臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第812號上 訴 人 謝青池
謝榮堯共 同 柳慧謙律師訴訟代理人 莊國明律師複代理人 黃盈舜律師
參 加 人 翊申興建設股份有限公司
（原名翊申建設股份有限公司）法定代理人 王義輝被 上 訴人 郭三連訴訟代理人 龔維智律師
參 加 人 蔡凱翔上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年8月28日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第658號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠上訴人謝青池係民國00年00月0日生，有其戶籍謄本可稽
（見本院卷三第166頁），於000年00月0日業已成年，並經具狀聲明承受訴訟（本院卷四第75頁至第77頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定尚無不合，應予准許。㈡按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之
。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張：伊等前以如附表編號一、二所示土地（下稱系爭土地）及編號三所示房屋（下與系爭土地合稱系爭房地），設定抵押權予安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），被上訴人輾轉受讓該抵押權，惟該抵押權所擔保之債權業已消滅，爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷該抵押權登記。提起上訴後，於本院基於同一原因事實，補充伊等於98年間以系爭土地，與參加人蔡凱翔提供坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地（下稱227地號地2筆土地），共同信託登記予台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行），約定伊等與蔡凱翔就上開信託土地共有運用管理權，惟台北富邦銀行怠於請求被上訴人塗銷抵押權登記，追加依民法第242條、第821條規定為請求權基礎（見本院卷四第158頁、第180頁反面）。被上訴人雖表示不同意（見本院卷四第180頁反面），惟核與上開規定尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人謝榮堯及伊父謝慶宗、母謝張金菊，於95年5月11日與訴外人浩華建設開發股份有限公司（下稱浩華公司）簽訂合建契約，提供系爭房地，與浩華公司所提供訴外人黃慶章所有227地號等2筆土地，共同設定最高限額新臺幣（下同）1億8,600萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予安泰銀行，擔保浩華公司、黃慶章對安泰銀行所負債務，浩華公司並於同年10月至96年12月間合計向安泰銀行借款8,800萬元（下稱系爭債務）。嗣伊等及浩華公司、黃慶章於98年6月30日與蔡凱翔簽訂協議書，浩華公司、黃慶章亦於同年7月8日與蔡凱翔簽訂容積移轉買賣契約，約定由蔡凱翔承擔系爭債務本息，加計代償浩華公司、黃慶章積欠謝榮堯600萬元之借款本息等為對價，取得227地號等2筆土地之可移轉容積。蔡凱翔復於同年月20日將上開土地容積以1億1,148萬元出售予參加人翊申興建設股份有限公司（原名翊申建設股份有限公司，下稱翊申興公司），並以所得部分價款9,012萬6,186元清償系爭債務本息、違約金及相關費用，系爭債務因清償而消滅，系爭抵押權應予塗銷。惟蔡凱翔於清償後，竟自安泰銀行受讓系爭抵押權及所擔保業已確定之9,012萬6,186元債權（下稱系爭債權），於本件訴訟繫屬中又將系爭債權及抵押權讓與被上訴人，並完成抵押權讓與登記。
系爭債務既由蔡凱翔承擔，自因其清償而消滅，再者，蔡凱翔就系爭債務既負終局清償責任，其受讓系爭債權後，亦有債權、債務同歸一人而消滅之情事。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，自應予塗銷等情。爰依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院以伊等與蔡凱翔共同將系爭土地及227地號等2筆土地信託登記予台北富邦銀行，約定伊等與蔡凱翔就上開信託土地共有運用管理權，惟台北富邦銀行怠於請求被上訴人塗銷抵押權登記，追加依民法第242條、第821條規定，請求被上訴人為塗銷登記。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。追加之訴聲明：被上訴人應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
