臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第961號上 訴 人即被上訴人 陳淞溉訴訟代理人 張仁興律師
張倍齊律師
參 加 人 陳仲明訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 陳家彥律師
參 加 人 林敏雄訴訟代理人 趙文銘律師複 代理人 饒菲律師被上訴人即上訴人 林陳海訴訟代理人 傅文民律師被上訴人即上訴人 周哲宇訴訟代理人 朱增祥律師上列當事人間請求酌減違約金事件，兩造對於中華民國103年9月1日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第765號第一審判決，各自提起上訴，本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命林陳海、周哲宇給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，陳淞溉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳淞溉之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由陳淞溉負擔。
參加訴訟費用由參加人陳仲明、林敏雄各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人陳淞溉主張：伊因有意購買被上訴人即上訴人林陳海、周哲宇（下稱林陳海等2人）與訴外人蔣炳正於民國98年10月14日所簽訂買賣合約書及補充協議書之權利義務及林陳海等2人基於前項協議書已取得訴外人柏美建設股份有限公司（下稱柏美公司）之80.2%股份暨82戶房屋之占有（事實上處分權）等標的（下合稱系爭標的物），乃於100年1月21日委由參加人陳仲明隱名代理與林陳海等2人簽訂協議書（下稱系爭協議），且依系爭協議第3條第1項約定給付林陳海等2人簽約保證金新台幣（下同）3億元（下稱系爭保證金）；嗣陳仲明並隱名代理伊於100年1月28日、100年2月21日與林陳海等2人就系爭協議之補充條款依序簽訂補充協議書、第二次補充協議書（以下依序簡稱第1次、第2次補充協議，與系爭協議合稱系爭3份協議），約定兩造應於100年3月15日前就系爭標的物簽訂買賣協議書。經伊評估後，未於上開約定期限前與林陳海等2人簽訂買賣協議書，林陳海等2人即扣留系爭保證金未還。惟系爭保證金性質係違約金或違約定金，林陳海等2人因伊未依約簽訂買賣協議書所受損失僅有相關費用之支出及另覓買主之損失，顯見上開約定之系爭保證金數額過高，與林陳海等2人所受損害不成比例，應依民法第252條規定予以酌減至500萬元，則林陳海等2人就沒收之2億9,500萬元即屬無法律上之原因而受利益，致伊受損害。又林敏雄、蔡鎮宇（下稱林敏雄等2人）就伊購買系爭標的物乙事，並未與伊成立合夥關係，本件當事人適格並無欠缺。為此依民法第179條規定，求為判命林陳海等2人應給付2億9,500萬元，並加付自本判決確定翌日起算之法定利息等語。
二、林陳海等2人則以：㈠相同部分：陳淞溉、蔡鎮宇、林敏雄依序以30%、35%、35
%比例合夥購買系爭標的物，共負分攤盈虧，由陳淞溉為合夥事務執行人，從事與伊等締約之事務，而陳淞溉請求伊等返還系爭保證金（除500萬元外），即係行使合夥債權，應屬公同共有債權，則陳淞溉未與林敏雄等2人一同起訴，其當事人適格自有欠缺。又縱認本件當事人適格無欠缺、陳仲明隱名代理陳淞溉簽訂系爭3份協議，惟陳淞溉未依約於100年3月15日前與伊等簽訂買賣協議書，伊等依系爭協議第6條第4項約定沒收系爭保證金，並無不合；況系爭保證金性質為擔保兩造簽訂買賣協議書之立約定金，並非違約金，自無民法第252條規定之適用；即使系爭保證金為違約金或違約定金，因屬陳淞溉所為之任意給付，且陳淞溉未證明有過高之情形，亦不應酌減，尤其在法院酌減以前，伊等受領系爭保證金仍有法律上之原因，仍不構成不當得利等語為辯。
㈡周哲宇另辯以：系爭3份協議之買受人均為陳仲明，陳淞
溉僅為見證人，且陳仲明曾以存證信函向伊及林陳海主張買受人之權利，顯見陳仲明並非陳淞溉之隱名代理人，陳淞溉就系爭保證金（除500萬元外）自無權向伊請求返還。又縱認陳仲明為陳淞溉之隱名代理人，陳淞溉實為系爭3份協議之買受人，則系爭保證金另有解約定金之性質，於陳淞溉違反系爭協議第6條第1項、第2次補充協議所定於100年3月15日與伊簽訂買賣協議書時，伊依系爭協議第6條第4項約定，既毋須返還系爭保證金，陳淞溉自不得請求返還等語。
