臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第821號上 訴 人 魏琴香訴訟代理人 陳俊傑律師複代理人 蔡菘萍律師被上訴人 李尊熹訴訟代理人 曾朝誠律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年8月8日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第597號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應於上訴人給付新臺幣壹仟貳佰捌拾參萬陸仟捌佰壹拾陸元之同時，將坐落於臺北市○○段○○段○○○○號土地所有權全部，及其上同小段三十八建號建物即門牌臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋所有權全部移轉登記予上訴人所有。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依解除契約後之法律關係（見原審卷㈠第37頁、卷㈡第56頁）即民法第179條及第259條第1款規定（見本院卷第39頁），求為被上訴人就坐落在臺北市○○段○○段○○○○號土地，及其上同小段38建號建物即門牌臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋（下稱系爭房地，分別時各稱系爭土地、系爭房屋），於民國（下同）101年8月20日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為上訴人所有（見原審卷㈡第60、53頁），嗣上訴人上訴後，追加依民法第767條第1項中段規定（見本院卷第39頁），併為上開請求（原審聲明「回復登記為上訴人所有」部分，為訴請塗銷移轉登記後，所生當然結果，上訴聲明已未就此部分贅述），並提起備位之訴，依民法第179條及第259條第1項規定（見本院卷第39頁），求為被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有（見本院卷第218頁反面），及依兩造於101年6月28日所簽定不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第10條第1項約定及民法第231條規定（見本院卷第93頁反面），求為被上訴人給付新臺幣（下同）63萬885元（見本院卷第218頁反面），經核其追加請求之基礎事實均係兩造因系爭買賣契約解除後所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人以解除契約為由，先位請求被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，備位請求被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記為其所有。被上訴人於言詞辯論為同時履行之抗辯（見本院卷第219頁反面），揆之系爭買賣契約為雙務契約，被上訴人復已給付部分買賣價金給上訴人（詳後述），如不許被上訴人提出上開同時履行抗辯，將顯失公平，依上開規定，被上訴人提出上開新防禦方法，亦應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠先位上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.上廢棄部分，被上訴人於101年8月20日臺北市建成地政事務所收件，以買賣為登記原因，就坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地所有權全部，及其上同小段38建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋所有權全部所為之所有權移轉登記應予塗銷。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡追加備位聲明：
1.被上訴人就坐落在臺北市○○段○○段○○○○號土地所有權全部，及其上同小段38建號建物即門牌臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋所有權全部移轉登記予上訴人所有。
2.被上訴人應給付上訴人63萬885元。
