臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第885號上 訴 人 林春香訴訟代理人 郭承昌律師被 上訴 人 邱清福訴訟代理人 林達傑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
103 年8 月25日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第120 號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造及訴外人游銘輝（下稱游銘輝）、楊淑珠（下稱楊淑珠，為游銘輝之配偶）於民國97年8 月7日共同簽立借款單（下稱系爭借款單），約定以伊所有坐落臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○段○○○ ○號土地（權利範圍100000分之1442）及同段3154、3168建號建物（權利範圍均為全部）（以下合稱系爭不動產），為上訴人設定新臺幣（下同）1500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保游銘輝、楊淑珠向上訴人借貸2000萬元中之1500萬元債務，並於97年8 月8 日於新北市新莊地政事務所以莊登字第276550號設定登記完畢。上訴人始終未依約定交付借款予游銘輝、楊淑珠，惟竟以該筆借款債權屆期未獲清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院簡易庭以101年度司拍字第33號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣在案，因系爭抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人請求裁定拍賣抵押物並無理由，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，伊自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭抵押權登記應予塗銷。【原審判決被上訴人之訴全部勝訴，上訴人不服提起本件上訴。】答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊丈夫即訴外人林文祥（下稱林文祥）前因任職於游銘輝擔任實際負責人之詠詮企業有限公司（下稱詠詮公司），經游銘輝要求而掛名擔任詠詮公司之負責人，游銘輝以詠詮公司名義向銀行借款之債務，亦因此由掛名為負責人之林文祥擔任連帶保證人。林文祥離職後，游銘輝於97年
1 月7 日出具連帶保證切結書，允諾在97年4 月30日前免除林文祥所有保證責任、更換詠詮公司負責人；復於97年1 月10日由上訴人與游銘輝、楊淑珠簽訂另紙借款單，約定以楊淑珠所有坐落新北市○○區○○街○○巷○ 號11樓、12樓之房地設定抵押權，擔保於97年4 月30日前還款並取消林文祥為詠詮公司所負之連帶保證債務。嗣楊淑珠請求變更擔保物，乃會算詠詮公司對銀行所負債務餘額後，改由被上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保，兩造及楊淑珠、游銘輝乃共同簽立系爭借款單，楊淑珠、游銘輝並共同簽發1500萬元本票交予伊收執。伊雖未實際交付金錢予楊淑珠、游銘輝，惟被上訴人於簽署系爭借款單時全程在場，知悉簽署系爭借款單、設定系爭抵押權之目的在於擔保林文祥連帶保證責任之免除，系爭借款單當係民法第269 條所規定之利益第三人契約，故林文祥連帶保證責任之解除，亦屬系爭抵押權之擔保範圍；又如游銘輝未能依約解除林文祥之連帶保證責任，林文祥對游銘輝即有2000萬元之違約金債權，伊簽署系爭借款單時已受讓林文祥之違約金債權，而林文祥擔任詠詮公司連帶保證人之債務迄未全數清償，保證責任仍未解除，故系爭抵押權所擔保之債權自仍存在。況系爭借款單所載明塗銷系爭抵押權之停止條件即「林文祥為詠詮公司連帶保證之銀行借款債務全部還清，或變更、取消林文祥保證責任」尚未成就，被上訴人亦不得訴請塗銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在乙情，為上訴人所否認，上訴人並曾以系爭抵押權所擔保之1500萬元債權屆期未據清償為由，向原法院聲請系爭拍賣抵押物裁定獲准，有該裁定附卷可稽（原審卷第15頁至第16頁）。