三、林敏雄、陳仲明均為輔助陳淞溉而為參加訴訟，除引用陳淞溉之相同主張外，林敏雄另補稱：關於購買系爭標的物乙事，當初說好係由林敏雄、蔡鎮宇各出資一半，系爭保證金3億元先由伊支付，蔡鎮宇再匯交1億5,000萬元予伊，陳淞溉並未出資，俟陳淞溉有錢時，再向伊或蔡鎮宇購買。至本件買賣無法完成，乃因林陳海等2人未交待系爭協議第1條所載柏美公司之營運狀況及資產負債情形、系爭標的物權屬，故伊無法繼續付錢。是伊與陳淞溉間並無合夥關係，伊僅單純出資委任陳淞溉出面洽購系爭標的物，陳淞溉再指定陳仲明隱名代理簽訂系爭3份協議，故陳淞溉既係以自己名義與林陳海等2人為法律行為，則由陳淞溉起訴主張權利，並無不合，亦為伊所同意，且毋庸伊特別授權，如陳淞溉取回系爭保證金，應依民法第541條規定返還伊及蔡鎮宇，是本件並無當事人不適格等語。
四、原判決命林陳海等2人應給付陳淞溉2億4,000萬元本息，並駁回陳淞溉其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴，陳淞溉之上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回陳淞溉後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡林陳海等2人應再給付陳淞溉5,500萬元及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
林陳海等2人之答辯聲明為：
㈠陳淞溉之上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
林陳海等2人之上訴聲明為：
㈠原判決關於命林陳海等2人給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上廢棄部分，陳淞溉在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。
陳淞溉則答辯聲明：林陳海等2人之上訴駁回。
陳仲明、林敏雄之參加聲明及答辯聲明，均同陳淞溉。
五、本院補充整理兩造之爭執事項：㈠系爭3份協議之買受人（乙方）究為陳淞溉或陳仲明？㈡如陳淞溉為系爭3份協議之買受人，其未與林敏雄、蔡鎮
宇一同提起本件訴訟，有無當事人不適格之情形？㈢系爭協議是否僅為買賣預約，買賣本約則為經展延於100
年3月15日簽訂之買賣協議書？抑或系爭協議即為買賣本約？㈣系爭保證金是否為定金？如是，其性質為何？㈤系爭保證金應否酌減或返還（除500萬元外）？
六、關於系爭3份協議之買受人為孰部分：㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文，此即為顯名代理。次按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力（最高法院92年度台上字第1064號、103年度台上字第781號裁判要旨參照）。可知顯名代理與隱名代理之最大區別，在於代理人為法律行為時，有無以本人名義為之。查系爭3份協議記載之買受人均為陳仲明，陳淞溉僅為見證人，則陳淞溉主張陳仲明為其隱名代理人之事實，既為周哲宇所否認，自應由陳淞溉負舉證之責。
㈡陳淞溉主張陳仲明隱名代理其與林陳海等2人簽訂系爭3份
協議等語，業據提出周哲宇於100年4月15日出具之聲明書（下稱系爭聲明書），其內容記載：「本人（即周哲宇）於茲聲明本人認知陳淞溉前為購買臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地、柏美建設股份有限公司股份、柏美建設股份有限公司所有地上建物及相關契約之權利義務（即系爭標的物）提供新台幣三億元簽約保證金（即系爭保證金）委由陳仲明以隱名代理方式，分別於民國100年1月21日、28日及2月21日與本人及林陳海簽訂協議書及補充協議書（即系爭3份協議），該協議書及補充協議書因陳淞溉未依約履行而於100年3月31日終止，惟陳淞溉若重新再與本人洽商上揭標的物買賣事宜，本人願在倘若達成合意之情況下，將上揭簽約保證金計入買賣價金之一部分」等字（見原審卷一第39頁），並經兩造於103年4月8日在原審就受命法官所整理陳淞溉委由陳仲明隱名代理與林陳海等2人簽訂系爭3份協議等事項表明不爭執（見原審卷一第208頁），復分據陳仲明於104年12月31日、林陳海於105年1月28日及105年9月14日在本院所是認（見本院卷一第195頁反面，卷二第7頁反面，卷三第173頁正面），堪信周哲宇已認知陳淞溉為購買系爭標的物，而委由陳仲明以隱名代理方式與林陳海等2人簽訂系爭3份協議。
㈢周哲宇雖於本院辯稱陳仲明始為系爭3份協議之買受人，
非為陳淞溉之隱名代理人，系爭聲明書乃確定不買賣後簽立，其於簽立系爭3份協議時，實不知陳仲明有代理陳淞溉之意思，且系爭聲明書所載「認知」陳仲明為陳淞溉之隱名代理人乙語，並非「承認」該事實云云（見本院卷一第48頁，卷三第90頁反面、91頁正面），並提出陳仲明委任律師於101年5月2日寄發之存證信函、陳淞溉於104年12月1日在原法院刑事庭103年度金重易字第5號背信案件（下稱系爭刑案）作證之審判筆錄（見本院卷一第51、267至290頁）。惟查：
⒈按當事人就其主張之爭點，經受命法官整理並協議簡化爭