3.第二審追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：伊與被上訴人於101年6月28日簽定系爭買賣契約，約定被上訴人向伊購買系爭房地價金為1,450萬元，被上訴人應於101年6月29日支付第1期款150萬元，於同年7月20日支付700萬元，尾款600萬元應於產權登記後5日內辦妥貸款給付，被上訴人於給付第1、2期款後，伊已依約於101年8月20日將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人所有，被上訴人依約應於101年8月25日支付尾款。被上訴人嗣於101年9月10日取得貸款核撥款項550萬元，並以其中433萬6,816元代伊清償貸款，惟並未於支付尾款166萬3,184元（尾款600萬元－433萬6,816元），伊乃於101年11月4日以存證信函催告被上訴人於函到3日內支付尾款166萬3,184元，詎其逾期未履行，伊復於同年11月11日再以存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約。系爭買賣契約既經解除，被上訴人依民法第179條、第259條第1項及第767條第1項中段規定，自應塗銷系爭房地所有權移轉登記。伊如不得請求塗銷前揭移轉登記，依民法第179條、第259條第1項規定，被上訴人亦應將系爭房地所有權移轉登記為伊所有。又依系爭買賣契約第10條第1項約定，被上訴人應負擔解除契約後移轉登記所增加之稅費負擔，預計為68萬885元，爰併依民法第231條規定，提起將來給付之訴，求為命被上訴人如數給付等語（原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加如程序方面所述之訴）。
四、被上訴人則以：伊經由訴外人吳中元仲介，於101年6月28日向上訴人購買系爭房地，並簽定系爭買賣契約。上訴人依系爭買賣契約第6條第4款約定，於101年8月20日將系爭房地登記予伊所有後，應先清償原有之貸款及塗銷抵押權登記，俾供伊以系爭房地辦理貸款，而支付尾款。然上訴人卻要求伊先以貸款金額550萬元清償原貸款433萬6,816元，伊亦配合辦理，而由華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）雙園分行於101年9月10日撥款伊之貸款，並清償上訴人之原貸款後，簽發票載發票日為101年9月14日，面額為116萬3,184元之支票交付予伊。伊擬待計算違約金後將該支票交付上訴人，再以現金找補，因此透過地政士蘇志浩通知上訴人，已備妥尾款，請上訴人儘速依系爭契約第12條第2款約定履行提供原租賃契約、協助伊與承租人簽訂租賃契約及點交房屋事宜。嗣上訴人於101年10月4日交付2把鑰匙予吳中元，作為房屋之點交，並遲至101年10月31日始交付租約正本，惟始終未依約協助伊與承租人簽訂新租約。上訴人遲未履行系爭契約第12條第2款所定協助伊與承租人簽約之義務，並點交房屋，因此伊行使同時履行抗辯，而暫不支付尾款，況上訴人除因未履行協助伊與房客簽定新租約之義務，應給付違約金147萬5,846元外，尚有於系爭房地移轉登記後，上訴人再向承租人收取租金25萬6,500元、伊代墊之代書費、仲介費分別為3,080元、21萬元可供抵銷，故伊應無負欠上訴人尾款，是上訴人於101年11月4日之催告及同年月11日之解除契約，均不合法，其所為之前揭請求，顯屬無據，縱認上訴人主張解除契約仍屬有據，則伊主張同時履行抗辯，被上訴人應將伊已支付之價金1,283萬6,816元返還等語，資為辯解。
五、經查：本件兩造於101年6月28日簽定系爭買賣契約，約定被上訴人向上訴人買受系爭房地，買賣價金總額為1,450萬元，價金約定分3期給付，第1期給付150萬元，第2期給付700萬元，第3期即尾款給付600萬元，被上訴人於101年6月29日已給付第1期款150萬元，另於同年7月20日給付第2期款300萬元，復於同年8月15日支付第2期餘款400萬元，上訴人則於101年8月20日將系爭不動產所有移轉登記予被上訴人所有等情，為兩造所不爭（見本院卷第84頁反面不爭執事項一至三），並有系爭買賣契約、土地及建物登記謄本附卷可稽（見原審卷㈠第7-9、31-34頁），自堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年12月26日、104年4月24日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠上訴人是否已將系爭房地交付被上訴人？㈡依系爭買賣契約約定，被上訴人係於何情形下，始應給付尾款？被上訴人是否有遲延給付系爭買賣契約價金之尾款166萬3,184元？