臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第965號上 訴 人即被上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃添昌訴訟代理人 陳煥明被上訴人即上訴人 黃鸞訴訟代理人 呂丹琪律師上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國103年9月30日臺灣新北地方法院103年度重訴字第377號第一審判決均提起上訴，本院於104年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項剔除上訴人黃鸞之利息債權及違約金債權部分，關於（一）就臺灣新北地方法院102年度司執字第105915號強制執行事件，於民國103年4月23日所製作如附表所示之分配表編號次序6，上訴人黃鸞之利息債權超過新臺幣壹佰貳拾伍萬元部分；（二）如附表所示之分配表編號次序6，上訴人黃鸞違約金債權超過新臺幣壹仟捌佰捌拾玖萬參仟壹佰伍拾壹元部分，（三）訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人黃鸞其餘之上訴駁回。
上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人黃鸞負擔三分之一，餘由臺灣中小企業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面:按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」；「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」，強制執行法第39條、第40條、第41條第1項分別定有明文。可知債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權及分配金額有不同意見者，應於分配期日一日前向執行法院聲明異議，如執行法院認為異議為正當，且其他債權人或債務人不為反對陳述時，法院應更正分配表而為分配，其異議視為終結。如執行法院認異議非屬正當，且有其他債權人或債務人表示不同意或為反對陳述，或有利害關係之債權人及債務人全部未到場，異議程序即未終結，執行法院應就無異議部分先行分配。並待異議人提起分配表異議之訴後，依據該確定判決實行分配。
查上訴人於民國（下同）102年10月2日執臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院，以下稱新北地院）84年度執字第6850號債權憑證，聲請就李介懿所有（按李介懿已死亡，其法定繼承人為徐玉蘭、李炎時、李明憲、李金樹）坐落新北市○○區○○段○○○段00000地號土地（以下稱系爭土地）強制執行，系爭土地經執行法院公開拍賣，業於103年3月7日由訴外人吳昭等以新臺幣（下同）2,880萬元得標，被上訴人於同年3月31日聲明參與分配，執行法院於103年4月23日製作分配表，並訂於103年6月6日實行分配，上訴人於接獲通知後於103年5月14日具狀向執行法院對系爭分配表聲明異議，經執行法院發函通知上訴人依強制執行法之相關規定辦理，上訴人已於執行法院所訂分配期日前之103年5月26日向原審法院提起本件分配表異議之訴，並向執行法院提出起訴之證明，據此堪認上訴人提起本件訴訟並未逾強制執行法第41條第3項前段所定分配期日起10日內之期限，核先敘明。
貳、實體部分:
一、上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司（以下稱臺灣中小企銀）聲明求為判決：
㈠原審判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，應予廢棄。
㈡上廢棄部份，臺灣新北地方法院102年度司執字第105915
號強制執行事件，民國103年4月23日製作之分配表編號次序6債權人黃鸞所分配新臺幣16,697,333元之分配款，其中本金新臺幣5,000,000元亦應剔除，並重新製作分配表分配。
㈢被上訴人黃鸞之上訴駁回。
㈣第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人黃鸞負擔。
二、上訴人黃鸞（以下稱黃鸞）聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人黃鸞部份廢棄。
㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人臺灣中小企銀之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人臺灣中小企銀負擔。
