利息部分，為陳孝威敗訴之判決，尚有未洽。陳孝威上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應予准許部分，原審為明緯公司敗訴之判決，及上開不應准許部分，原審為陳孝威敗訴之判決，均無不合。明緯公司就其敗訴其中1,188,169 元本息部分，陳孝威就其敗訴部分，分別提起上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。又本判決主文第二項所命給付，陳孝威、明緯公司均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
參、陳孝威固聲請調閱本院103年度重上字第183號卷宗，以查明臺北市建築師公會就明緯公司因申請停車獎勵所獲得之停車獎勵容積應如何分配予地主之鑑定結果。惟陳孝威就明緯公司因申請停車獎勵所增加之允建面積並無受分配之權利，已如前述，臺北市建築師公會所為之鑑定不影響本件判決之結果，本院認無調閱上開卷宗之必要，併予敘明。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，陳孝威之上訴為一部有理由，一部無理由，明緯公司之上訴為無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。