點者，應受其拘束，此觀民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項前段規定自明。陳淞溉前開主張之事實，既經原審受命法官整理並協議兩造簡化爭點而列為兩造不爭執之事項（見原審卷一第208頁），兩造均應受其拘束，並為陳淞溉、林陳海所是認（見本院卷一第91頁），周哲宇自不得再予翻異，況周哲宇前開抗辯未經其餘兩造同意變更，亦無因不可歸責於其之事由或依其他情形協議顯失公平，應認其抗辯為不可採。
⒉陳仲明於前開101年5月2日存證信函係強調其與陳淞溉有
合作關係，而非隱名代理云云（見本院卷一第51頁），其內容之真正既為陳淞溉所否認（見本院卷一第91頁反面），且經陳仲明於本院一再承認其為陳淞溉之隱名代理人甚明（見本院卷一第195頁反面，卷二第7頁反面），則前開存證信函之內容已難憑採，周哲宇自不能再據為不利於陳淞溉之事證。
⒊證人葉瑞祺（曾為律師，即草擬系爭協議者）亦於105年7
月28日在本院結稱：「（問：簽約系爭3份協議時，買受人都是寫陳仲明，陳仲明是否為陳淞溉隱名代理人？）在100年1月21日簽協議書的時候，雙方討論完了，因為陳仲明要提出3億元，但是錢一直沒有來，大家都在等，等到後來是陳淞溉拿銀行票據來，所以才完成簽約，後來經過延期二次，後來也都就沒有買賣，陳淞溉跟陳仲明的關係也破壞了，因為陳淞溉希望周哲宇可以還他錢，所以陳淞溉與我都有接觸，我有問過陳淞溉，這錢是你拿出來的，為何簽約的時候不用自己的名義，他說陳仲明跟他講，要用陳仲明自己的名義簽約，周哲宇才肯賣，後來為何沒有買賣，是因為陳仲明原本跟陳淞溉說8個月內就可以完成整合，但是陳淞溉說他與後面股東考量的結果不可能，所以沒有買賣，我跟陳淞溉講，這個協議書的當事人是陳仲明，如果要還的話，對象也不是你，不過聽陳淞溉講他們的關係，我說這個應該是隱名代理，所以他也找他律師柏有為律師，討論之後就寫了聲明書（經法官提示原審卷一第39頁予證人確認）證明說陳仲明與陳淞溉為隱名代理的關係，我再拿去給周哲宇簽名，目的是陳淞溉與周哲宇都不希望陳仲明可以主張這個錢（即系爭保證金）。」等語（見本院卷三第68頁反面、69頁正面），並為林陳海等2人所不爭執（見本院卷三第69頁反面、第90頁），堪予採信。衡之陳淞溉並非專業法律人士，難期能就陳仲明與其間之法律關係為精準判斷，嗣經柏有為律師、葉瑞祺分別研判，始確認其間為隱名代理之法律關係，亦據陳仲明自認其為陳淞溉之隱名代理人等情足證（見本院卷一第195頁反面，卷二第7頁反面），縱令前開聲明書係在系爭3份協議終止後始書立，但周哲宇於簽訂系爭協議時，已親見陳淞溉提出系爭保證金，且陳淞溉於系爭3份協議簽訂時均在場，自非單純見證人，而係利害關係人，既然周哲宇同意簽立系爭聲明書予陳淞溉，顯係承認其明知或可得而知陳仲明為陳淞溉之隱名代理人。周哲宇徒以系爭聲明書係買賣不成後所為，即抗辯其不知陳仲明有代理陳淞溉簽約之意思云云，自不可採。
⒋陳淞溉於前開刑事審判時固證稱：「（問：陳仲明是以隱
名代理方式，代理你與林陳海等2人簽定系爭協議？）陳仲明不是代理我，是因為那天在現場周哲宇要求跟陳仲明簽約，我在現場見證」等語（見本院卷一第279頁），惟陳淞溉並非專業法律人士，難期能理解顯名代理與隱名代理之概念，則其以陳仲明簽約時，形式上未以其名義為之，而為「陳仲明不是代理我」之陳述，應係針對陳仲明非其顯名代理人乙節為答覆，尚難斷章取義遽謂陳淞溉已否認陳仲明為其隱名代理人云云。況通觀當日審判筆錄全文，陳淞溉係證稱：陳仲明說在長春路那邊有房地案（即系爭標的物），並稱與周哲宇談買賣土地是70億元，另外20億元是處理未保存登記之地上物，問其是否要買，其就買了，但約到周哲宇委任之律師簽約時，周哲宇要求要跟陳仲明簽系爭協議，經其律師判斷陳仲明簽約是隱名代理，其在簽約現場將其背後2個股東拿來之3億元本票當頭期款交付周哲宇，嗣其股東質疑該土地案執行有困難，故其通知周哲宇延後第2次付款，並簽第1次補充協議，因其不希望第1次付的錢被沒收，故要周哲宇再給其緩一段時間，乃再約周哲宇簽第2次補充協議，其在延期中都有與周哲宇互動，只希望周哲宇不要沒收價金等語（見本院卷一第269至279頁），參以周哲宇於100年4月15日出具系爭聲明書（見原審卷一第39頁），且經證人葉瑞祺結稱周哲宇簽署系爭聲明書之目的，是不希望陳仲明可以向周哲宇主張退還系爭保證金等語（見本院卷三第69頁正面），陳仲明復再三承認其為陳淞溉之隱名代理人等情（見本院卷一第195頁反面，卷二第7頁反面），堪信陳淞溉係為購買系爭標的物而前往締約，但因買賣協議過程向由陳仲明與周哲宇接洽，且系爭標的物有部分房屋已借用陳仲明名義登記稅籍或由陳仲明借用（見系爭協議第6條第2、3項約定），故由陳仲明以買受人身分代為簽約，但仍由陳淞溉交付頭期款3億元本票予周哲宇，其後為延期交付第2次款，均由陳淞溉通知周哲宇展期，並簽訂第1次、第2次補充協議，而周哲宇亦必明知陳淞溉為買方本人，否則不會願意接受陳淞溉展期簽訂買賣協議書之要求，足證陳淞溉為系爭3份協議之買受人，陳仲明僅為其隱名代理人，自不得拘泥系爭3份協議字面記載陳仲明為買受人、陳淞溉為見證人，即任意推解致失當事人立約時之真意。是周哲宇僅截取前開刑事審判筆錄中陳淞溉之一二語，卻對陳淞溉所述其經由陳仲明仲介而有意購買系爭標的物及締約過程恝置不論，甚至故意曲解自己出具系爭聲明書所代表之意思等其他一切證據資料，所辯陳仲明為系爭3份協議之買受人，非為陳淞溉之隱名代理人云云，自不足取。
