臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第866號上 訴 人 許麗月訴訟代理人 曹詩羽律師複代理人 屠啟文律師被 上訴人 易志忠訴訟代理人 謝家健律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年9月9日臺灣新北地方法院102年度重訴字第203號第一審判決提起上訴，本院於104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國99年11月間，因訴外人即被上訴人好友陳清
鴻（現改名為陳柏升）有資金需求，情商被上訴人出名借款，乃經由陳清鴻透過訴外人張令奇(下稱張令奇)於99年11月18日向上訴人借款新台幣(下同)400萬元及嗣後於99年11月22日又追加之100萬元，合計共500萬元。被上訴人並以所有坐落新北市○○區○○段○○○○號，持分10000分之69之土地及其上同段291建號建物（下稱系爭房屋），前後按借款400萬元之1.5倍即600萬元及追加100萬元之1.5倍即150萬元之額度，設定共750萬元之最高限額抵押權予上訴人，供擔保被上訴人共500萬元之借款；另同樣分別按兩次借款400萬元及100萬元之1.5倍金額開立本票面額為500萬元及150萬元之本票2紙為擔保，並分別書立僅載有借貸雙方姓名年籍及借款金額1.5倍即600萬元、150萬元，未記載借款期限之借款借據暨契約書各1份。嗣上訴人以按民間月息4分之方式計息（即每萬元每月400元）為由，而預先扣除500萬元共3個月之利息60萬元（但兩造並未約定利息僅約定違約金），僅交付被上訴人現金440萬元。此後，被上訴人陸續經由陳清鴻將借款返還，至101年5月2日止，借款不到500萬元，而被上訴人經由陳清鴻共計已還款至少1,723萬1,683元，早已還清借款。詎上訴人拒將抵押權塗銷，其所持有被上訴人簽發之借據及本票亦不返還，被上訴人因已清償亦未再給付上訴人。嗣上訴人竟向臺灣新北地方法院(下稱新北地院)聲請拍賣抵押物，被上訴人見其聲請之意旨所示抵押權及債權金額，與當初設定之事實有異，蓋被上訴人並未於100年11月16日為抵押權變更，乃向地政事務所閱覽書類，始發覺上訴人竟持被上訴人於99年11月間設定最高限額抵押權750萬元時所交付多餘之印鑑證明，而於100年11月16日以偽造之印鑑章蓋用抵押權變更契約書。此經比對印文乍視雷同，但仔細觀察仍有差異可證，則上訴人於100年11月16日所為抵押權變更登記之申請，自係偽造不實。
㈡另上訴人聲請拍賣抵押物裁定時，提出與兩造借款無關之本
票，並主張其為被上訴人簽署，意圖混淆。蓋被上訴人原欲借之440萬元之借款，實際上係張奇令借予陳清鴻，雖與陳清鴻另向張奇令借款200萬元之借款債務共同返還，但實際借款總金額640萬元。退步言，即依張奇令之證詞，則張奇令出借之借款亦僅455萬元，則本件如有利息之約定，亦僅能按455萬元計息。而陳清鴻借款部分與被上訴人無關，被上訴人供擔保之抵押權，僅有被上訴人原欲向上訴人借款之440萬元(或455萬元)部分。又被上訴人本意係向上訴人借貸，故亦係以此前提設定抵押予上訴人，但於本件訴訟過程中，始知悉上訴人對借貸及抵押權設定均無所悉，均為張奇令所為，則足證上訴人與被上訴人間並無借貸意思之合致，亦無抵押權設定意思之合致，兩造間並無借貸契約關係之存在，故就本件而言，兩造間既無借貸關係，則上訴人對被上訴人即無債權存在，亦無抵押權設定之物權關係之存在，縱使存在，亦已清償。此可由證人張奇令於103年3月4日言詞辯論之證詞可證。
㈢又依依證人所述，本件所有用以還款之支票均為本金加計利
息而其經手借貸之款項總共僅800萬元，縱使經由陳清鴻換票者係為兌現前次之支票，惟確有加計利息，且所有兌現之支票其他人所持之支票，則所有支票共1,723萬1,683元均已由及張奇令收受，而為被上訴人及陳清鴻用以支付共640萬元之借貸款項，因此，本件有無清償自應以1,723萬1,683元是否足供清償640萬元之本息為計算之依據。
