臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第983號上 訴 人 王清沛訴訟代理人 陳守東律師被上 訴 人 陳進益
謝秀毓共 同訴訟代理人 程萬全律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年10月7日臺灣新北地方法院102年度重訴字第685號第一審判決提起上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新北市○○區○○段0000000000000地號應有部分6分之3（115-1地號現已逕行分割出115-2地號，下稱系爭土地），原為訴外人王金德所有，王金德亡故後由訴外人王混樹辦理繼承，辦理過程又亡故改由訴外人王福建單獨繼承，惟遲未處理系爭土地登記事宜。嗣因伊與王福建談定代辦繼承事宜，並以新臺幣（下同）600萬元買受系爭土地，伊即委託陳國展辦理繼承事宜，並於民國89年9月29日領得系爭土地所有權狀交由伊收執。惟王福建事後反悔，與被上訴人陳進益串通委由陳進益以系爭土地所有權狀遺失為由辦理補發，於89年12月16日取得所有權狀，並於同年月19日設定1,920萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予陳進益，存續期間自89年12月18日至99年12月17日，然陳進益職業係經營機車修理店，不可能於補發權狀後第3天即有1,920萬元借予王福建設定抵押權，且陳進益未提出借款1,920萬元予王福建之證據，堪認王福建為躲避伊之債務與陳進益虛偽意思表示設定抵押權無訛。王福建嗣於91年7月3日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予陳進益，而陳進益又以贈與為原因將系爭土地移轉予謝秀毓所有，然被上訴人均無法說明資金流向，且未說明買賣價金究為若干，亦無買賣契約以資證明，是陳進益取得系爭土地所有權顯係與王福建虛偽意思表示而得，依民法第87條規定為無效，而陳進益將系爭土地贈與謝秀毓，依法亦屬無效。系爭土地自始即非陳進益所有，陳進益所為移轉行為均屬無權處分，自應予以塗銷，又王福建已亡故，繼承人為王雪華，而伊為王福建之債權人，爰依民法第242條規定，由伊代為受領。原審為上訴人敗訴之判決，並對原判決聲明不服，提起上訴，更正上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡陳進益如附表一不動產設定之1,920萬元抵押權塗銷。㈢陳進益如附表二登記之不動產所有權塗銷。
㈣謝秀毓如附表三登記之不動產所有權塗銷。㈤前項塗銷之不動產應移轉登記予王福建之繼承人王雪華，但由上訴人代位受領。
二、被上訴人則以：上訴人所提不動產買賣契約書乃屬私文書，上訴人並未舉證其真正，難認該買賣契約為真；又該買賣契約於89年10月16日簽訂，上訴人於王福建生前均未起訴請求履行，直至102年7月23日始提起本件訴訟，該買賣契約是否屬實已非無疑。觀諸前揭買賣契約第3條約定，其價金「新臺幣陸佰萬」之下方及定金部分，均為空白，然其下竟蓋有王福建印文，顯與常情有違，又買賣契約第3條約定旁，另以手寫增加文字，並未加蓋雙方印文，亦未表明增改字數，是否真正尚有疑義；又買賣契約簽約日期為89年10月16日，倘若前揭附註載明89年10月16日已付尾款60萬元為真，其餘非尾款之價金又係何時支付？再前揭買賣契約第4條約定之側邊空白處，以手寫增加「付清尾款」等文字，然並未加蓋雙方印文，亦未表明增改數字，是否真正已非無疑，倘認為真，為何第3條後附註又書明「該筆土地115、115-1等土地於89年10月16日再付予王福建尾款陸拾萬元正無誤」等文字？契約內容顯然矛盾。依前揭買賣契約第8條約定，豈可能約定土地買賣價金僅600萬元，而王福建卻需繳納近千萬元土地增值稅，顯與常情不符。系爭土地於89年12月19日設定1,920萬元抵押權予陳進益，而陳進益於91年7月3日取得系爭土地所有權，依民法第762條規定，系爭土地所有權與抵押權均歸屬陳進益，該抵押權即因混同而消滅，自無從塗銷。