㈣綜上，陳淞溉已證明陳仲明以買受人身分簽訂系爭3份協
議時，雖未以陳淞溉名義或明示以陳淞溉名義為之，惟實際上有代理陳淞溉之意思，且為周哲宇所明知或可得而知之事實，依首揭說明，陳仲明即為陳淞溉之隱名代理人，其簽訂系爭3份協議仍對陳淞溉發生代理之效力。是陳淞溉同此之主張，洵屬有據；周哲宇異此之抗辯，為不可採。
七、關於本件有無當事人適格欠缺部分：㈠所謂當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自
己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382、86年度台上字第16號、79年度台上字第1391號、96年度台上字第1780號裁判要旨參照）。
㈡陳淞溉主張其為系爭3份協議之買受人，因其給付出賣人
林陳海等2人之系爭保證金過高，經自行扣減500萬元後，林陳海等2人就所沒收之2億9,500萬元即構成不當得利，應予返還等語，即係主張其為不當得利返還請求權之權利主體，林陳海等2人為該訴訟標的法律關係之義務主體，依上說明，本件當事人適格並無欠缺。至陳淞溉是否確為權利人，乃屬訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格有欠缺。
㈢林陳海等2人辯稱陳淞溉及林敏雄等2人合夥購買系爭標的
物，陳淞溉請求其等返還系爭保證金（除500萬元外），即係行使合夥債權，竟未與林敏雄等2人一同起訴，其當事人適格有欠缺等語。非但為陳淞溉及參加人所否認，且查：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，為民法第667條第1項所明定。依林敏雄所述：其與蔡鎮宇僅單純約定各出資一半購買系爭標的物，陳淞溉有錢時再向其等2人購買，並未談到陳淞溉接洽買賣之勞務支出要如何計算報酬，其同意陳淞溉出面接洽購系爭標的物，其間並無合夥關係，陳淞溉既係以自己名義與林陳海等2人為法律行為，自應由陳淞溉起訴主張權利，如陳淞溉取回系爭保證金，應依民法第541條規定返還其與蔡鎮宇，本件起訴並無當事人不適格等語（見本院卷一第185頁反面、186頁）。另蔡鎮宇亦於104年12月3日在本院結稱：
其於100年初與林敏雄、陳淞溉有談到投資案，也知道系爭標的物，投資金額約90億元，當時有討論3人之投資比例，其與林敏雄各為35%，陳淞溉30%，但還未確定，亦未簽訂共同投資契約，嗣林敏雄於100年1月21日出示一張有委託陳淞溉去談契約之3億元現金本票，且有地主之簽收字樣，林敏雄希望其能匯1億5,000萬元給他，其乃於100年1月26日匯錢，但林敏雄過幾天後卻向其稱此事太複雜，不能進行，就未再見到林敏雄，其僅有出錢，並未委託陳淞溉處理任何事情，陳淞溉迄未提出投資30%之單據給其看，其對於陳淞溉以個人名義提起本件訴訟，並無意見等語（見本院卷一第187、188頁），復於105年6月51日具狀為與前開證述內容大致相同之陳報，且重申林敏雄、陳淞溉未依原協議與其簽署合資協議書（見本院卷三第18頁）。足徵陳淞溉與林敏雄等2人就共同投資購買系爭標的物之意思表示並未合致，連陳淞溉有無出資、其出資究為金錢或勞務均未確定，依上說明，難認其間有合夥關係存在，則陳淞溉提起本件請求林陳海等2人返還系爭保證金（除500萬元外）之訴，既非行使合夥債權，自毋庸與林敏雄等2人一同起訴，更何況林敏雄等2人亦肯認陳淞溉得以個人名義提起本件訴訟，應認其當事人適格並無欠缺。⒉周哲宇雖又辯稱陳淞溉於調解程序中要求其退還款項應按
陳淞溉、林敏雄等2人出資比例分受，故系爭保證金酌減債權應屬陳淞溉、林敏雄等2人公同共有，渠等3人仍須一同起訴，當事人始為適格云云（見本院卷三第160頁反面）。惟查兩造於本件曾試行調解未果（見本院卷一第113、128、132、135頁），而兩造於調解程序中所為之陳述或讓步，在調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，此觀民事訴訟法第422條規定自明，是周哲宇以陳淞溉於調解程序中之陳述，在調解不成立後之本案訴訟，據為其抗辯理由，依上說明，自不足取。
㈣基上，陳淞溉主張其一人提起本件訴訟，當事人適格並無
欠缺等語，為可採信；林陳海等2人所辯本件有當事人不適格之情形云云，為不可採。