㈣至於100年11月16日抵押權變更設定，證人證稱被上訴人交
付印章予其保管一年云云，與上訴人書狀之主張不一致，被上訴人亦否認之，蓋被上訴人從未將印章交付，足徵被上訴人所陳稱該變更設定之印文係上訴人及張奇令所偽造為事實。至借款迄101年5月2日，短短不到一年六個月由陳清鴻交付張奇令已還款至少1,723萬1,683元，被上訴人早就將借款還清；此除可由上訴人訴訟代理人詢問張奇令之證詞證明，換言之，上訴人亦承認其與被上訴人間並無借貸關係甚明。而本件係經由張奇令借款440萬元，及由張奇令收受被上訴人用以清償上訴人借款本金及利息之支票合計共1,723萬1,683元，此外，兩造之間除並無其他任何債權債務關係，故在陳清鴻與張奇令間僅有系爭440萬元借貸關係，而陳清鴻嗣於張奇令預扣4月之利息之期間過後，開始清償張奇令，並以支票為之，則被上訴人交付上訴人之支票係以之清償系爭借款之本利甚明，此亦經張奇令證述確有收到原審準備書一狀原證五附表所示之支票無誤。又除民法第205條所定利息外，不得以折扣或其他方法巧取利益，亦為同法第206條所明定，則於消費借貸中，如貸與人自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本額之一部，此亦有最高法院29年上字第1306號著有判例可資參照。則陳清鴻已清償本件借款，毫無疑問。
㈤被上訴人借款縱以500萬元為計算之本金，2年內陸續償還達
1,723萬1,683元，不論係按前述年息百分之36抑或百分之10
9.5違約金計算，上訴人所得請求之利息或違約金均顯然過高，超過年息百分之20部分，無論係利息抑或違約金上訴人本已不得請求。即以百分之20之部分而言，衡諸當前銀行利息已降至年息百分之1以下之微利甚至幾無利息之利率現況，百分之20之利息及違約金，亦顯屬過高。加以被上訴人借款後確實已竭力攤還，爰請求依法予以酌減本件之利息及違約金至法定利率即年利率百分之5，逾此，其餘上訴人向被上訴人收取之部分自屬不當得利。上訴人亦無從就超過酌減之部分更向被上訴人請求，則經酌減利息及違約金後，參諸被上訴人已清償之金額共1,723萬1,683元，被上訴人更已悉為清償，上訴人對被上訴人自無系爭債權之存在更明。
㈥爰依強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟。並聲明：
新北地院102年度司執字第10804號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應於撤銷。嗣原審判決如聲明，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠被上訴人與陳清鴻有資金需求，共同透過張奇令向上訴人借
款，經上訴人應允並委由張奇令代為出面交付借貸款項時，被上訴人與陳清鴻除共同簽發原證2之本票及原證3之借款借據暨契約書外，並以系爭房屋設定抵押權予上訴人以為還款之擔保。被上訴人與陳清鴻於99年11月18日、99年11月22日經由張奇令向上訴人借得400萬及100萬元，約定利息3分，即合計每月利息15萬元，並約定3個月還款、預扣3個月利息45萬元，實際交付455萬元、至今借款未清償且積欠利息。
另陳清鴻與張奇令間另有他筆借款（即陳清鴻以簽發伊個人支票方式陸續向張奇令借款），經陳清鴻與張奇令於100年8月17日結算，陳清鴻尚積欠300萬元之借款未清償，陳清鴻遂於當日開立面額300萬元之本票交付張奇令以為還款之擔保。以被上訴人所提原證4之支票付款明細表即足以證明「被上訴人、陳清鴻與上訴人之借款確有利息之約定」及「被上訴人所主張之400萬及100萬元借款外，尚有其他『以票借款』之借款」等事實。被上訴人主張因急於還款而不自知清償金額已超過借款金額云云顯悖於常情且與經驗法則不符，要無可採。
㈡上訴人於98年間將先前投資「京熙科技股份有限公司」(下