三、上訴人臺灣中小企銀起訴主張：
1、上訴人黃鸞於臺灣新北地方法院102年度司執字第105915號清償債務強制執行事件（以下稱系爭第105915號執行事件），雖提出借用證書、領款收據、臺灣桃園地方法院84年度票字第3352號本票裁定（下稱系爭本票裁定)，惟該借用證書僅有債務人李介懿與李任丙(下稱債務人)之簽名，並無黃鸞之簽名，無法確定債務人與黃鸞之間就消費借貸契約互相意思表示一致而成立，且本票裁定並不能代表原因關係存在。
黃鸞未能證明有交付借款500萬元予債務人之事實，且依黃鸞之子黃平發所交付之私文書，可證實際貸與人實為黃平發，自難認債務人與黃鸞間有消費借貸契約存在。
2、又縱使黃鸞與債務人間有消費借貸契約存在，黃鸞交付款項時，已先預扣利息，其借款本金應以交付債務人之實際數額為準。再者，債務人於借款後另行交付本票以資清償，應屬代物清償。而黃鸞於系爭執行事件中僅以本票作為債權證明文件，未陳報前開借用證書及領款收據，足認黃鸞僅行使本票債權，應可認黃鸞於受領系爭本票後，已認債務人之消費借貸債務即告消滅。然黃鸞係於103年3月31日始參與分配，依強制執行法第32條第2項，黃鸞已不得就系爭不動產拍賣所得金額，於執行程序參予分配。況且系爭本票裁定自84年9月5日確定起至103年3月31日止，黃鸞未曾執以就債務人財產聲請強制執行，故其本票債權早已於87年9月5日罹於時效。
3、黃鸞之抵押權契約立約日期係84年1月26日，擔保之債權為700萬元，惟借用證書、領款收據所載日期均為84年1月27日，金額為500萬元(下稱系爭借款債權)，可認抵押權設定時系爭借款債權尚未成立，其所擔保之債權金額既未特定，亦非擔保前開借用證書、收據所示之債權，復無契約約定以將來數額預定之債權為擔保債權，故系爭抵押權之設定違反抵押權之從屬性、特定原則及公示原則。復依民法第531條之規定，設定抵押權時，其代理權之授與應以文書為之，然於債務人設定抵押權時，黃鸞未以文書證明授與代理權予黃平發，黃鸞之抵押權應不存在，系爭借款債權即不能因抵押權而得優先受償。
4、又系爭消費借貸契約之違約金約定，顯係於債務人簽名後增列者，難認債務人與被上訴人間有違約金之約定，而他項權利部分之違約金登記係記載「依照各個契約約定」，是依修正前民法第861條規定，該違約金應非本件抵押權擔保範圍，黃鸞於本件強制執行程序不得就違約金主張優先受償，是本件分配款不得分配予黃鸞，爰依法聲明請求判決就原審法院系爭105915號執行事件之分配表，被上訴人黃鸞所分配1,669萬7,333元之分配款，應予剔除，並將該分配款中1,511萬0,268元改分配予臺灣中小企銀。（原審判決就如附表之分配表編號次序6，債權人黃鸞之利息債權566萬7,945元，違約金債權6,896萬元，應予剔除，重新製作分配表而駁回臺灣中小企銀其餘之訴，兩造各自對原審判決敗訴部分提起上訴。）
四、黃鸞則以：
1、債務人李介懿、李任丙於84年1月間向伊借款500萬元，並共同簽發面額500萬元，到期日為84年3月27日之本票一紙（下稱系爭本票）及提供系爭土地設定700萬元之第二順位抵押權，約定存續期間為不定期，且債務人於借款時已簽立之共同連帶借用證書、領款收據及留存印鑑證明，且證人蕭輔國亦證明已向債務人李介懿、李任丙確認有拿到借款，才請其簽發借據、本票及領款收據，已足證明黃鸞與債務人間之消費借貸關係確已成立。系爭本票之基礎原因法律關係即為系爭消費借貸關係。而依民法第125條，借款債權之時效應自84年3月27日（約定清償日）起算15年，至99年3月26日屆滿，伊於借款債權時效完成後5年之內即103年3月31日行使抵押權，符合民法第145條、第880條規定，執行法院之分配表並無違誤。
2、依據96年3月5日修正新增之民法第861條規定「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」，參照修正新增訂之立法理由:「為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照本法第126條關於短期消滅時效之規定，爰增訂第2項，明定得優先受償之利息、遲延利息、一年及不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大。本項所稱實行抵押權，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分配之情形」，可見依據修正後之新法，伊至少得請求聲請強制執行前5年內所發生及執行程序中發生之利息及違約金。惟依民法物權編施行法第1條規定，法律不溯及既往原則，故本件仍應依據舊法規定，即利息及違約金應自84年3月28日起算至103年3月14日。