八、關於系爭協議是否為買賣預約或買賣本約部分：陳淞溉主張系爭協議為買賣本約，並非預約，至於約定再簽訂買賣協議書，係因系爭協議第6條第10項、第11項有後續指定登記名義人完成交割或移轉登記之問題，僅屬補充性質等語（見本院卷一第196頁正面），為林陳海等2人所否認，並以系爭協議為預約，否則毋庸於第6條第1項及補充協議約定須簽訂買賣協議書之本約等語置辯（見同上頁，卷三第93頁）。經查：
㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例參照）。而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（同院80年度台上字第1883號裁判要旨參照）。尤其預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（同院79年度台上字第1357號裁判要旨參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之（同院85年度台上字第2396號裁判要旨參照）。
㈡系爭協議第1條、第2條固分別就買賣標的物為系爭標的物
、買賣總價款70萬元（含系爭保證金）先為擬定，惟第3條「付款方式」第1項、第2項分別約定：「簽約保證金三億元：於本協議書簽訂同時，以銀行本票支付，乙方（即陳淞溉之隱名代理人陳仲明）或乙方指定之人取得與甲方（即林陳海等2人）簽訂買賣協議書之權利，於雙方依第六條第1項簽訂買賣協議書時，充為買賣價金之一部分。」、「價金：於雙方簽訂房地及股份買賣協議書（即買賣協議書）時給付20%，用印及交付印鑑證明時給付30%，貸款核撥時付清尾款50%，若貸款不准或額度不足時，於買賣標的中土地所有權移轉登記至乙方指定之第3人名下後45天內以現金補足之，乙方或乙方指定之人未於45天內以現金補足時，至遲應於30日內就不足之金額按年息百分之壹點伍計算超過45天至實際付款日為止之遲延利息，連同不足之買賣尾款，一併給付予甲方，否則即以乙方違約論，甲方得聲明解除雙方房地及股份買賣協議書關係，並沒收乙方已付價款之百分之貳拾（已於第1次補充協議第2條更改為：於乙方違約時，甲方得沒收系爭協議第2條買賣總價20%，乙方不得異議），乙方應負責回復原狀，將房地所有權返還登記予甲方或甲方指定之人名下。」；第5條「產權移轉」亦約定：「房地所有權及事實上處分權、股份之移轉，於雙方簽訂房地及股份買賣協議書（即買賣協議書）時另行約定，惟乙方同意就股份及編號1至7、13至20房屋及第六條第三項之4戶房屋事實上處分權等買賣標的物於乙方付足買賣尾款之同時，辦理公司股票交割、經營權移轉及現況點交等手續。」（見原審卷一第29、30頁），顯見系爭保證金能否充為買賣價金之一部分、陳淞溉何時給付買賣價金頭期款即總價20%等付款方法、系爭標的物產權及股份之如何移轉等項，均繫乎兩造於100年3月10日前簽訂買賣協議書（嗣經第2次補充協議展延簽約期限為100年3月15日），但兩造未如期簽訂買賣協議書者，除系爭保證金不得充為買賣價金之一部分外，陳淞溉亦無給付頭期款及以後各期款之可言，將使付款方法形同虛設，尤其系爭協議未就系爭標的物之產權及股份如何移轉為約定，而係留待買賣協議書簽訂時另行商議，益徵系爭協議內容之不足。依上說明，系爭協議雖就買賣之標的物及價金有所擬定，惟涉及前揭其他重要事項之付款方法、系爭標的物產權及股份之移轉，則因買賣協議書之簽訂與否而受影響，且買賣協議書之內容亦與系爭協議有所不同，雖系爭協議得作為日後另立買賣協議書之張本，但究不能因系爭協議之簽訂，即遽認系爭標的物之買賣契約業已成立，自難認系爭協議即為買賣本約。
㈢依系爭協議第6條「特約條款」第1項、第11項約定：「乙
方（即陳淞溉之隱名代理人陳仲明）或乙方指定之人於100年3月10日前，須依本協議書意旨，與甲方（即林陳海等2人）簽訂第一條買賣協議書並依約完成付款，甲方不得藉詞拒絕，乙方不得藉詞延期。」、「……如乙方或乙方指定之人未於100年3月10日前與甲方簽訂房地及股份買賣協議書及付足20%買賣價金時，乙方應立即交付編號22房屋稅籍變更所需證、文件，並於變更納稅義務人之文件用印後，交予甲方，由甲方一併依本條第6項處理及辦理房屋稅籍變更手續。」（見原審卷一第30至32頁），及第2次補充協議第1條約定：「原協議書第六條特約條款第1項及第11項乙方或乙方指定之人與甲方簽訂買賣協議書之期限，延展至100年3月15日，否則，即依原協議書第六條特約條款第四項處理，乙方不得再請求延期」（見原審卷一第38頁），可見兩造約明在簽訂系爭協議之後，須限期另訂買賣協議書，復因陳淞溉請求延期，兩造乃以第2次補充協議將買賣協議書原定簽約期限100年3月10日展延至100年3月15日，即明簽訂買賣協議書之重要性，兩造不能祇依系爭協議即可履行買賣契約之所有重要事項，必須另訂買賣協議書始稱克成立。
㈣果若陳淞溉主張系爭協議即為買賣本約，買賣協議書僅為