㈢上訴人以被上訴人未給付尾款而解除系爭買賣契約，是否有據？㈣上訴人依民法第179條、第259條第1款、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移登記，是否有據？㈤上訴人依民法第179條、第259條第1款規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有，是否有據？㈥上訴人依系爭買賣契約第10條第1項約定及民法第231條因給付遲延所生之損害賠償請求權提起將來給付之訴，請求被上訴人給付63萬885元是否可採？為辯論範圍（見本院卷第85頁反面《原爭執事項一，見前揭程序方面所述》、第119頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
七、上訴人是否已將系爭房地交付被上訴人？㈠系爭買賣契約之仲介為證人吳中元，此觀系爭買賣契約書
第13條第3款自明（見原審卷㈠第9頁），上訴人雖曾將系爭房屋鎖匙交付證人吳中元，由吳中元代收，此有收據在卷可參（見原審卷㈠第76頁），惟上訴人自承「（問：為何在101年10月4日交付一樓的鑰匙給仲介吳中元？）因為買賣契約第12條，我有協助買方與房客訂立租約的義務，把鑰匙交給仲介只是方便仲介帶人去看房子租屋，因為仲介有幫被告出租房子，我並沒有要仲介把鑰匙交給被告。」等語（見原審卷㈠第190頁），再參諸系爭房屋之承租人黃威銘、王武龍均向上訴人承租系爭房屋，租期至101年11月30日終止，且渠等租金均係向上訴人支付等情，此經黃威銘、王武龍渠證述在卷（見本院卷第193頁正、反面），至於系爭房屋之另一承租人王子謙則係向上訴人承租至102年3月，其租金亦如數向上訴人支付等情，復據王子謙證述明確（見本院卷第194頁反面、195頁反面），是依前揭情節，可見上訴人主觀上並無交付系爭房屋給被上訴人之意思至明，上訴人辯稱已將系爭房地交付予被上訴人占有云云（見本院卷第226頁），並不足取。
㈡被上訴人於101年10月30日曾會同吳中元至系爭房屋開門
，惟因無法打開，乃與吳中元商請鎖匠前來予以更換鎖匙，並由被上訴人支付換鎖費用等情，業據被上訴人自承在卷（見本院卷第114頁反面-第115頁），並核與證人吳中元證述：101年10月30日伊有打電話給上訴人說被上訴人把大門鎖匙更換（見原審卷㈠第132頁反面）等語相符，參諸被上訴人於101年8月20日即取得系爭房地所有權，有如前述，而其復於101年9月25日將戶籍遷至系爭房屋即臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號建物地址，此有被上訴人戶籍謄本在卷足參（見原審卷㈠第30頁），被上訴人嗣於101年10月30日將系爭房屋更換鎖匙等情節觀之，堪認被上訴人於101年10月30日已實際占領系爭房地無訛，上訴人主張被上訴人於101年10月30日已事實上管領爭房地等語（見本院卷第227頁），堪可採信。被上訴人辯稱曾依系爭買賣契約約定簽發本票600萬元交付給上訴人，上訴人未返還該本票，為無法點交系爭房地之原因云云（見本院卷第170頁），惟該本票是否由上訴人返還，核與被上訴人應否接受系爭房屋之交付無關，其此部分辯解，要無可取。
八、依系爭買賣契約約定，被上訴人係於何情形下，始應給付尾款？被上訴人是否有遲延給付系爭買賣契約價金之尾款166萬3,184元？㈠系爭買賣契約有關尾款約定為：⑴第3條為約定「付款方
式及交屋日期」，該條第3款係約定：「尾款：新台幣陸佰萬元正，金融機構貸款核撥同時（約○年○月○日以前）支付尾款，貸款金額不足部分，以現金同時乙次付清」；同條第5款約定：「買賣標的甲乙（按分別指被上訴人、上訴人，下同）雙方約定於尾款付清後7日內，依本契約第7條規定（依現況）點交甲方管業」。⑵第4條為約定「產權移轉」，該條第7款約定：「至於乙方若有已設定之抵押權登記，應於尾款交付前負責將塗銷證件交予登記代理人辦理塗銷登記，否則乙方同意甲方就未付款中優先代為清償或保留相當金額，待該項情事解決時才交付乙方」；同條第9款約定：「甲方如需以貸款作為尾款之支付，為使貸款順利，確保甲、乙雙方之權益，甲方應於支付第三次款前，無條件提供必備之抵押貸款證件，並自行籌覓金融機構貸款，及配合銀行完成一切對保及撥款手續，且不得任意撤銷，否則視同違約。且若係甲方信用條件不合或金融政策改變，以致貸款額度不足時，甲方應於撥款時以現金一次補足，並於產權移轉登記完成後5日內付清，如逾前述期限，每逾一日，加計未付款年利率百分之二十之遲延利息予乙方」。⑶第6條為約定「貸款約定」，該條第3款約定：「甲方應於辦竣產權登記後5天內辦妥貸款核撥，作為支付乙方之尾款；如甲方因貸款條件不符或因貸款金額不足時，屆期甲方仍應於乙方交屋同時以現金一次付清尾款，但經雙方另行約定者，不在此限」。