三、翊申興公司輔助上訴人主張：蔡凱翔已自伊受領容積移轉買賣價金，並用以向安泰銀行清償系爭債務，系爭債權已因清償而消滅，系爭抵押權應予塗銷。蔡凱翔竟與安泰銀行勾串而受讓該抵押權，為規避伊之追討，又將系爭抵押權讓與被上訴人據以聲請拍賣抵押物，致伊無法取得土地之容積移轉利益等語。
四、被上訴人則以：安泰銀行並非上開98年6月30日協議書、同年7月8日買賣契約書之當事人，亦未承認蔡凱翔承擔系爭債務，與蔡凱翔間復未成立債務承擔契約，系爭債務自不因蔡凱翔之清償而消滅。又上開合建土地之建築容積已確定無法移出，蔡凱翔並無清償系爭債務之義務，自無債權與債務同歸一人而消滅之情事。另系爭土地業經上訴人與蔡凱翔共同信託登記予台北富邦銀行，約定管理事項應依上訴人及蔡凱翔之共同指示辦理，蔡凱翔並未同意塗銷系爭抵押權登記，台北富邦銀行即無怠於行使權利之情事。另蔡凱翔尚積欠台北富邦銀行管理費用未清償，則於台北富邦銀行返還土地所有權予上訴人前，上訴人不得依民法第767條、第821條規定，或代位台北富邦銀行，請求伊塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、蔡凱翔未於本院為任何陳述，惟其輔助被上訴人於原審陳述略以：上訴人、浩華公司、黃慶章等人並未依98年6月30日協議書等之約定，將227地號2筆土地之可移轉容積移轉至伊指定之建案，伊為同時履行之抗辯，拒絕塗銷系爭抵押權登記等語。
六、查謝榮堯、謝慶宗、謝張金菊於95年5月11日與浩華公司簽訂合建契約，提供系爭房地與浩華公司所提供、黃慶章所有227地號等2筆土地，共同設定系爭抵押權予安泰銀行，擔保浩華公司、黃慶章對安泰銀行之系爭債務，謝慶宗、謝張金菊嗣將系爭土地所有權應有部分分別移轉登記予上訴人；因浩華公司、黃慶章未如期清償系爭債務，安泰銀行催告將對連帶保證人及抵押品進行訴追及保全程序，浩華公司、黃慶章及上訴人乃於98年6月30日與蔡凱翔簽立協議書，約定由蔡凱翔承擔系爭債務，加計代償浩華公司、黃慶章積欠謝榮堯600萬元借款本息等作為買受227地號等2筆土地之可移轉容積之對價，同日黃慶章與蔡凱翔簽訂土地買賣契約書，浩華公司、黃慶章亦與蔡凱翔訂定土地容積買賣契約書；上訴人與蔡凱翔於同年8月19日再簽訂協議書，確認蔡凱翔依上開98年6月30日協議書係取得227地號等2筆土地之可移轉容積利益，非土地所有權，為配合保障蔡凱翔清償系爭債務，先將227地號等2筆土地之所有權移轉登記予蔡凱翔，但應由上訴人、蔡凱翔與台北富邦銀行簽署系爭土地與227地號等2筆土地之所有權信託契約，黃慶章並於同年9月9日以買賣為原因，將227地號等2筆土地所有權移轉登記予蔡凱翔。又蔡凱翔於同年7月20日即與翊申興公司簽訂容積移轉買賣契約，將上開227地號等2筆土地之容積出售予翊申興公司，同年9月18日自翊申興公司受領第三期價金9,400萬元，據向安泰銀行清償9,012萬6,186元，並自安泰銀行受讓系爭債權及抵押權。同年9月15日再與上訴人共同與台北富邦銀行簽訂信託暨保管契約書，將系爭土地與227地號等2筆土地，信託登記予台北富邦銀行，經於同年10月12日辦理登記之事實，為兩造所不爭執，並有合作興建大樓契約書、抵押權設定契約書、協議書、土地買賣契約書、容積移轉買賣契約、土地異動索引、土地、建物登記第二類謄本、債權讓與契約書、不動產買賣價金信託契約書、存入憑條、匯款委託書、收據、臺北市建成地政事務所102年9月30日函附土地登記申請書原案資料、債權讓與聲明書、抵押權隨同債權移轉證明書、借據、增補借據、他項權利變更契約書、他項權利證明書、預定整合買賣契約書、債權讓與契約書、支票、抵押權移轉契約書、信託暨保管契約書可憑（見原審卷一第9頁至第14頁、第17頁至第30頁、第34頁、第94頁至第97頁、第106頁至第109頁、第114頁至第122頁、卷二第15頁至第18頁、第32頁至第36頁、第38頁、第82頁至第105頁、第117至第123頁、第142頁至第151頁、本院卷一第46頁反面、第47頁反面、第49頁反面、卷二第60頁至第63頁、卷四第49頁至第57頁、第161頁至第167頁），堪信為真實。