補充後續完成交割或移轉登記之問題，非為買賣本約乙節屬實，則兩造大可於第1、2次補充協議時，將系爭協議欠缺其他契約重要事項部分予以補充完備，乃兩造俱未為之，甚至於第2次補充協議重申陳淞溉應於100年3月15日與林陳海等2人簽訂買賣協議書，益證系爭協議尚非買賣本約，兩造應另訂之買賣協議書有其重要性，並非僅係補充系爭協議之性質而已，是陳淞溉前開所稱非實。
㈤由上可知，系爭協議雖已就買賣標的物及價金先為擬定，
但兩造尚約明定期另簽訂買賣協議書，且攸關買賣契約其他重要事項之付款方法繫於買賣協議書之簽訂、系爭標的物之產權及股份如何移轉則留待買賣協議書簽訂時另行商議，屆時買賣協議書之內容必與系爭協議有所不同，顯然兩造不能徒依系爭協議而履行買賣契約之全部重要事項，買賣協議書更非系爭協議之補充約定，揆諸前揭說明，堪認系爭協議僅為訂立買賣本約之張本，係屬買賣預約之性質，買賣本約則為買賣協議書。是陳海等2人同此之抗辯，為有理由；陳淞溉所稱系爭協議即為買賣本約，買賣協議書僅為補充後續完成交割或移轉登記之問題，非為買賣本約云云，均非可採。
九、關於系爭保證金是否為定金，如是，其性質為何部分：㈠按定金，除當事人另有訂定外，於契約履行時，應返還或
作為給付之一部；如契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，不得請求返還定金；如契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。此觀民法第249條第1、2、3款規定自明。又契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金（最高法院77年度台上字第767號裁判要旨參照）。經查：
⒈承前所述，系爭協議為買賣預約，買賣本約則為買賣協議
書，依系爭協議第3條「付款方式」第1項約定：「簽約保證金三億元：於本協議書簽訂同時，以銀行本票支付，乙方（即陳淞溉之隱名代理人陳仲明）或乙方指定之人取得與甲方（即林陳海等2人）簽訂買賣協議書之權利，於雙方依第六條第1項簽訂買賣協議書時，充為買賣價金之一部分。」（見原審卷一第29、30頁），可見陳淞溉因交付系爭保證金，而取得與林陳海等2人簽訂買賣本約即買賣協議書之權利，系爭保證金則於兩造簽訂買賣本約時，充作買賣價金之一部分，顯與前揭民法第249條第1款規定相符。
⒉依系爭協議第6條「特約條款」第1項至第5項約定：「⒈
乙方（即陳淞溉之隱名代理人陳仲明）或乙方指定之人於100年3月10日前，須依本協議書意旨，與甲方（即林陳海等2人）簽訂第一條買賣協議書並依約完成付款，……⒉乙方於簽訂本協議書時，須備妥附表所示編號8-12甲方所購借名登記為乙方名義之房屋及編號21乙方所購房屋之稅籍變更所需之證件資料，並於變更納稅義務人之文件用印後，交甲方指定之白淑貞保管備用。⒊乙方於簽訂本協議書後7日內，須將附表除編號21、22外之房屋以及向甲方借用之台北市○○街○○巷○○號4樓、40號4樓5樓、42號4樓騰空並移轉占有予甲方。⒋第三條第1項及本條第1、2、3項之違反均為本協議書解除條件，乙方任一違反，本協議書即失效，乙方不得請求甲方回復原狀，甲方所收簽約保證金亦不返還，乙方絕無異議。⒌甲方若違反本條第1項約定，不依本協議書意旨與乙方或乙方指定之人簽約訂房地及股份買賣協議書（即買賣協議書）時，而乙方已給付簽約保證金時，甲方須加倍返還予乙方。」（見原審卷一第29至31頁），可見陳淞溉未如期與林陳海等2人簽訂買賣本約（即買賣協議書）並付款，或違反系爭協議第6條第2、3項約定者，系爭協議即失效，自屬因可歸責於陳淞溉之事由，致不能履行，林陳海等2人毋庸返還系爭保證金，反之，林陳海等2人未如期與陳淞溉簽訂買賣本約者，林陳海等2人須加倍返還系爭保證金予陳淞溉，核與前揭民法第249條第2、3款規定相符。
⒊陳淞溉及陳仲明雖均主張系爭保證金為違約金云云，但為
林陳海等2人所否認，且按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定（最高法院82年度台上字第674號、95年度台上字第2883號裁判要旨參照）。而解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（同院19年上字第58號判例參照）。依系爭協議第6條第4項記載：「第三條第1項及本條第1、2、3項之違反均為本協議書解除條件，乙方（即陳淞溉之隱名代理人陳仲明）任一違反，本協議書即失效，乙方不得請求甲方（即林陳海等2人）回復原狀，甲方所收簽約保證金亦不返還，乙方絕無異議。」，似指陳淞溉違反系爭協議第6條第1、2、3項任一項，系爭協議即失效，陳淞溉不得請求林陳海等2人回復原狀，林陳海等2人亦不返還系爭保證金。惟細繹其內容，同條第1項與同條第2、3項之內容並無牽連關係，其既將「不得請求回復原狀」與「簽約保證金亦不返還」分列，足徵其對應之違約事由不同；再對照同條第1、2、3項及第3條第1項約定，顯見與系爭保證金有關者，僅第6條第1項約定，至於同條第2、3項祇涉及該約定所載房屋之稅籍變更登記及移轉占有，殊與系爭保證金無關。依上說明，系爭協議第6條第4項所稱「不得請求回復原狀」，係針對陳淞溉已履行同條第2、3項約定，卻違反同條第1項約定之情形而設；所稱「簽約保證金亦不返還」，係針對陳淞溉違反同條第1項約定所為沒收系爭保證金之約定，自非屬陳淞溉不履行債務而生損害賠償總額預定之違約金約定，則林陳海等2人同此之抗辯，尚非無據（見本院卷三第173頁正面）。又前開不返還系爭保證金之情形，核與系爭協議第3條第2項約定兩造簽訂買賣本約「後」，於陳淞溉違約時，林陳海等2人得沒收系爭協議第2條買賣總價20%（見前揭㈡所述），即充作違約金沒收之情形，迥然不同，要難認系爭保證金為違約金。是陳淞溉所稱系爭保證金為違約金云云，自不足取。