㈡依系爭買賣契約前揭約定，並參酌各條前言即「付款方式
及交屋日期」、「產權移轉」、「貸款約定」旨趣，堪認被上訴人應依系爭買賣契約第3條第3款約定，於金融機構貸款核撥同時支付第3期款即尾款600萬元。被上訴人辦理前揭貸款，依系爭買賣契約第6條第3款約定，應於產權登記後即所有權移轉登記後5天內辦妥，且如有貸款額度不足時，被上訴人依系爭買賣契約第4條第9款約定，亦應於撥款時以現金一次補足，並於產權移轉登記完成後5日內付清，逾期則應依該條款約定給付違約金；上訴人則應依系爭買賣契約第3條第5款約定，於被上訴人付清尾款後7日內，將系爭房地交付被上訴人。至於系爭買賣契約第6條第3款後段「如甲方因貸款條件不符或因貸款金額不足時，屆期甲方『仍應』於乙方交屋同時以現金一次付清尾款」等語，乃係重申被上訴人應付清尾款之義務，並非兩造約定將被上訴人給付尾款之期限展延至上訴人交屋同時，始行給付，此觀該條款後段表明「仍應」付清尾款即明，於此亦符合兩造有關「付款方式及交屋日期」即系爭契約第3條約定原意。又證人即兩造簽定系爭買賣契約之代書蘇志浩業經具結證述：「付款方式是約定在第三條，尾款本來是說要用金融機構支付，第二次付款原告認為被告付款有延遲，所以要求代償華南銀行貸款，第二次付款分二次給付，第一次支付三百萬元、第二次四百萬元，因被告付款有遲延，其後交易方法改口頭約定修正為尾款貸款不足的部分先辦貸款再支付現金。」等語，參諸證人蘇志浩為系爭買賣契約簽定之代書，此觀系爭買賣契約自明（見原審卷㈠第9頁反面），是其對於兩造買賣過程，衡情應有所知悉，且其既經具結在卷，是其上開證述，應可採信，可見兩造於簽定系爭買賣契約後，業已口頭約定將被上訴人給付尾款之期限，由系爭買賣契約第6條第3款所定被上訴人應於「所有權移轉登記後5天內」辦妥貸款並支付尾款，展延至被上訴人辦理貸款核撥時再行給付，而排除被上訴人應於所有權移轉登記後5天內支付之約定無訛。
㈢上訴人已於101年8月20日將系爭不動產所有權移轉登記予
被上訴人所有，而被上訴人於101年9月10日向華南銀行雙園分行取得貸款550萬元，並以其中433萬6,816元清償上訴人就系爭不動產向該分行設定抵押之抵押債權後，餘款為116萬3,184元，並由華南銀行雙園分行簽發票載發票日
10 1年9月14日，以該分行為付款人之同額支票交付被上訴人，然該支票被上訴人迄今尚未交付給上訴人等情，為兩造所不爭（見本院卷第84頁反面不爭執事項三、四）。
又系爭買賣契約第4條第7款既已約定：「至於乙方若有已設定之抵押權登記，應於尾款交付前負責將塗銷證件交予登記代理人辦理塗銷登記，否則乙方同意甲方就未付款中優先代為清償…」等語，是依上開約定及兩造前揭嗣後之口頭約定，被上訴人應於101年9月10日給付上訴人賸餘之尾款166萬3,184元（尾款600萬元－代為清償貸款433萬6,816元＝166萬3,184元）。被上訴人迄未給付上訴人上開166萬3,184元尾款，為其所不爭（見本院卷第210-211頁），是上訴人主張被上訴人遲延給付該尾款，應可採信。㈣被上訴人辯稱上訴人迄未交付系爭房屋，伊不負給付遲延
之責云云（見本院卷第211頁）。惟被上訴人應於101年9月10日有先為給付尾款之義務，有如前述，是其前揭所辯，已不可取。縱使兩造曾有約定被上訴人應於上訴人交付系爭房屋時，始給付尾款等情屬實，惟被上訴人於101年10月30日即已事實上管領系爭房地，有如前述，是其仍執上訴人未交付系爭房地予伊為前揭辯解，實無可取。
㈤被上訴人雖又辯稱上訴人未依系爭買賣契約第12條第2款
約定履行協助係與房客簽定新租約之義務，依第10條第2款規定上訴人應給付違約金147萬5,846元，該違約金款項應自上開尾款予以扣除云云（見本院卷第210頁）。惟兩造既為系爭買賣契約之當事人，被上訴人負有給付價金之義務，上訴人則負有移轉系爭房地所有權之義務。再依系爭買賣契約第12條第1、3款約定內容觀之，其係就被上訴人未依約給付買賣價金而約定其罰責，至於同條第2款雖未明定所謂「乙方違反本契約約定」之底蘊為何，惟應解為上訴人未依約將系爭房地所有權移轉登記及交付予被上訴人，始謂違反該契約約定，於此亦能衡平兩造買賣契約主給付義務違反時，始有違約罰責適用之理。再者，系爭買賣契約之違約罰責係定在第10條，該契約第11條係約定「公共管理及維護事項」，第12條即系爭買賣契約最末條係約定「其他特約事項」，則由系爭買賣契約前揭約定旨趣觀之，顯見系爭買賣契約第11條及第12條約定，並非在違約罰責之範圍內。是被上訴人上開辯稱上訴人應依系爭買賣契約第10條第2款約定，給付伊違約金云云，已無可取。