稱京熙公司)之款項陸續取回，並將累計取回之數百萬元款項交付予上訴人之子張奇令，委由張奇令在外放款賺取利息；期間遇有放款案件之債務人清償借款，張奇令亦將款項返還上訴人。嗣上訴人再於99年12月30日，自板信商業銀行中和分行(下稱板信中和分行)、帳號00000000000000號帳戶內轉帳571萬元予張奇令於同分行開立、帳號00000000000000號帳戶內，之後亦陸續將國華人壽保險公司給付之保險金領出交予張奇令對外放款生息。是以，上訴人確有交付款項予張奇令，委由張奇令貸放款項予被上訴人及陳清鴻以賺取利息之事實。
㈢被上訴人將系爭房地設定有1,050萬元之最高限額抵押權予
上訴人，該抵押權擔保之債權包括上訴人透過張奇令借予被上訴人之500萬元本金及借予陳清鴻之300萬元本金、共800萬元之借款。而陳清鴻積欠上訴人300萬元借款之緣由，則係陳清鴻自100年5月16日起至100年8月17日止，陸續以簽發遠期支票方式向張奇令借款，張奇令再以上訴人之資金交付予陳清鴻，待日後陳清鳩簽發之支票兌現以清償借款；惟有時支票發票日屆至時，陳清鴻因支存帳戶存款不足，為恐支票跳票，張奇令遂另再以上訴人資金、交付「票款」與「支存帳戶餘額」之差額予陳清鴻存入支存帳戶以過票。嗣陳清鴻與張奇令於100年8月17日結算「支票借款」之欠款金額為300萬元，陳清鴻始於是日簽發面額300萬元之本票予張奇令收執。若被上訴人已清償其債務，則何以陳清鴻仍於100年8月17日簽發300萬元本票予張奇令？甚且自100年10月起至101年4月間止，仍陸續簽發吳淑娟之新光銀行林森北路分行支票予張奇令以繳付借款利息？此舉顯悖常情之處，益證原審認定被上訴人及陳清鴻積欠上訴人之借款已全部清償云云，實屬有誤。
㈣系爭借款之出款人均為上訴人，張奇令為上訴人之子而為上
訴人之代理人，上訴人從未主張或抗辯與張奇令間存有借名關係，上訴人係出資委由張奇令代理上訴人對外貸放款項以賺取利息。
㈤上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張其好友陳清鴻有資金需求，乃情商其出名，透
過張令奇向上訴人借款，而由被上訴人提供所有系爭房屋設定750萬元之最高限額抵押權予上訴人，分別於99年11月18日、同年11月22日借款400萬元、100萬元，合計500萬元，被上訴人並開立本票面額各500萬元及150萬元之本票2紙為擔保，及書立僅載有借貸雙方姓名年籍及借款金額各600萬元、150萬元，未記載借款期限之借款借據暨契約書各1份，故其亦係以此前提設定抵押予上訴人，但於本件訴訟過程中始知悉上訴人對借貸及抵押權設定均無所悉，均為張奇令所為，則足證上訴人與被上訴人間並無借貸意思之合致，亦無抵押權設定意思之合致，兩造間並無借貸契約關係之存在。又陳清鴻另於100年8月17日向張奇令借款並簽發面額300萬元之本票為擔保，上訴人則於100年11月16日將抵押權登記申請變更為1,050萬元，嗣上訴人於101年10月11日以被上訴人對其負債1,050萬元，屆期未清償為由，向新北地院聲請拍賣抵押物等情，業據提出抵押權設定契約書、本票、借款借據暨契約書、民事拍賣抵押物聲請狀等件為證（見原審卷
(一)第10至18、22至24、26至29頁），上訴人固不爭執上開證物真正，惟以上開辯詞置辯。經查：
⒈證人即上訴人之子張奇令於原審證稱，當初都是由伊接洽
，陳清鴻與被上訴人拿系爭房屋來作擔保向伊借錢，第一筆係500萬元，伊答應陳清鴻與被上訴人750萬元，故伊先設定擔保額750萬元抵押權，後來陳清鴻又陸陸續續多借，故追加設定到1000多萬元，被上訴人以系爭房地為擔保所借之款項800萬元係伊的錢，係借母親即上訴人名字來設定的，陳清鴻後來陸陸續續向伊借300萬元，因為陳清鴻跟地下錢莊借錢要過票，所以伊借給陳清鴻三張票。有收到原證4附表所列，發票人分別為陳清鴻、吳淑娟之各紙支票，金額比較小的都是利息票。