⒋由上可知，陳淞溉於簽訂系爭協議時所交付之3億元（即
系爭保證金），雖名為「簽約保證金」，惟其內容與民法第249條第1、2、3款規定相同，依上說明，應認係定金，而非違約金。是林陳海等2人同此之抗辯，洵屬有據。陳淞溉及陳仲明異此之主張，則不可採。至陳仲明提出所謂周哲宇製造假債權之刑事判決（見本院卷三第172頁反面、174至182頁），核與本院認定系爭保證金之性質無涉，難為有利於陳淞溉之認定，附此敘明。
㈡按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⒈證約定
金，即為證明契約之成立所交付之定金；⒉成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；⒊違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保；⒋解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；⒌立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度台上字第635號判決參照）。可知立約定金係在契約成立以前所支付之定金，用以擔保主契約或本約之成立，此與成約定金、證約定金、違約定金、解約定金均係為確保契約之履行為目的，以主契約或本約之存在為前提之定金，尚屬有間。又定金性質為何，應依契約之文字及當事人之真意決定之。經查：
⒈系爭保證金為定金，系爭協議為買賣預約，買賣本約則為
買賣協議書，已如前述，依前揭系爭協議第3條第1項約定，陳淞溉於簽訂系爭協議時支付系爭保證金，即取得與林陳海等2人簽訂買賣協議書之權利，顯見系爭保證金係於買賣本約成立前所交付之定金。又依系爭協議第6條第1項約定，陳淞溉應於100年3月10日前與林陳海等2人另訂買賣協議書，兩造復以第2次補充協議將系爭協議第6條第1項之簽訂買賣協議書期限延至100年3月15日（見原審卷一第38頁），如陳淞溉違反上開約定者，依系爭協議第6條第4項約定，系爭協議即失效，林陳海等2人亦不返還系爭保證金，足徵系爭保證金係擔保買賣本約成立所交付之定金。揆諸前揭說明，系爭保證金既於買賣本約成立前所交付，用以擔保買賣本約之成立，應屬立約定金。
⒉又承前所述，系爭協議第6條第4項所稱「不得請求回復原
狀」，係針對陳淞溉已履行同條第2、3項約定，卻違反同條第1項約定之情形而設；所稱「簽約保證金亦不返還」，係針對陳淞溉違反同條第1項約定所為沒收系爭保證金之約定，亦即陳淞溉所交付之系爭保證金應無強制其履行系爭協議第6條第2、3項約定之性質。依上說明，系爭保證金係在買賣契約成立以前所交付，用以擔保買賣契約之成立，非為強制契約之履行，用作契約不履行損害賠償之擔保，自非屬違約定金，更非係為確保契約之履行為目的，以買賣本約存在為前提之證約定金、成約定金或解約定金。
⒊準此，系爭保證金僅具有立約定金之性質，非屬違約定金
、成約定金、解約定金或證約定金。則林陳海等2人同此之抗辯，洵屬有據，陳淞溉所稱系爭保證金為違約定金云云，亦非可採。
十、關於系爭保證金應否酌減或返還（除500萬元外）部分：㈠按當事人於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約
之成立為目的之所謂「立約定金」；若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（71年3月13日司法院第一期司法業務研究會研討結果、最高法院93年度台上字第441號裁判要旨參照）。承上所述，系爭保證金僅具立約定金之性質，依系爭協議第6條第4項、第2次補充協議第1條約定，兩造約定陳淞溉未於100年3月15日以前與林陳海等2人簽訂買賣協議書（即買賣本約）者，系爭協議即失效，林陳海等2人亦不返還系爭保證金。而兩造未能如期簽訂買賣協議書，係可歸責於陳淞溉所致，既為兩造所是認，則林陳海等2人依上開約定，不返還系爭保證金予陳淞溉，洵屬有據，亦與類推適用民法第249條第2款規定之效果相同，自無不當。
㈡至陳淞溉所稱系爭保證金過高，應於酌減500萬元後返還
乙節，非但為林陳海等2人所否認，且與系爭保證金之立約定金性質有間，況查：