其次，證人即系爭房屋之承租人黃威銘、王武龍分別證述：「（問：101年10月31日上訴人魏琴香有無安排你與李尊熹見面，簽訂新租約？李尊熹如何回應？）日期我不記得了。魏琴香有安排我跟李尊熹見面，是在101年11月30日終止租約之前安排的。李尊熹當天沒有意思要簽訂新的租約。」、「（問：是否於101年10月31日前在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號租屋處見過李尊熹、蘇志浩及吳中元？）時間我不確定，但是我的確有一天有跟魏琴香跟其他的住戶還有見到李尊熹、一個代書跟另外一個男的，名字我不認識，當天魏琴香說要約李尊熹來跟我們討論是否要新簽訂租約。」等語（依序見本院卷第192頁反面、193頁反面），顯見上訴人確曾協助被上訴人與房客訂立租約無訛，被上訴人猶為前揭辯解，委無足取。被上訴人再辯稱，上訴人已於104年4月24日準備程序期日業已自認本件買賣有違約情事，僅係就違約金計算有所爭議云云（見本院卷第213頁），惟上訴人於上開期日係經本院詢問「假如」被上訴人主張之違約金可採，則就其計算方式有無錯誤？所為之意見陳述，此觀該期日筆錄自明（見本院卷第118頁反面），被上訴人前揭所辯，顯係斷章取義，委無可取。至於被上訴人另辯稱上訴人遲未提供系爭房地租約正本，伊未遲延給付尾款云云（見本院卷第212頁），惟上訴人依系爭買賣契約第12條第2款約定，固負有提供系爭房屋原租賃契約義務，惟依該買賣契約內容觀之，上開提供原租賃契約之義務，應屬附隨義務而已，被上訴人執為給付尾款主給付義務之同時履行抗辯事由，已不可取。況上訴人於101年10月31日已將前揭租約正本交付予被上訴人等情，此據證人蘇志浩具結證述在卷（見原審卷㈠第142頁），顯見上訴人已依系爭買賣契約第12條第2款所定，履行提供原租賃契約義務，被上訴人再執此拒絕給付尾款云云，自屬無據。
㈥被上訴人復辯稱，上訴人於系爭房地移轉登記後，再向承
租人收取租金25萬6,500元及伊尚有代墊之代書費、仲介費分別為3,080元、21萬元，上開款項可供抵銷尾款云云（見本院卷第210-211頁），惟系爭買賣契約已於101年11月12日經上訴人發函予以解除（詳後述），被上訴人並未舉證證明，其於前揭時日前，已向上訴人為前揭抵銷之意思表示，是其前揭所辯，並不能解免其於解除契約前，應負遲延給付尾款之責。況被上訴人依約應於101年9月10日給付上訴人賸餘之尾款166萬3,184元，已見前述，縱屬被上訴人前揭主張抵銷有據，其亦應將該尾款扣除上開抵銷金額（25萬6,500元＋3,080元＋21萬元）後，如數將之給付上訴人，始不生遲延給付之責，而被上訴人迄今並未給付，為其所不爭，可見其前揭所辯，不能解免負遲延給付價金尾款之責，應無疑義。
九、上訴人以被上訴人未給付尾款而解除系爭買賣契約，是否有據？㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
㈡本件被上訴人應於101年9月10日給付上訴人買賣價金之賸
餘尾款166萬3,184元，惟被上訴人逾期未為給付，應負遲延給付之責，且迄亦未如數給付等情，均有如前述。又上訴人於101年11月4日以存證信函催告被上訴人於函到3日內支付尾款166萬3,184元，被上訴人於同年月5日收受該存證信函，然並未依期限給付尾款，上訴人復於101年11月11日再以存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約，被上訴人已於同年月12日收受該存證信函等情，均為兩造所不爭（見本院卷第85頁不爭執事項六、七），並有前揭存證信函附卷可查（見原審卷㈠第10、11頁），是上訴人主張系爭買賣契約業經解除等語（見本院卷第241頁），應可採信。被上訴人辯稱系爭買賣契約未經合法解除云云（見本院卷第213-214頁），並不足取。
十、上訴人依民法第179條、第259條第1款、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記，是否有據？按本於債權契約而成立物權移轉契約後，如有解除契約之原因，固得將該債權契約解除，惟債權契約解除時，因物權行為具有獨立性及無因性，物權契約並不因而失其效力，僅依民法第259條第1款之規定，受物權移轉之一方，負有將該物權移轉於他方，以回復原狀之義務，而不得訴請塗銷原已辦理之物權登記（最高法院88年度台上字第3035號判決意旨參照）。系爭買賣契約雖經解除，有如上述，而上訴人並未舉證證明有合法解除物權契約，依前揭說明，上訴人依第259條第1款，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記，難謂有據。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固定有明文。系爭買賣契約雖經解除，惟本諸物權行為之獨立性及無因性，被上訴人取得系爭房地所有權之物權行為，並未動搖，僅其取得該所有權而受利益之原因，已不存在，是上訴人充其量僅能請求被上訴人返還利益即將系爭房地所有權移轉登記為其所有，其依民法第179條規定，訴請被上訴人塗銷前揭所為之移轉登記，自嫌乏據。