七、上訴人主張系爭債權已消滅，系爭抵押權並無擔保之債權存在，伊得請求被上訴人為塗銷登記云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受
託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。準此，信託人為受益人之利益或特定之目的，依信託契約，將信託物之所有權登記為受託人所有，該信託物之法律上所有人即為受託人，而非信託人。雖受託人於信託關係消滅後，負有返還信託物與信託人之義務，然在未辦畢返還登記以前，仍難謂受託人非信託物之所有人。
㈡查，依上訴人、浩華公司、黃慶章於98年6月30日與蔡凱
翔簽立協議書，約定由蔡凱翔承擔系爭債務，並代償浩華公司、黃慶章積欠上訴人600萬元借款本息，以取得227地號等2筆土地可移轉容積之利益，為確保該協議書之履行，黃慶章於同年9月9日以買賣為原因，將227地號等2筆土地所有權移轉登記予蔡凱翔，上訴人及蔡凱翔於同年9月15日與台北富邦銀行簽訂信託暨保管契約書，共同將系爭土地與227地號等2筆土地信託登記予台北富邦銀行，有如前述。依上開信託暨保管契約書序文記載：「緣甲（即上訴人）乙（即蔡凱翔）雙方為保障乙方清償浩華建設開發股份有限公司及黃慶章之既有債務，並取得台北市○○區○○段○○段0000000000地號土地之可移轉容積利益，且甲方取得或保有台北市○○區○○段○○段000000000000000000地號土地所有權，於民國98年8月19日共同簽署協議書（附件一），約定將台北市○○區○○段○○段000000000000000000地號土地（下稱本案不動產，詳附件二土地明細表）所有權信託予丙方（即台北富邦銀行）。爰就信託相關事宜約定如下，以資各方共同遵守履行：」等語，該信託契約之目的在於保障蔡凱翔清償浩華公司及黃慶章對安泰銀行、上訴人之債務，並取得227地號等2筆土地可移轉容積之利益，且上訴人取得或保有系爭土地及227地號等2筆土地之所有權。另該信託暨保管契約書第3條第1項約定，該信託契約之存續期間為自契約生效日起6個月（即99年3月15日）或至達成信託目的之日止，並以期間較短者據，嗣經雙方同意將信託契間延長6個月，即自原契約生效日起12個月（即99年9月15日）或至達成信託目的之日止，上開二日期以先屆至者為準，有上開信託暨保管契約書、增補契約可據（見原審卷一第27頁、本院卷四第160頁）。蔡凱翔雖已清償系爭債務，但於99年9月15日前仍未依約代償浩華公司、黃慶章積欠上訴人600萬元借款本息，且未取得227地號等2筆土地可移轉容積，信託目的迄未達成，則該信託契約之存續期間，應依最先屆至之自原契約生效日起12個月（即至99年9月15日止）定之。
㈢又按受託人就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費
用或負擔之債務，得以信託財產充之；受託人有此權利者，於其權利未獲滿足前，得拒絕將信託財產交付受益人。信託關係消滅時，於受託人移轉信託財產於歸屬權利人前，信託關係視為存續，以歸屬權利人視為受益人。信託法第39條第1項、第41條、第66條分別定有明文。再依上開信託暨保管契約書第11條第1項約定：「下列各款支付及費用等應由甲乙（即上訴人、蔡凱翔）雙方負擔，…：㈠丙方（即台北富邦銀行）管理信託財產或處理信託事務應支付之費用及稅捐（包括但不限於稅費、規費及代辦等費用）或因而負擔之債務。㈡丙方因信託財產或處理信託事務涉訟時，因而支出之費用（包括但不限於訴訟費、聲請費、執行費、規費、律師費用等）以及其他一切相關之費用。㈢其他丙方為履行本信託契約所需之必要費用」、第10條約定：「本信託契約終止，或丙方依信託法第三十六條規定辭任或經法院解任者或信託關係因其他事由而消滅時，丙方應以信託財產扣除費用、稅捐後，將剩餘信託財產及保管財產歸還各甲方及乙方，並就信託事務作成結算報告書予甲乙雙方，於其收受後五個丙方營業日內未以書面表示反對時，視為同意報告書內容。…」等語，足見台北富邦銀行因管理信託土地或處理信託事務所支付之費用及稅捐，或因信託財產或處理信託事務涉訟，因而支出之相關費用，及其他為履行信託契約所支出之必要費用，均由上訴人及蔡凱翔負擔，台北富邦銀行就各該費用，於信託關係消滅時，得以信託財產扣除費用、稅捐後再返還信託物，於其權利未獲滿足前，依法並得拒絕返還信託財產。而上訴人與蔡凱翔目前尚積欠台北富邦銀行信託管理費用約90萬元、律訟費用33萬元，227地號等2筆土地稅費38萬元未清償，故台北富邦銀行拒絕返還系爭土地一節，業據證人即台北富邦銀行職員林明興證述明確（見本院卷四第181頁反面）。系爭土地既未經台北富邦銀行移轉登記回復為上訴人所有，依上開㈠說明，台北富邦銀行仍為系爭土地之所有人，上訴人無從依民法第767條規定，請求被上訴人為塗銷登記。