⒈系爭保證金僅占買賣總價70億元之4.286%（3億÷70億）
，而周哲宇辯稱系爭保證金乃陳仲明為爭取簽約，向其提出之數額等語，業據證人葉瑞祺於105年7月28日在本院結稱：「協議書是我草擬的，於100年1月21日由當事人在張睿文律師事務所簽訂的，我有在現場，系爭保證金是由周哲宇和陳仲明系爭買賣標的的糾葛而來的，原來周哲宇委任陳仲明整合系爭買賣標的的地上物，於99年12月底，周哲宇終止對陳仲明之委託，100年1月18日陳仲明找我，去找周哲宇協商，說陳仲明要以70億元買系爭買賣標的，周哲宇認為陳仲明沒有資力而且可能是在搗蛋，所以他拒絕，我回去向陳仲明報告，陳仲明要求我帶他去與周哲宇協商，所以同日我就與陳仲明找周哲宇，因為周哲宇表示同樣的疑慮，所以陳仲明就提出願意先拿出3億元來保證會買，如果沒有買，3億元就不要了，周哲宇還是不相信，因為周哲宇委託陳仲明期間，有房屋用陳仲明的名義做為房屋納稅義務人，而且有房屋交陳仲明保管，所以周哲宇怕陳仲明搗蛋，除3億元外，要求陳仲明同時要提出變更房屋稅籍的文件，還有占有的房屋要先交出來的條件，如果陳仲明沒有買，周哲宇就可以變更房屋稅籍，就等於周哲宇將房屋收回，3億元也不用還。所以我就根據他們的意思草擬協議書。」等語（見本院卷三第67頁），並有周哲宇於97年5月25日出具予陳仲明之委託書、原法院刑事庭103年度金重易字第5號刑事判決、原法院104年度訴字第2083號、第3505號民事判決、本院105年度上易字第58號民事判決等件可佐（見本院卷二第135至156頁），應屬可信。陳淞溉徒以證人曾另案犯教唆偽證罪被判處有罪確定，並擔任柏美公司之監察人，與周哲宇及其訴訟代理人朱增祥律師關係匪淺，即臆測證人所言不實云云，及陳仲明所稱系爭保證金之數額非其估算，而係周哲宇主動提出云云，均非可採。
⒉兩造簽署系爭3份協議時，均委請專業律師為見證人（見
原審卷一第34、37、38頁），堪信陳淞溉（含其隱名代理人陳仲明）簽訂系爭協議前，均經過十分審慎之評估、考量，於此情形下仍願給付3億元之系爭保證金，並為系爭協議第6條第4項之約定（即陳淞溉違反第6條第1項約定時，系爭協議即失效，林陳海等2人亦不返還系爭保證金），顯然已盱衡自己履約之意願及經濟能力，本諸自由意識、平等地位決定，難認有何顯失公平。尤以兩造於100年1月28日簽訂第1次補充協議書、100年2月21日簽訂第2次補充協議書時，均一再重申陳淞溉須依約定期限（原為100年3月10日，後延至100年3月15日）與林陳海等2人簽訂買賣協議書者，否則林陳海等2人即依系爭協議第6條第4項約定處理，足見陳淞溉以系爭保證金擔保買賣協議書成立之決意。如系爭保證金數額過高者，衡情陳淞溉或其隱名代理人陳仲明應有機會於第1、2次補充協議簽訂時要求減少，乃其等於上開期間未曾爭執系爭保證金之數額，自不得謂系爭保證金有過高情事。
⒊又系爭保證金乃立約定金，並非違約金，已如前揭㈠所
述，自無民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」規定之適用。
⒋準此，陳淞溉以林陳海等2人所沒收之系爭保證金過高，
主張屬於價金之一部先付，或屬違約金，應適用民法第252條規定酌減500萬元後，返還其餘2億9,500萬元云云，即乏所據。
十一、綜上所述，陳淞溉交付系爭保證金以取得簽訂買賣協議書之權利，系爭保證金具有立約定金之性質，惟因陳淞溉違反系爭協議第6條第1項、第2次補充協議之約定，未如期簽訂買賣協議書，致系爭協議因可歸責於己之事由而失效，林陳海等2人依系爭協議第6條第4項約定，不返還系爭保證金予陳淞溉，洵屬有據，亦與類推適用民法第249條第2款規定之效果相同，自無不合。陳淞溉主張依民法第252條規定，將系爭保證金酌減500萬元後返還其餘部分云云，為不可採。從而，陳淞溉依民法第179條規定，請求林陳海等2人應給付其2億9,500萬元（即系爭保證金扣減500萬元），及自本判決確定翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審判命林陳海等2人應給付陳淞溉2億4,000萬元及自本判決確定翌日起算之法定利息，並為附條件准、免假執行之宣告，尚有未洽，林陳海等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審就其餘不准許部分，為陳淞溉敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，陳淞溉上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造（含參加人）其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十二、據上論結，陳淞溉之上訴為無理由，林陳海等2人之上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。