3、債務人為臺灣中小企銀所設定最高限額抵押權本金為1200萬元，臺灣中小企銀就1200萬元債權享有優先受償，其餘之債權自應屬普通債權計算。
4、訴外人黃平發之私文書，僅為其表達個人意見，不足證明消費借貸關係存於黃平發與債務人間等語置辯。
五、兩造不爭執事實：
1、債務人李介懿以其所有系爭土地，於84年1月27日以黃鸞為抵押權人，設定700萬元之第二順位抵押權予上訴人黃鸞；以臺灣中小企銀為抵押權人設定第一順位之1200萬元之最高限額抵押權，有抵押權設定契約書及他項權利證書、土地登記謄本可按。
2、上訴人黃鸞所有之系爭抵押權登記內容：「擔保權利總金額：新台幣700萬元」「權利存續期限：不定期」「利息：依照各個債務契約之規定」「遲延利息：依照各個債務契約之規定」「違約金：每逾一日每萬元以新台幣20元加計」「債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」「義務人兼債務人：李介懿」「連帶債務人：李任丙」「登記日期：84年1月27日」
3、債務人李介懿及李任丙於84年1月27日簽立共同連帶借用證書、領款收據，以及系爭本票一紙，債務人李介懿並於同年月28日簽立切結書一紙交付予上訴人黃鸞(見本院卷第60頁反面、第61頁、73頁)
4、黃鸞於84年間執系爭本票向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請核發本票裁定准許強制執行，經桃園地院核發84年度票字第3352號本票裁定及確定證明書。
5、黃鸞於103年3月31日提出系爭本票裁定、系爭本票、抵押權設定契約書及他項權利證明書聲請參與分配（見原審卷第35、36頁，本院卷第73-76頁）。
六、上訴人臺灣中小企銀主張黃鸞對於債務人李介懿並無借款債權存在，如有亦屬發生在系爭抵押權登記之後，且已罹於時效，執行法院不應准許黃鸞以借款債權500萬元及利息債權566萬7,945元、違約金債權6,896萬元列入分配，為上訴人黃鸞所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭點應為⑴上訴人黃鸞對於債務人李介懿之借款債權是否存在？⑵系爭借款債權如存在，是否已罹於時效？系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？⑶系爭抵押權所擔保之範圍為何？上訴人臺灣中小企銀主張系爭債權不在系爭抵押權擔保之範圍內是否可採？茲分述如下。
七、法院之判斷：
（一）上訴人黃鸞與債務人之間有借款債權500萬元存在：
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行成立。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。
2、本件上訴人黃鸞抗辯債務人李介懿、李任丙於84年1月間向伊借款500萬元，並簽發系爭本票及提供系爭土地設定700萬元之第二順位抵押權作為系爭借款之擔保，借款已交付予債務人李介懿、李任丙，並提出由李介懿、李任丙共同簽立之共同連帶借用證書、領款收據、系爭本票、切結書及李介懿之印鑑證明各一紙為證（見本院卷第60-62、73頁）。有關資金之來往明細，黃鸞雖表示因事隔久遠致無法提出匯出匯入資料，但有當時負責承辦系爭抵押權設定之代書蕭輔國可資為證。並經證人蕭輔國在本院所證稱「...本件我有向債務人確認，他說他陸續都有拿到錢，本件我比較有印象是因為他們借3個月之後就不再付利息，...」、「當時李介懿提到他都是陸續向黃鸞拿錢的，所以我才請他們親自填寫本票、借據、領款收據等，我請他們簽立後再交給黃平發，我沒有看見他們交付金錢，我只是聽李介懿說他們有拿到錢」、「債務人在84年1月27日簽立收據時，是陳稱已經拿到500萬元，領款收據及共同連帶借用證書上500萬元之金額、名字、地址都是債務人親自寫的，代書只是代替他們書寫土地標示等而已」等語（見本院卷第81頁反面至83頁），證明當時辦理抵押權設定時已向債務人李介懿確認已收到借款後，才請債務人填寫本票、借用證書及領款收據屬實。再經核對系爭本票之發票日為84年1月27日、到期日為84年3月27日（見本院卷第73頁），系爭抵押權之登記日期亦為84年1月27日，而債務人李介懿、李任丙所出具之借用證書及領款收據亦為84年1月27日，領款收據並經記明「抵押借款金額已全部收到事實」，且衡諸一般借貸常習，貸與人要求債務人辦理抵押權設定、簽立票據作為借款債權之憑證或擔保者，所在多有，系爭抵押權設定至今已逾20年，如果債務人李介懿未收到借款，亦未見其本人或其繼承人出面加以否認，足見上訴人黃鸞確有借款500萬元予債務人李介懿、李任丙，債務人確於收到款項後，交付借用證書、領款收據及系爭本票一節，堪信屬實。至於證人黃平發固不否認曾提出書面文件一紙予上訴人臺灣中小企銀（見本院卷第57頁），惟黃平發在本院已到庭證明金錢是母親黃鸞出借的，利息亦是由母親收取，只是由伊出面處理此事，因為設定抵押權須要時間，在辦理的時間已陸續交付借款，債務人簽借用證書及領款收據時，錢已付完，都是債務人到家裡向母親黃鸞拿現金（見本院卷第84頁反面），且依據系爭借用證書及抵押權設定契約書之記載，均係以黃鸞為債權人，故系爭文書之內容與具體事證不符，自不足作為黃鸞非借款債權人之證據。
