臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第898號上 訴 人 國立中央大學法定代理人 周景揚訴訟代理人 林清源律師被上訴人 鼎州事業股份有限公司法定代理人 黃志豪
參 加 人 華泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林博義訴訟代理人 鄭志政律師
參 加 人 新三亞預拌混凝土廠股份有限公司法定代理人 陳易穰訴訟代理人 鄧湘全律師複代理人 吳立瑋律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年9月18日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第149號第一審判決提起上訴，本院於104年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰貳拾柒萬陸仟零伍拾肆元，及自民國102年5月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰貳拾柒萬陸仟零伍拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查上訴人主張本件訴訟中已扣除被上訴人之履約保證金部分，因訴外人華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）於另案請求上訴人返還；及訴外人新三亞預拌混凝土廠股份有限公司（下稱新三亞公司）主張對被上訴人另有債權存在，是華泰銀行及新三亞公司均屬對本件訴訟有法律上利害關係之第三人，該二人聲請輔助被上訴人一造而為訴訟參加，核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：兩造就伊之「國立中央大學教學研究綜合大樓新建工程」（下稱系爭工程），於民國99年4月27日簽訂「工程採購契約」（下稱系爭契約），約定被上訴人應於99年3月31日決標次日起60日內開工，並於開工之日起850個日曆天內完成全部工項，詎被上訴人未能依約履行，而有下列違約情形：㈠被上訴人自100年11月中下旬開始進度落後，101年1月15日進度停滯，至101年3月28日已落後預定進度20％，已符合契約第21條第1項第5款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限之約定。㈡被上訴人派駐工地之品管人員及勞工安全衛生人員於100年12月1日離職，經伊及監造單位多次函催，被上訴人迄未補足，致工地無法施工，已符合契約第21條第1項第11款廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正之約定。㈢伊陸續接獲被上訴人之債權人向法院聲請扣押命令，總金額約新臺幣（下同）1,700萬元，足見被上訴人財務危機嚴重而無力繼續履約，符合契約第21條第1項第10款有破產或其他重大情事，致無法繼續履約之約定。伊已於101年3月31日依契約第21條第1項第5、8、10、11款終止系爭契約。嗣伊為完成系爭工程而多支出下列費用：㈠委由臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）清算已完成及未完成之施工數量而支出鑑定費84萬元。㈡重新發包未完成工程而多支出差價31,354,849元。㈢支出教學研究綜合大樓地下室抽水馬達及抽水費用139,582元，㈣支出危險模板拆除費用96,233元。㈤支出工地保全費用1,032,091元。㈥中途結算及重新發包之監造費用2,510,000元。㈦延長監造期間費用計1,201,200元。㈧水電新建工程展延工期管理費用3,500,000元，扣除被上訴人之剩餘工程款計18,097,901元及履約保證金19,300,000元後，被上訴人尚應賠償伊3,276,054元（計算式：840,000＋31,354,849＋139,582＋96,233＋1,032,091＋2,510,000＋1,201,200＋3,500,000－18,097,901－19,300,000＝3,276,054）。爰依系爭契約21條第4項之約定，起訴請求等語（上訴人於原審請求被上訴人給付28,511,692元本息，原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人一部提起上訴）。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊下列第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付伊3,276,054元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行【至於上訴人敗訴之25,235,638元本息（28,511,692－3,276,054＝25,235,638），因未上訴，此部分已確定，下不贅述】。
三、被上訴人則以：對上訴人請求之金額不爭執，伊之法定代理人黃志豪目前在監服刑，尚需5年始能出獄，待其出獄後再想辦法給付等語置辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、參加人輔助被上訴人而為陳述：㈠華泰銀行部分：不同意上訴人針對伊負擔之履約保證金965
萬元部分為扣抵，就該筆履約保證金部分，伊與上訴人仍在訴訟中。
㈡新三亞公司部分：不同意上訴人針對被上訴人未請求之工程款為扣抵。
五、本院得心證之理由：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於
其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。
㈡上訴人主張兩造雖簽訂系爭契約，惟因被上訴人具可歸責事
由，違約無法履行，其遂於101年3月31日依系爭契約第21條第1項第5、8、10、11款之約定終止系爭契約。嗣其為完成系爭工程而多支出下列費用：1.委由土木技師公會清算已完成及未完成之施工數量鑑定費84萬元。2.重新發包未完成工程之差價31,354,849元。3.教學研究綜合大樓地下室抽水馬達及抽水費用139,582元，4.危險模板拆除費用96,233元。
5.工地保全費用1,032,091元。6.中途結算及重新發包之監造費用2,510,000元。7.延長監造期間費用計1,201,200元。
8.水電新建工程展延工期管理費用3,500,000元，扣除被上訴人之剩餘工程款計18,097,901元及履約保證金19,300,000元後，被上訴人尚應賠償3,276,054元本息等情，業據其提出統一發票、維修紀錄為證（見原審卷㈠46至47頁、34至44頁、本院卷77頁），復經證人李明德（即上訴人之營繕組人員）、楊明德（即聯安保全股份有限公司之管理股股長）、王秋斌（即潘冀聯合建築師事務所人員）、郭聯財（極發水電工程股份有限公司）等證述在卷（見本院卷64至69頁）暨有證人楊明德提出之訂單及統一發票（見本院卷78至88頁）、證人王秋斌提出簽呈及計價單、函文（見本院卷89至91頁、188至190頁）、證人郭聯財提出之衍生費用統計表及附件（見本院卷92至159頁）、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄（見本院卷182頁）足參。又被上訴人之法定代理人黃志豪於本院言詞辯論審理時，當庭對上訴人請求之金額並不爭執，且陳述待其出獄後再想辦法給付等語（見本院卷279頁反面），即對上訴人所主張之訴訟標的及金額為認諾之意思表示，依前揭規定，上訴人請求被上訴人如數給付，即屬有據。
㈢又按「參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴
訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。」，民事訴訟法第61條定有明文。查本件參加人華泰銀行雖表示不同意上訴人針對華泰銀行負擔之履約保證金965萬元部分先為扣抵等語（見本院卷279頁反面）；參加人新三亞公司亦表示不同意上訴人針對被上訴人未請求之工程款部分先為扣抵等語（見本院卷280頁），然被上訴人之法定代理人既已表示對上訴人所請求之金額不爭執，即已同意上訴人就損害賠償額可先扣抵未給付之工程款及履約保證金，而僅就餘額3,276,054元本息為請求，換言之，上訴人主張之扣抵已生效力，參加人之陳述與被上訴人之行為相牴觸者，並不生效，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第21條第4項之約定，請求被上訴人給付3,276,054元，及自102年5月3日起（即起訴狀繕本送達之翌日，起訴狀繕本於102年5月2日送達被上訴人，送達回執見原審卷㈠62頁）至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 陳容正法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。