上訴人所主張與王福建間訂有買賣契約既難認屬實，上訴人與王福建間即無債權債務關係存在，上訴人自無從行使民法第242條規定之代位權。縱認上訴人確與王福建訂立買賣契約，惟王福建已於92年9月間逝世，是王福建與陳進益已無任何債權債務關係存在，王福建自無可能有任何怠於行使權利之情事發生，上訴人並無代位行使權利之餘地等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、查系爭土地於89年9月29日以繼承為登記原因，登記所有權人為王福建，於89年12月19日設定1,920萬元抵押權予陳進益；復於91年7月3日以買賣為原因登記為陳進益所有，嗣於96年1月11日以夫妻贈與為原因登記為謝秀毓所有等事實，有異動索引、土地登記第二類謄本等件影本在卷可稽（臺灣士林地方法院102年度訴字第1081號卷（下稱士林地院卷）第12至22頁、原審卷第21至52頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張伊與王福建於89年10月16日簽訂買賣契約購買系爭土地，詎王福建為躲避伊之債務於89年12月19日與陳進益虛偽設定系爭抵押權，復於91年7月3日基於通謀虛偽意思表示，以買賣為原因移轉系爭土地予陳進益，依民法第87條規定為無效，而陳進益將系爭土地贈與謝秀毓屬無權處分，均應塗銷。王福建已死亡，繼承人為王雪華，而伊為王福建之債權人，爰依民法第87條、第179條及第242條規定，請求塗銷系爭抵押權及被上訴人分別如附表二、三之所有權登記，並依民法第242條規定代位王雪華受領等語。但此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人與王福建於89年10月16日簽訂不動產買賣契約（下稱
系爭買賣契約）是否真正？⒈上訴人主張其於89年9月29日為王福建辦理系爭土地之繼
承登記，取得系爭土地之所有權狀正本，並於89年10月16日與王福建簽訂系爭買賣契約，以600萬元向王福建購買系爭土地等語，業據其提出系爭買賣契約、印鑑證明、土地所有權狀等為證（士林地院卷第8至11頁、本院卷第68、73頁），而系爭買賣契約上王福建之印文經肉眼辨識，與印鑑證明上王福建之印文相符（原審卷第118頁背面），上訴人主張與王福建於89年10月16日簽訂系爭買賣契約一節，自為可取。被上訴人雖辯稱系爭買賣契約上印章是否為王福建本人蓋印無法確定等語，然按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。然被上訴人就上開買賣契約書上王福建之印文遭盜蓋之變態事實，並無法舉證證明之，其此部分之抗辯，自難採信。
⒉被上訴人復辯稱系爭買賣契約第3條關於定金支付方法完
全空白，與一般買賣契約填寫方式不同。於89年10月16日簽訂契約之同日即支付尾款60萬元，意即無要求開立任何憑證或收據下，已先給付絕大部分價款，顯與常情有違，上訴人應先證明其已支付全部之價金；再依系爭買賣契約第4條記載「付清尾款」之日即移交不動產，何以上訴人竟遲至102年始提起本件訴訟，顯與常情不符等語。然按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文，系爭買賣契約亦約定王福建所有系爭土地所有權自願與上訴人所有永久為業，買賣價款總額議定為600萬元（士林地院卷第8頁），則上訴人即為依系爭買賣契約得請求交付系爭土地之債權人，不問其已否支付買賣價金。縱被上訴人質以系爭買賣契約內容諸多疑義、矛盾不合理；但系爭買賣契約上王福建之印文既為真正，且無其他積極證據足認王福建與上訴人間何有何虛偽不實，即堪認王福建確於89年10月16日與上訴人簽訂系爭買賣契約，將系爭土地出賣予上訴人，是被上訴人上開抗辯，並無可採。
㈡陳進益與王福建間因買賣移轉系爭土地之行為是否為通謀虛
偽意思表示而無效？陳進益贈與系爭土地與謝秀毓之行為是否亦屬無效？⒈上訴人主張王福建簽訂系爭買賣契約，並將系爭土地所有