如15、12、9、6、3萬元，伊與被上訴人、陳清鴻之間的借款部分，伊有向上訴人說要用上訴人的名義，但錢是伊的，伊只是向上訴人稱會用上訴人的名義設定，上訴人不知道細節、伊總共借被上訴人及陳清鴻800萬元，被上訴人、陳清鴻一起來拿500萬元，後來的300萬元是由陳清鴻拿走，伊有委託代書辦理抵押權設定增加至1,050萬元，伊有告知陳清鴻、被上訴人、上訴人不知道等語(見原審卷(一)第200頁背面至第204頁)。可見800萬元借款實際應為證人張奇令所有，並由張奇令出借交付款項予被上訴人、陳鴻清，上訴人僅係由張奇令以其名義辦理抵押權設定而已，有關本件抵押借款事實，上訴人均毫無所悉，此觀陳清鴻因本件借款而交付張奇令之支票，均由張奇令、張功令帳戶兌現（見原審卷(一)第147至150頁）亦明，益證兩造間並無借貸契約關係之存在，亦非兩造合意設定系爭抵押權契約。
⒉雖上訴人辯稱張奇令證稱錢都是他的，是不正確，因張奇
令資金來源均來自上訴人，上訴人於98年間將先前投資京熙公司之款項陸續取回，並將累計取回之數百萬元款項交付予張奇令，委由張奇令在外放款賺取利息；期間遇有放款案件之債務人清償借款，張奇令亦將款項返還上訴人等語，並提出上訴人、張奇令板信中和分行存摺明細為證(見本院卷第47至58頁)，惟查，證人張奇令為上訴人之子，若非事實，當不至於為上開不利上訴人之證言，且審之上開存摺明細內容，固有京熙公司匯款入上訴人帳戶之情，惟在上訴人借款之99年11月間，上訴人之存款餘額均未達百萬元，則是否係上訴人交付500萬元款項予張奇令，而由張奇令代理貸與上訴人，已有可疑，又查上訴人固於99年12月30日轉帳存款571萬元，並同日轉帳存入張奇令之帳戶中，然上開金額及匯款期間，均與500萬元借款金額及時間不符，亦無法證明被上訴人所借款項係出自上訴人，況上訴人與張奇令之帳戶間，縱有匯款往來，亦屬上訴人與張奇令間之內部資金往來關係，與被上訴人無關，若上訴人確由張奇令代理而與被上訴人間成立借貸法律關係，則上訴人大可委由張奇令將借款金額直接匯予或提款交付被上訴人，以證明有交付借款之事實，而非大費週章地將款項匯入張奇令帳戶，再由張奇令交付予上訴人，故實有違常情，是上訴人所辯，自無可取。
⒊至上訴人另聲請函查張奇令之安泰商業銀行南門分行之自
100年3月1日起至100年9月30日止之交易明細紀錄資料，以說明陳清鴻向張奇令借款之資金流向等語，惟查本件爭點之一在於上訴人與被上訴人間有無借貸關係，是陳清鴻與張奇令間因借款而資金往來之證明，僅益證上訴人並非借貸關係當事人而已，並無法證明兩造間有借貸關係，是上訴人此部分聲請，即無必要，縱為調閱，亦無法作為有利於上訴人之認定，併此敘明。
⒋從而，本件係張奇令以自己所有款項，交付借款予被上訴
人、陳清鴻，而非張奇令以上訴人代理人身分，將上訴人所有款項交付被上訴人、陳清鴻，是上訴人並未將系爭抵押權所擔保借款債權之款項交付被上訴人、陳清鴻，則被上訴人主張伊本意雖係委由陳清鴻向上訴人借貸，並非向張奇令為之，但因張奇令之直接介入，顯已阻斷被上訴人原意在與上訴人間為借貸及抵押權設定之意思，兩造間即無借貸意思及抵押權設定意思之合致，亦欠缺借貸之要物性等情，即屬有據，兩造間並無借貸關係，亦無抵押權設定之物權關係存在。
㈡按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查本件尚難認上訴人對被上訴人有系爭抵押權擔保之借款債權存在，已如前述，揆諸前開規定，被上訴人主張上訴人就新北地院102年度司執字第10804號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷等情，應屬有據。
㈢另因本件借貸法律關係非存於兩造間，已如前述，是被上訴
人對張奇令是否已清償該借貸債務，即與本件無關，爰不另為審酌，附此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求新北地院102年度司執字第10804號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。