從而，系爭抵押權所擔保之債權究否存在，對被上訴人關於系爭不動產是否將被執行、抑或得塗銷系爭抵押權等權利義務關係，法律上之地位即有不安之狀態存在，且該不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開說明，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、茲查，被上訴人以其所有之系爭不動產，於97年8 月8 日以新北市新莊地政事務所收文字號莊登字第276550號，為上訴人設定系爭抵押權，依系爭抵押權登記之內容，設定義務人為被上訴人，抵押權人為上訴人，債務人為游銘輝，債務額比例1 分之1 ，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對於抵押權人於97年8 月7 日所立借款契約發生之債務」、「擔保債權總金額：新臺幣1500萬元」等情，有系爭不動產登記謄本（原審卷第8 頁至第13頁）、土地登記申請書（原審卷第28頁至第31頁）附卷可稽，上訴人亦不爭執（原審卷第63頁），應堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則為上訴人所否認。經查：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號民事判例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權種類及範圍：擔保債務人（即游銘輝）對抵押權人（即上訴人）於97年8 月7 日所立借款契約發生之債務」、「擔保債權總金額：新臺幣1500萬元正」之事實，業經說明如上所述，揆諸前開判例及裁判意旨，系爭抵押權所擔保之債權種類與金額，自應以上開登記內容即「擔保債務人（即游銘輝）對抵押權人（即上訴人）於97年8 月7 日所立借款契約發生之債務」為限。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第1045號判決）。查系爭抵押權所擔保「債務人對抵押權人於97年8月7日所立借款契約發生之債務金額」之債權，即指兩造及游銘輝、楊淑珠於97年8月7日共同簽立之系爭借款單乙節，為兩造所不爭執（原審卷第39頁背面、第85頁背面、第82頁），且經證人即承辦代書游阿梅證述明確（本院卷第59頁）。經核，系爭借款單係約定：立據人楊淑珠、游銘輝向林春香借款2000萬元，該款項已當面交付，作為清償詠詮公司債務（包括但不限於銀行貸款、票款等），約定借款利息以月息1分計算，按月於每月之1日交付，原楊淑珠以坐落於臺北縣新莊市○○街○○巷○號11、12樓及其基地為抵押擔保，並開立同額本票0000000作為擔保之用，今應楊淑珠之要求塗銷原擔保品之抵押權，改以邱清福所有新莊市○○路○○○巷○○○○○號12樓及其基地新莊市○○段○○○○號持分1442/100000（按即系爭不動產）作為擔保，設定抵押權1500萬元，另游銘輝同意為本件債務之連帶保證人，待詠詮公司以原負責人林文祥名義保證之債務全數取消保證人資格同時，該抵押權設定無條件辦理塗銷等語，楊淑珠、游銘輝並於同日共同簽發面額1500萬元，收款人為上訴人之本票，交予上訴人收執，有系爭借款單、本票在卷足憑（原審卷第47頁至第49頁），兩造均不爭執（原審卷第63頁正面、背面），堪信屬實。核其契約文義，顯然係在約定設定系爭抵押權作為楊淑珠及游銘輝向上訴人借款2000萬元之擔保。而上訴人並未依系爭借款單所載交付2000萬元予楊淑珠、游銘輝，楊淑珠、游銘輝亦未給付按月息1分計算之利息予上訴人之情，業據上訴人自承無訛（本院卷第20頁背面）。上訴人既未依97年8月7日所立系爭借款單之約定交付2000萬元之借款，則依前揭說明，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之「游銘輝對上訴人於97年8月7日所立借款契約發生之債」並未發生而不存在，已非無稽。
㈢上訴人雖辯稱：伊丈夫林文祥前經詠詮公司之實際負責人游
銘輝要求，而掛名擔任詠詮公司之負責人，游銘輝以詠詮公司名義向銀行借款之債務，亦因此由林文祥擔任連帶保證人，林文祥離職後，游銘輝同意儘速還清貸款、取消林文祥之保證責任，兩造及楊淑珠、游銘輝簽署系爭借款單，及被上訴人設定系爭抵押權之目的，均係作為林文祥連帶保證責任之免除及違約金賠償之擔保，系爭借款單性質上為民法第269條之利益第三人契約，或係由林文祥將違約金債權讓與上訴人行使，且上開緣由均為被上訴人所明知等語，並提出游銘輝97年1月7日書立之連帶保證切結書、97年1月8日書立之承諾書（原審卷第41頁、第77頁）為佐。經查：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，並為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。然系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍之登記內容僅有「擔保債務人對於抵押權人於97年8 月7 日所立借款契約發生之債務」之記載，別無其他說明（原審卷第8 頁至第13頁）；且系爭借款單於申請系爭抵押權登記時並未提出作為附件，有土地登記申請書可考（原審卷第28頁至第31頁），並經辦理系爭抵押權登記之代書游阿梅到庭證述：未將借款單作為附件，主要的內容都寫在抵押權設定契約書上等語無訛（本院卷第60頁背面）。系爭借款單既未於系爭抵押權登記時提出作為附件，則上訴人以系爭借款單後段文字附帶敘及林文祥保證責任相關事宜為由，主張「游銘輝取消林文祥擔任詠詮公司向銀行借款之連帶保證責任」亦屬系爭抵押權所擔保之債權云云，依上開最高法院84年台上字第1967號判例意旨，即難信取。