權狀交予伊後，竟以虛報遺失補領所有權狀方式，於89年12月19日虛偽設定系爭抵押權與陳進益，於91年7月3日與陳進益為通謀虛偽意思表示，以買賣為原因移轉系爭土地予陳進益，陳進益因而獲有利益，而使伊債權無法獲得清償，應由陳進益就設定抵押權及因買賣獲得系爭土地，並支付買賣價金予王福建等情，負舉證責任等語。被上訴人則辯稱91年間，王福建因無力謀生，同意將系爭土地出售予陳進益，依土地稅法第33條第2項規定，系爭土地尚須繳納土地增值稅486萬7,466元，故約定由陳進益代為支付，作為系爭土地買賣條件之一，又系爭土地上尚有抵押債務480萬元，及另約定陳進益扶養王福建至百年，以代價金之支付等語。
⒉經調閱王福建與陳進益於89年12月18日辦理系爭抵押權設
定之資料，該土地登記申請書、抵押權設定契約書經設定雙方，即義務人王福建、權利人陳進益用印，並附有板橋市第一戶政事務所89年11月7日核發王福建之印鑑證明，有新北市板橋地政事務所104年3月13日新北板地籍字第0000000000號函及檢附之資料可稽（本院卷第57至61頁）。
另王福建與陳進益於91年7月2日申請系爭土地所有權移轉登記之資料，該土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書均經買賣雙方即陳進益、王福建用印，並附有淡水鎮戶政事務所91年5月30核發王福建之印鑑證明，有新北市板橋地政事務所102年10月8日新北板地籍字第0000000000號函及檢附之資料可稽（原審卷第76至90頁），觀之上開抵押權設定契約書、土地買賣所有權移轉契約書上王福建之印文，以肉眼辨識均與各該次登記所附王福建印鑑證明之印文相同，王福建非無設定系爭抵押權及移轉系爭土地所有權予陳進益之真意。
⒊陳進益到庭陳稱王福建為伊舅公，伊外祖母為王福建之姊
姊，當時伊等講好買賣條件為伊負責王福建設定予林金溪之480萬元，增值稅部分約480餘萬元，王福建另有一些小額借貸約1、20萬元，家裏冷氣、電器設備皆壞掉，伊幫忙翻修換新，每個月給王福建生活費2至3萬元，過年過節看王福建之需要再增加，直至王福建往生時，所有喪葬費用由伊支付。伊從王福建表示將土地賣予伊時開始照顧王福建，伊母親為王福建之姪女，在之前即不時捐助給王福建。土地係林金溪告訴王建福要徵收，但後來未徵收，王福建表示乾脆賣予伊，伊即從斯時開始正式照顧王福建，前後照顧王福建約2、3年。伊經營機車材料精品店，每月營業額約100多萬元，獲利約6、70萬元。給王福建之生活費大部分由伊母親交予王福建，有時王福建自己來取，王福建養女王雪華嫁出去，無能力照顧王福建，王福建於日據時代曾去南洋當兵，回來時鼻子爛掉，一個眼睛失明，無謀生能力。王福建從未告訴伊有賣土地之事，亦未告知有與上訴人簽買賣契約等語（本院卷第103、104頁），並提出淡水信用合作社對帳單為證。依上開對帳單，係由陳進益之配偶謝秀毓之帳戶，於91年7月1日轉帳486萬7,466元繳納稅金（原審卷第70頁），而系爭土地移轉予陳進益時，依新北市板橋地政事務所102年10月8日新北板地籍字第0000000000號函所檢附之資料有3紙增值稅繳款書，金額分別為92萬2,345元、371萬1,967元、23萬3,154元，總計為486萬7,466元（000000+0000000+233154=0000000），互核相符，堪認該增值稅由被上訴人支付。再王福建之女即證人王雪華證稱父親過世前與伊同住。就詢以父親在世時有無幫助其等生活，王雪華雖證稱陳進益未幫助過伊等生活，但其亦證稱父親過世時，喪葬費皆由陳進益支付，而陳進益之母親黃蕉有拿錢給伊父親生活等語（本院卷第117、118頁），亦核與陳進益所辯王福建之生活費大部分由伊母親交予王福建等情相符。王福建於當時並無工作，證人王雪華作電子類家庭加工，工資不定，另因低收入戶、身心障礙而請領津貼，此經王雪華證述在卷（本院卷第118頁背面、119頁），而當時同住者除王福建、王雪華外，尚有王雪華之兒女即訴外人邱哲宏、邱雅琳（本院卷第118頁），顯見渠等家庭經濟未達一般生活水平，王雪華尚須扶養子女，應無能力再扶養王福建，堪認被上訴人所辯由陳進益經由其母黃蕉交付生活費予王福建，迄至王福建死亡時為其支出喪葬費等情，為可採信。