再者，系爭買賣契約雖經解除，惟被上訴人迄今仍登記為系爭房地所有權人，此有土地及建物登記謄本附卷可參（見原審卷㈠第31-34頁），是上訴人並非系爭房地所有權人至明。上訴人復依民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，請求被上訴人塗銷系爭不動產所有權移轉登記，亦屬無據，當無疑義。
十一、上訴人依民法第179條、第259條第1款規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有，是否有據？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第179條、第259條第1款分別定有明文。本件系爭買賣契約業經解除，而被上訴人因系爭買賣契約已登記為系爭房地所有權人而取得其所有權等情，均有如前述，是上訴人依民法第179條、第259條第1款規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人所有，自屬有據。
㈡次按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條
定有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院85年度台上字第2220號判決意旨參照）。本件系爭買賣契約既經解除，且上訴人請求被上訴人回復原狀將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有，已屬有據，均如上述。又被上訴人因系爭買賣契約已給付買賣價金第1期款150萬元，第2期款合計700萬元，復代償上訴人原抵押貸款433萬6,816元等情，亦如前述，是上訴人因系爭買賣契約之解除，亦應返還前揭款項合計1,283萬6,816元（150萬元＋700萬元＋433萬6,816元＝1,283萬6,816元）。而被上訴人於訴訟上已為此抗辯，此據其陳明在卷（見本院卷第219頁反面），揆之前揭說明，本院即應為對待給付之判決。
十二、上訴人依系爭買賣契約第10條第1項約定及民法第231條因給付遲延所生之損害賠償請求權提起將來給付之訴，請求被上訴人給付63萬885元是否可採？按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條固定有明文。惟將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件（86年度台上字第1385號判決意旨參照）。本件上訴人係依民法第231條規定及系爭買賣契約第10條第1款約定，預為請求系爭房地移轉為上訴人所有所增加之稅費負擔63萬885元，而提起將來給付之訴等情，此據其陳明在卷（見本院卷第119、244-245頁）。惟上訴人並未舉證證明被上訴人有何到期不履行之虞事實，是其此部分請求，應屬無據。被上訴人辯稱無預為請求之必要等語（見本院卷第119頁），應可採信。
十三、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第179條、第259條第1款、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記，為無理由，追加備位聲明依民法第179條、第259條第1款規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人所有，為有理由，應予准許；逾此部分之追加請求，為無理由，不應准許。被上訴人就上開應予准許部分，請求與返還價金部分為同時履行抗辯之判決，亦屬有據。至於上訴人之請求不應准許部分（即先位之訴及追加備位請求63萬885元部分），原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並追加請求不應准許部分，為無理由，均應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。