㈣上訴人雖主張：依上開信託暨保管契約書之約定，伊對信
託土地有管理權，得基於管理人之地位行使所有人之權利云云，惟查，依上開信託暨保管契約書第2條：「本信託契約之信託關係為自益信託，甲（即上訴人）乙（即蔡凱翔）為本信託契約之受益人。」、第6條第3項：「丙方（按即台北富邦銀行）對於信託財產之管理運用悉依甲（按即上訴人）乙（按即蔡凱翔）雙方之書面指示及附件一協議書第貳條第一項第1、2款辦理，不具運用決定權」、第7條第2項：「丙方對於信託財產之管理運用應依本信託契約之約定方式辦理，丙方不具運用決定權…」之約定（見原審卷一第27頁反面至第28頁、第94頁反面至第95頁），該信託契約為自益信託，上訴人及蔡凱翔均為受益人，台北富邦銀行對於信託財產不具管理運用之決定權，關於信託財產之管理運用，應依上訴人、蔡凱翔雙方之書面指示辦理，上訴人自不得單獨行使權利。又蔡凱翔於本件已明白陳述，因上訴人、浩華公司、黃慶章等人並未依98年6月30日協議書等之約定，將227地號等2筆土地之可移轉容積移轉至伊指定之興建專案，伊拒絕塗銷系爭抵押權等語，顯不同意台北富邦銀行訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，則台北富邦銀行未依上訴人之指示請求被上訴人塗銷系爭抵押權，亦難認有何怠於行使權利之情事。上訴人主張依民法第242條、第767條第1項規定，代位台北富邦銀行請求被上訴人為塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
㈤再查，上訴人、蔡凱翔與台北富邦銀行約定，台北富邦銀
行對信託財產之管理運用，應依上訴人、蔡凱翔雙方之指示辦理，有如前述，上訴人、蔡凱翔保留就信託財產管理運用之決定權，該權利之行使，性質上具不可分性，應由上訴人、蔡凱翔全體為之，上訴人不得單獨行使。上訴人據以依民法第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人為塗銷登記，亦無足採。
八、綜上所述，台北富邦銀行迄未將系爭土地所有權返還登記予上訴人，有如前述，上訴人無從依民法第767條第1項規定行使權利，則其依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。台北富邦銀行未依上訴人之指示，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，並無何怠於行使權利之情事，另上訴人、蔡凱翔就信託財產管理運用之決定權，性質上具不可分性，應由上訴人、蔡凱翔全體為之，上訴人不得單獨行使，均如前述，則上訴人另追加依民法第242條及第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦非正當，應併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 柯雅惠法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬──────┬────┬───────┬──────┐│編號│不動產 │權利標的與設│抵押權人│抵押權之設定日│擔保債權總金││ │ │定權利範圍 │ │期與文號 │額（新臺幣）│├──┼──────┼──────┼────┼───────┼──────┤│一 │台北市○○區│所有權、全部│郭三連 │台北市萬華地政│最高限額新台││ │○○段○小段│ │ │事務所102年萬 │幣1億8,600萬││ │000地號土地 │ │ │華字第164650號│元 ││ │ │ │ │收件、102年12 │ ││ │ │ │ │月24日讓與登記│ │├──┼──────┼──────┼────┼───────┼──────┤│二 │台北市○○區│同上 │郭三連 │同上 │同上 ││ │○○段○小段│ │ │ │ ││ │000地號土地 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼───────┼──────┤│三 │台北市○○區│同上 │郭三連 │同上 │同上 ││ │○○段○小段│ │ │ │ ││ │00建號建物 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴───────┴──────┘