⒉又游銘輝於97年1 月7 日書立連帶保證切結書，載明：詠
詮公司向合作金庫敦化分行貸款700 萬元，因貸款到期需展期續約其他保證人為游銘輝、楊淑珠，因林文祥為負責人，故在此貸款期間如詠詮公司未履行債務之清償而造成林文祥擔負保證人之責任，本人願全權負責清償責任，為表誠意願將本人坐落於新莊市○○街○○巷○ 號11樓之不動產市價值1500萬元之房地產作為擔保，並於97年4 月30日前更換詠詮公司負責人，並撤除保證人責任等語（原審卷第41頁）；復於同年1 月8 日書立承諾書，載明：本人游銘輝於79年間以林文祥名義，設立詠詮公司，並以該公司名義向多家銀行申請支票及信用貸款，做為資金周轉，因本人為該公司實際負責人，所有對外簽發支票債務及信用貸款，本人承諾全數負責，概與林文祥無關，自即日起，本人同意不再使用該公司支票，並儘速辦理負責人變更等語（原審卷第77頁），有上開文書附卷可證，游銘輝並到庭證述上開連帶保證切結書、承諾書均為其簽署之情明確（原審卷第74頁正面、背面），核與系爭借款單後段述及「另游銘輝同意為本件債務之連帶保證人，待詠詮公司以原負責人林文祥名義保證之債務全數取消保證人資格同時，該抵押權設定無條件辦理塗銷」意旨相符；並參諸證人即撰擬系爭借款單文字之林文祥到庭所證：伊草擬系爭借款單時，是希望解除伊保證人責任，當時單純以為如游銘輝沒有去還2000萬元銀行債務，就等於是對伊違約，對伊負2000萬元違約金之債務，要以系爭不動產來擔保，系爭借款單記載「楊淑珠、游銘輝向林春香借款2000萬元」，就是伊所述違約金之概念，若其等未清償銀行借款就要賠伊違約金，伊當時觀念認為夫妻為一體，伊當時已經是銀行債務人，故認為由伊妻即上訴人取得債權，可以用債權人身分向游銘輝、邱清福主張權利較妥適等語（本院卷第73頁背面至第74頁），堪認上訴人抗辯：系爭借款單簽署之目的，係為擔保游銘輝應更換詠詮公司負責人，並取消林文祥對於金融機關所負保證責任，及其債務不履行之違約責任等語，固非全然無稽。然被上訴人僅為抵押物之提供人，則其辯稱伊僅提供抵押物，不知悉上訴人與游銘輝、楊淑珠除抵押權設定登記事項外之約定內容等語，亦非無據。且核諸上訴人所主張之「游銘輝負有『取消林文祥對詠詮公司借款之連帶保證責任』之義務」之債，或證人林文祥主張之違約金債權，其債務人為游銘輝，債權人則為林文祥，核與系爭抵押權所擔保債權之登記內容，債務人固同為游銘輝，債權人則為上訴人，二者並不相符，亦難認屬系爭抵押權所擔保之範圍。
⒊上訴人雖另抗辯：系爭借款單為上訴人與游銘輝、楊淑珠
所訂定之利益第三人（林文祥）契約，抵押權擔保效力及於林文祥；及林文祥對游銘輝有違約金債權，且已於簽署系爭借款單時讓與予上訴人行使等語（本院卷第13頁、第88頁背面）。惟系爭抵押權為設定登記時，已約明擔保範圍為上訴人對於游銘輝於97年8 月7 日之借款債權，業如上述，則系爭借款單縱隱藏有利益第三人契約抑或違約金債權讓與之性質，其意旨顯然並未表彰於契約文字，更未於設定系爭抵押權時以登記方法加以公示，揆諸首揭說明，自均非系爭抵押權擔保之範圍，洵無疑義。
㈣綜上，系爭抵押權登記擔保之債權乃上訴人於97年8 月7 日
對游銘輝之2000萬元借款債權；惟上訴人並未有交付借款之事實，該借款債權並不存在乙情，既經認定如上，則被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有理由。
六、復按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條第1 項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如上述，則系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭不動產之實際權利狀態確有不符，對於被上訴人之所有權已有妨害，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。至於上訴人雖另抗辯：縱系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟系爭借款單已明白約定於林文祥取消保證人資格時始得塗銷系爭抵押權，而林文祥現仍為詠詮公司債務之連帶保證人，塗銷抵押權之條件尚未成就云云。然審酌「林文祥保證人資格之取消」並非系爭抵押權所擔保之債，業經說明如上，則兩造對於已無受擔保債權存在之系爭普通抵押權，另約定以該非受擔保債權之履行情形，作為抵押權登記是否塗銷之條件，已違背抵押權從屬性原則，於法自有未洽。上訴人該部分所辯，洵非可取，灼然至明。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段之規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。