3、次按抵押權為從物權，以其所擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認抵押權業已成立。惟抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（參見最高法院47年台上字第535號判例要旨）。經查，債務人李介懿就系爭土地設定債權額700萬元之抵押權，係屬一般抵押權，而非本金最高限額抵押權，此有系爭土地之抵押權設定契約書及他項權利證書在卷可按（見原審卷第35、36頁），上訴人臺灣中小企銀雖主張系爭抵押權係於84年1月26日聲請登記，但是債務人李介懿、李任丙係於同年1月27日始出具借用證書及領款收據，系爭抵押權設定時該筆借款債權尚未存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權應不生效力云云。惟依據系爭土地登記第二類謄本所示，系爭抵押權係於84年1月27日登記完竣而發生效力，與系爭借用證書及領款收據係屬同一日，據此已難認系爭抵押權設定時系爭借款債權尚未成立。況且依據系爭抵押設定契約書之附件「其他約定事項」，其中第一條亦明載「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對於抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，堪認系爭抵押權業經契約當事人自行約定，以債務人現在及將來所負之一切債務為其擔保範圍，核與證人蕭輔國所證述，系爭抵押權係擔保系爭借款債權以及事後之利息債權、違約金債權相符（見本院卷第83頁反面），且依證人黃平發之證言，債務人在辦理抵押權之期間內黃鸞即陸續交付金錢，亦堪認兩造間在系爭抵押權設定前已有成立消費借貸關係，約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（參見最高法院85年台上字第1496號判決要旨），系爭抵押權應屬合法有效，上訴人臺灣中小企銀上開主張，尚非可採。
4、再按民法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。惟清償須依債務本旨而為，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必須債務人以代原定給付之意思而為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319條之規定相符，若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此而消滅（參見最高法院28年上字第1977號判例要旨）。經查，黃鸞抗辯債務人李介懿、李任丙簽發系爭本票係作為系爭借款之擔保，亦經證人蕭輔國證明「當初交付本票目的只是要擔保借用證上的500萬元借款，當初只有500萬元之借款本金」在卷（見本院卷第83頁反面），自堪認債務人交付系爭本票予黃鸞時，雙方當事人均無以系爭本票債務代替原定之借款債務之合意存在，則依上開說明，上訴人臺灣中小企銀所主張系爭本票之交付係屬代物清償，黃鸞之系爭借款債權已因代物清償而消滅，即不足採。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？
1、按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。
2、次按強制執行法第34條第2項、第4項分別規定「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同」，是抵押權人聲明參與分配時，僅須提出債權證明文件即可，不以取得合法有效之執行名義為必要（最高法院98年台上字第899號判決要旨）。故依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，不受制強制執行法第32條第1項規定之限制，原得隨時聲明參與分配而優先受償。縱未聲明參與分配，執行法院仍應將已知之債權及金額列入分配，且依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為已實行抵押權（最高法院95年度台抗字第592號裁定意旨參照）。