⒋再系爭土地土地登記謄本之他項權利部，於系爭抵押權之
前，尚有權利人為訴外人林智文、林純慧、林智慧，擔保債權總金額為480萬元，債權額比例均為1/3，債務人為王福建之抵押權存在（原審卷第21至32頁），就此480萬元抵押權何以仍未塗銷一節，陳進益辯稱此為林金溪與王福建講好之條件，林金溪為土地掮客，王福建原本不知系爭土地，林金溪告訴王福建系爭土地於89年當時公告地價約1,720萬元，應該會徵收，以1,720萬元乘以1.4約2,400萬元，林金溪要求王福建支付480萬元，才告知王福建擁有哪些土地，因當初王福建不知擁有系爭土地，講好如土地被徵收，王福建拿到錢，要支付480萬元予林金溪。後設定1,920萬元即是2,400減480等於1,920，王福建不識字，唯一親戚為伊與母親，林金溪教伊等設定滿，如果土地徵收他錢拿得到，萬一土地出狀況，最起碼此1,920萬元也拿得到，故480萬元迄今尚未付給林金溪等語（本院卷第104頁）。查林智文、林純慧、林智慧係因分割繼承登記為480萬元抵押權之權利人，雖證人林智文證稱林金溪為伊父親，伊不知伊父親與王福建間債權債務關係，父親亦無留下此部分之資料，父親生前從事運輸業，亦當過金主，伊不知父親生前有無作過土地仲介之事等語（本院卷第11
9、120頁），即不清楚該480萬元抵押權設定之細節。但查系爭抵押權設定之同日，王福建與林金溪亦設定金額為480萬元之抵押權，該抵押權設定之土地登記申請書、抵押權設定契約書均經抵押權權利人及義務人用印，義務人王福建之印文，亦核與板橋市第一戶政事務所89年11月7日核發王福建印鑑證明之印文相同，有新北市板橋地政事務所104年12月29日新北板地籍字第0000000000號函及其檢附之資料可稽（本院卷第155至158頁），堪認王福建就系爭土地應有設定480萬元抵押權予林金溪之真意。系爭抵押權與設定予林金溪480萬元抵押權之設定日期適為同一日，僅林金溪480萬元抵押權登記順位在前，雖未可遽認陳進益前述王福建與林金溪協議之事實。但依新北市板橋地政事務所檢送480萬元抵押權分割繼承登記資料，林金溪之遺產分別由其繼承人林智文、林純慧、林智慧及訴外人林曾麗秋為不同之分配，其中480萬元抵押權分配由林智文、林純慧、林智慧各1/3，並辦理分割繼承登記（本院卷第160至166頁），足認該繼承人認480萬元抵押權仍有財產價值，故為分割協議，是其日後非無行使之可能。
⒌被上訴人辯稱陳進益與王福建就系爭土地之買賣，係約定
由陳進益繳納土地增值稅486萬7,466元，承擔其上抵押債務480萬元，及扶養王福建至百年，以為價金之支付等語，陳進益確已繳納土地增值稅486萬7,466元，亦經由其母親黃蕉交付生活費予王福建，迄至王福建死亡時為其支出喪葬費，相較於王福建與上訴人所簽系爭買賣契約價金為600萬元，陳進益支付之金錢已相差無幾，遑論日後仍有480萬元之抵押權仍待陳進益處理。王福建為陳進益母親之舅舅，與陳進益為四親等血親，王福建移轉系爭土地予陳進益，換取陳進益對其晚年生活之照顧及身後事之處理，與常情並無違背，王福建並願配合辦理系爭土地所有權移轉登記予陳進益，尚難認渠等間有何通謀虛偽為意思表示之處。
⒍按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項本文定有明文，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例），上訴人主張王福建於91年7月3日基於通謀虛偽意思表示，以買賣為原因移轉系爭土地予陳進益，即應由上訴人就王福建與陳進益間為通謀而為虛偽意思表示一節，負舉證責任。惟王福建與陳進益間就系爭土地買賣之約定，並非悖於常情。縱王福建將系爭土地所有權狀交予上訴人後，即於89年12月16日申請補發土地所有權狀（原審卷第34、39、49頁），嗣89年12月19日設定480萬元予林金溪、設定系爭抵押權予陳進益，91年7月3日移轉系爭土地所有權予陳進益。但陳進益否認知悉王福建與上訴人簽買賣契約之事（本院卷第104頁背面），上訴人亦未能舉證證明之；縱王福建藉由申請補發權狀達成系爭土地之二重買賣之目的，嗣並移轉所有權予陳進益，亦係王福建對上訴人應否負債務不履行之問題，尚難認以補發權狀辦理所有權移轉登記因違反公序良俗而無效，上訴人此部分之主張，並無可取。此外，上訴人就王福建與陳進益就系爭土地所有權之移轉登記有何通謀而為虛偽意思表示之處，並未再舉證證明之，其主張買賣移轉系爭土地之行為為通謀虛偽意思表示而無效等語，即無可取。