3、經查，系爭本票之發票日為84年1月27日，到期間為84年3月27日，然屆期債務人並未履行，上訴人黃鸞即持系爭本票向法院聲請本票裁定，惟自84年9月5日該裁定確定日起至今，黃鸞並未行使系爭本票債權，自已罹於時效。惟依前所述，系爭本票之原因關係仍為係爭借款債權，系爭本票既係作為系爭借款之擔保，而非代物清償，則在系爭本票債務履行前，其所擔保之借款債務仍繼續存在。而黃鸞之系爭借款債權是於84年1月27日成立，清償期為84年3月27日，有共同連帶借用證書可證，則依民法第125條之規定，黃鸞之借款請求權應至99年3月27日屆滿。上訴人臺灣中小企銀已就系爭土地聲請強制執行，黃鸞於103年3月31日提出抵押權他項權利證明書及系爭本票聲請分配，已據本院調執行卷查明，依上說明應視為已實行抵押權，故黃鸞之借款請求權雖已於99年3月27日罹於時效，惟其已於消滅時效完成後之103年3月31日向原審執行法院行使抵押權，並未逾5年之除斥期間，則依上開規定，其仍得行使系爭抵押權，上訴人臺灣中小企銀主張黃鸞之抵押權已消滅，應不足採。
（三）系爭抵押權所擔保之範圍為何？上訴人臺灣中小企銀主張系爭利息、違約金債權不在系爭抵押權擔保之範圍內是否可採？
1、按修正前民法第861條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。又系爭抵押權設定契約書所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償額之預定性，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請人拍賣抵押物之藉（參見最高法院50年台抗字第55號判例要旨）。又抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要（參見最高法院73年台抗字第239號判例要旨）。
2、查一般抵押權因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權不同。本件黃鸞所有之系爭抵押權為一般抵押權，其有500萬元之借款債權存在，而依據他項權利證書中之記載，系爭抵押權有利息、遲延利息及違約金之登記，利息、遲延利息部分係依照各個債務契約之規定，違約金則係每逾一日每萬元以新台幣20元加計，有他項權利證書及抵押權設定契約書及其他約定事項在卷可按（見外放影印執行卷），上訴人黃鸞聲請參與分配時，雖未提出系爭借款契約之執行名義，然已提出抵押權他項權利證明書及設定契約書，依強制執行法第34條第2項，僅須抵押權人提出債權證明文件即得聲明參與分配，執行法院應就已知之債權金額列入分配，則依據系爭抵押權設定契約之約定及登記之公示性，系爭抵押權所擔保之範圍，包括原債權、利息、遲延利息，及違約金債權在內。
3、惟因系爭共同連帶借用證書，就約定利息及遲延利息部分，除記載「詳如抵押權設定契約書」外，別無任何利率之記載（見本院卷第60頁反面）。黃鸞雖主張其與債務人李介懿係約定月息每月二分云云，但此部分並未據其提出任何證據以資證明，尚難採信。再參諸債務人李介懿等人所簽發之系爭本票，亦無約定利息之記載，則因約定利息本係由當事人自行約定，系爭抵押權雖有利息之記載，但因當事人在各別債務契約中無約定利率可循，自難認有約定利息債權可言。
4、至於遲延利息部分，雖於系爭共同連帶借用證書內亦應無利率之記載，惟依民法第233條第1項規定，遲延債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者仍從其約定利率。惟此項規定僅於當事人無特約時始有其適用，若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人自不得更依該條項之規定請求遲延利息（最高法院43年台上字第990號判例要旨參照），故縱使系爭共同連帶借證書未就遲延利息約定利率，依前說明，即應依法定利率年息5%計算（參見民法第203條規定）。
5、有關違約金部分，依據抵押權他項權利書之登記內容，固明定為「每逾一日每萬元以新臺幣20元加計」，換算年息為73%，顯然已超過約定最高利率年息20%，故上訴人臺灣中小企銀主張過高，尚無不合。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本院參酌民法第205條規定，約定利率超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息無請求權，以及上訴人黃鸞之系爭借款債權早於84年3月27日清償期即已屆至，惟其因慮及有第一順位抵押權存在，恐執行結果，無法獲償，復需負擔執行費用，而遲未實行抵押權，致債權延宕至今，難認黃鸞毫無怠忽之責，則本院依系爭借款約定當時之社會經濟狀況，及一般客觀之事實，認上訴人黃鸞所約定之違約金債權應酌減為年息20%為適當。
6、次查違約金債權之請求權，因其約定係為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，非屬定期給付之債務，與民法第126條所規定之給付之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（參照最高法院98年度台上字第911號判決要旨，臺灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會民事類提案第1號），系爭借款債權之請求權時效雖於99年3月27日屆滿15年，但黃鸞已於103年3月31日提出抵押權他項權利證明書及系爭本票聲請分配，並未逾5年之抵押權除斥期間，仍得行使抵押權，而清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充原本（見民法第323條規定），故系爭抵押權所擔保之債權應將借貸本金債權、遲延利息、違約金計算列入。
7、再查，依據96年3月5日修正新增之民法第861條規定「抵押權所保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」，參照修正新增訂之立法理由:「為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照本法第126條關於短期消滅時效之規定，爰增訂第2項，明定得優先受償之利息、遲延利息、一年及不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大。本項所稱實行抵押權，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分配之情形」，可見依據修正後之新法，黃鸞得請求聲請強制執行前5年內所發生及執行程序中發生之利息及違約金。惟依96年修正之民法物權編施行法第1條規定，法律不溯及既往原則，故本件抵押權係在84年1月27日登記生效仍應依據修正前之861條規定，即遲延利息依據民法第126條、145條規定，其請求權逾5年部分因時效消滅而不存在，故系爭抵押權所擔保之遲延利息僅得請求5年合計金額為125萬元（計算式:5,000,000元×5%×5年＝1,250,000元），違約金部分無民法第126條之適用，則依據民法第145條、第880條規定，自84年4月28日起算至103年3月14日止，合計金額1889萬3151元（計算式:
0000000元×20%×6869日÷365＝1889萬3151元）。逾此範圍之遲延利息及違約金債權，不得請求，不應在系爭抵押權所擔保之範圍內，無從列入分配表。
八、綜上所述，上訴人黃鸞主張與債務人李介懿間存有系爭借款債權關係為可採，系爭借款債權之請求權時效雖已於99年3月27日罹於時效，但上訴人黃鸞已在103年3月31日聲請參與分配，未逾抵押權5年之除斥期間，依民法第145條、第880條規定，仍得行使抵押權，就系爭抵押物求償。其抵押權所擔保之內容，依據系爭抵押權設定契約書及其他約定事項、他項權利證書之登記內容，應包括借款本金、約定之違約金及遲延利息在內，惟遲延利息部分僅得請求自聲明參與分配日起回溯5年之部分，至於約定違約金則顯然過高，經本院酌減為按年息20%計算，故黃鸞之系爭抵押權所擔保之債權為本金500萬元，遲延利息125萬元，違約金1889萬3151元，執行法院所製作103年4月23日之分配表中，逾此範圍之利息債權及違約金債權，應予剔除，不得參與分配。原判決就前開債權應予剔除部分所為上訴人臺灣中小企銀勝訴之判決，並無不當，上訴人黃鸞上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，就上開債權不應剔除部分所為上訴人臺灣中小企上銀勝訴之判決，尚有未洽，上訴人黃鸞上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示，至於原審就本金債權不應剔除部分所為上訴人臺灣中小企銀敗訴之部分，並無不當，上訴人臺灣中小企銀上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴人臺灣中小企銀公司之上訴為無理由，上訴人黃鸞之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。