⒎再上訴人主張伊本即為系爭土地共有人之一，王福建於91
年間將系爭土地移轉予陳進益時並未依土地法第34條之1規定通知其他共有人，其買賣無效等語。然按土地法第34條之1第5項、第2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。又共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。是縱使王福建於91年間將系爭土地移轉予陳進益時，並未依土地法第34條之1之規定通知為共有人之上訴人，亦僅王福建應否負損害賠償責任，而不影響王福建與陳進益移轉系爭土地所有權之效力。
⒏綜上，上訴人主張陳進益與王福建間因買賣移轉系爭土地
之行為為通謀而為虛偽意思表示，應屬無效等語，並無可取，其嗣主張陳進益將系爭土地贈與其配偶謝秀毓，依民法第118條規定為無權處分，不生效力等語，亦不足取。
上訴人主張行代位權，請求陳進益如附表二登記之不動產所有權塗銷，謝秀毓如附表三登記之不動產所有權塗銷，洵屬無據。
㈢按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。王福建於89年12月18日設定予陳進益之系爭抵押權為普通抵押權，此有系爭土地土地登記謄本系爭抵押權權利種類之登記可稽（原審卷第23、26、29頁），並為兩造所不爭執（本院卷第53頁背面、68頁背面）。而系爭抵押權之設定，係為免系爭土地出狀況，扣除同意支付林金溪之480萬元，將土地剩餘價值之1,920萬元全部設定滿，此經陳進益陳述在卷（本院卷第104頁），是設定系爭抵押權時，王福建並未積欠陳進益1,920萬元，此亦為陳進益所不爭執（本院卷第104頁），則系爭抵押權設定時，擔保債權並不存在，其抵押權之設定無效，此固有塗銷之原因。但王福建與陳進益間因買賣移轉系爭土地之行為，並非通謀而為虛偽意思表示，上訴人無從代位請求塗銷所有權移轉登記，已如前述，則系爭抵押權是否應予塗銷，上訴人即無權利保護之必要，其主張行代位權，請求陳進益如附表一不動產設定之1,920萬元抵押權塗銷，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張陳進益與王福建就系爭土地所為買賣移轉行為，係通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效，及陳進益將系爭土地贈與其配偶謝秀毓，依民法第118條規定為無權處分，不生效力等語，均無可取，則其主張行代位權，請求陳進益如附表二登記之不動產所有權塗銷，謝秀毓如附表三登記之不動產所有權塗銷，洵屬無據。系爭抵押權之設定固具塗銷之原因，但上訴人無從代位請求塗銷系爭土地移轉予陳進益，及移轉予謝秀毓之登記，系爭抵押權是否應予塗銷，上訴人無權利保護之必要，其主張行代位權，請求陳進益如附表一不動產設定之1,920萬元抵押權塗銷，亦屬無據。從而，上訴人依民法第242條、第87條、第179條規定，請求㈠陳進益如附表一不動產設定之1,920萬元抵押權塗銷。㈢陳進益如附表二登記之不動產所有權塗銷。㈣謝秀毓如附表三登記之不動產所有權塗銷。㈤前項塗銷之不動產應移轉登記予王福建之繼承人王雪華，但由上訴人代位受領，並無理由，應予駁回。是則原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 潘進柳法 官 王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。